I - A melhor doutrina entendia que o art. 78.º, n.º 1, do CP só permitia a realização do cúmulo jurídico segundo as regras previstas no art. 77.º antes de a pena estar cumprida, prescrita ou extinta.
II - A seguir à interposição do recurso, foi publicada a Lei 59/2007, de 04-09, que alterou o art. 78.º, n.º 1, do CP, o qual passou a prever que “se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento pena única aplicada ao concurso de crimes”.
III -Esta norma favorece claramente o arguido, que deixa de cumprir penas sucessivas para passar a cumprir uma única pena, sendo aplicável nos termos do disposto no art. 2.º, n.º 4, do CP.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Na sequência da decisão do Tribunal da Relação de Porto que determinou o reenvio do processo nº 1694/02.8TAMTS para novo julgamento e após audiência pelo tribunal colectivo do 4º Juízo Criminal de Matosinhos, foi o arguido AA condenado, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social, previsto nos arts. 107º e 2105º nº 1 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 170 dias de multa à razão diária de € 20,00. Como este arguido havia sido condenado no processo comum singular nº 246/01.2TAMTS, do 2º juízo Criminal daquela mesma comarca, em pena de multa, procedeu-se ao respectivo cúmulo jurídico, condenado o arguido na pena única de 250 dias de multa à razão de € 20,00, por dia. Foi ainda condenado a pagar, solidariamente com os demais demandados, ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, a quantia de € 10.355,32, acrescida dos juros de mora, calculados à taxa legal, desde as datas dos correspondentes vencimentos até efectivo pagamento.
O arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto, tendo extraído da sua motivação a seguinte conclusão:
O Acórdão recorrido, ao efectuar o cúmulo jurídico com a decisão proferida em 13/07/2004, nos autos de P.C. Singular nº 264/01.2TAMTS (2° Juízo Criminal de Matosinhos), violou o art. 78º do Código Penal, uma vez que a pena a que o arguido foi condenado no referido processo 264/01.2TAMTS, do 2° Juízo Criminal de Matosinhos. transitada em julgado em 27/09/2004 e correspondente a uma multa de 150 dias cada á taxa diária de 20,00 €, como autor de um crime continuado de abuso de confiança fiscal cometido entre Fevereiro de 1998 e Fevereiro de 2001, já se encontra extinta atento o respectivo pagamento.

O Ministério Público, em resposta, aceitando que a pena já se encontrava extinta à data da realização do cúmulo, considera, porém, que face à entrada em vigor da Lei nº 59/2007, a decisão recorrida deve ser mantida, devendo improceder pretensão do arguido.
Os autos foram remetidos ao Tribunal da Relação do Porto, onde, o Ministério Público suscitou a questão prévia da incompetência do Tribunal da Relação do Porto, por considerar que o que está em causa é uma decisão do tribunal colectivo, sendo o objecto do recurso restrito à matéria de direito.
Após cumprimento do art. 417º nº 2 do Código de Processo Penal, a defesa veio sustentar que a competência é do Tribunal da Relação porque “o arguido não recorreu da decisão final da acusação, mas do acórdão proferido para elaboração do cúmulo jurídico”.
Foi, então, proferido acórdão, tendo sido declarada a incompetência do Tribunal da Relação e a competência do Supremo Tribunal de Justiça para apreciar o recurso.
Neste Supremo Tribunal. o Ministério Público., no visto inicial, pronunciou-se, sem prejuízo de alegações orais, no sentido de que “deverá manter-se a decisão recorrida, mantendo-se o cúmulo com a pena extinta por cumprimento, procedendo-se ao desconto desta na pena única”
Foi dado cumprimento ao art. 417º nº 2, sem que a defesa se tivesse manifestado.
Devendo ser observadas as regras do Código de Processo Penal, na redacção da Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, por a decisão recorrida e a interposição do recurso terem ocorrido ainda na vigência da antiga versão do Código de Processo Penal, foram colhidos os vistos e realizou-se a audiência.

A única questão a decidir é a de saber se pode ou não ser feito o cúmulo jurídico com penas já extintas.
A melhor doutrina entendia que o art. 78º nº 1 do Código Penal só permitia a realização do cúmulo jurídico, segundo as regras previstas no art. 77º, antes de a pena estar cumprida, prescrita ou extinta. Deste modo, comprovado o pagamento da pena de multa aplicada no proc. 264/01 do 2º Juízo Criminal de Matosinhos (fls. 1312/1313), haveria de ser dada razão ao arguido, revogando-se a decisão na parte em que procedeu ao cúmulo das penas de multa.
Todavia, logo a seguir à interposição do recurso, foi publicada a Lei nº 49/2007, de 4 de Setembro, que alterou o art. 78º nº1 do Código Penal, que passou a prever que “se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento pena única aplicada ao concurso de crimes”.
Tal norma, que claramente favorece o arguido, que deixa de cumprir penas sucessivas para passar a cumprir uma única pena, é-lhe aplicável nos termos do disposto no art. 2º nº 4 do Código Penal.

Termos em que acordam no Supremo Tribunal de Justiça em manter a decisão recorrida, por força da publicação da Lei nº 58/2007, determinando que à pena única aplicada pelo tribunal colectivo [250 (duzentos e cinquenta) dias de multa] seja descontada a pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, que já cumpriu.
Sem custas.

Lisboa, 14 de Janeiro de 2009

Arménio Sottomayor (relator)
Souto Moura
Soares Ramos
Simas Santos