I - O STJ vem defendendo, a uma só voz, que a lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1.ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido; com efeito, esta é a posição que melhor se coaduna com a regra de que a lei processual é de aplicação imediata, salvo quando da sua aplicabilidade possa resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa (art. 5º, n.ºs 1 e 2, al. a), do CPP).
II - No caso, a decisão de 1.ª instância foi proferida ainda no domínio da versão anterior do CPP, segundo a qual eram recorríveis os acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, por crime a que fosse aplicável pena de prisão superior a 8 anos [art. 400.º, n.º 1, al. f)], independentemente da pena efectivamente aplicada. Por isso, por aplicação das regras processuais vigentes ao tempo da condenação na 1.ª instância, na consideração, também, de que à infracção em causa correspondia (já então, como no regime actual substantivo) uma moldura penal cujo limite máximo se situava nos 10 anos e 8 meses de prisão, tem-se por recorrível a decisão recorrida.
III -“…A pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto (...) alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” – Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra Editora, 1995, pág. 570.
IV -“É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas – até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica” (mesma obra, pág. seguinte).
V - A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes.
VI -“Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas...” (mesma obra, pág. 575).
VII - Deve, pois, a pena, em tese geral, respeitar o limite da culpa e, dessa forma, preservar a dignidade humana; trata-se de orientações doutrinais que estão espelhadas na lei (art. 40.º do CP).
VIII - O art. 50.º do CP consagra um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos.
IX -Esta é, como observa Maia Gonçalves (Código Penal Português, 18.ª Edição, pág. 215), “…uma medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico…”, cujo pressuposto material consiste, no dizer de Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal, Univ. Católica Editora, 2008, pág. 195) na “… adequação da mera censura do facto e da ameaça da prisão às necessidades preventivas do caso, sejam elas de prevenção geral, sejam de prevenção especial (…)”, pelo que, prossegue, “…não pode o tribunal afastar a suspensão da execução da pena de prisão com base em considerações assentes na culpa grave do arguido”.
X - Para esse efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição; este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e, consequentemente, a ressocialização (em liberdade) do arguido.
XI -O tribunal deverá correr um “risco prudente”, uma vez que, como sugestivamente já há muito anotaram Leal-Henriques e Simas Santos, em anotação ao art. 50.º do CP, “…esperança não é seguramente certeza…”, mas, subsistindo dúvidas sobre a capacidade do arguido para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, então, deverá a prognose ser negativa.
XII - Quanto ao crime de homicídio voluntário há exigências de prevenção geral que, de um modo geral, desaconselham a aplicação de uma pena de substituição, pois a mesma não irá realizar, em princípio, de forma adequada e suficiente esta finalidade primordial da punição. Efectivamente, a comunidade terá dificuldade em aceitar que o agente de um homicídio voluntário, ainda que de crime tentado, venha a sofrer uma pena não privativa de liberdade.
XIII - Daí que só em casos absolutamente excepcionais se deva fazer uso desse tipo de clemência para crime de homicídio, ainda que a pena a aplicar se deva quedar abaixo dos 5 anos de prisão, nomeadamente, por a morte não ter ocorrido.

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AA, nascido em 03/01/1941, foi julgado, no âmbito do processo comum colectivo n.º 154/05.OTAMBR do T.J. de Moimenta da Beira e veio a ser condenado, por acórdão de 16/03/2007, na pena de 4 anos de prisão, pela prática, em 21/09/2001, de um crime de homicídio tentado, p. e p. nos artigos 22° n°s 1 e 2 al. b), 23° n° 1 e 2, 73° n° 1 al. a) e b) e 131°, todos do Código Penal.
Foi ainda condenado a pagar ao assistente (BB) a quantia global de € 29.341,84 (vinte e nove mil trezentos e quarenta e um euros e oitenta e quatro cêntimos), a título de indemnização por danos de natureza patrimonial e não patrimonial, acrescida de juros de mora à taxa legal, calculados sobre a quantia de € 4.341,84 desde a notificação para contestar o pedido até integral pagamento (cfr. art°s. 804°, 805° n° 3 e 806° do Cód. Civil e 78° do Código de Processo Penal), e à mesma taxa, contados sobre a quantia de € 25.000,00 desde a decisão e até efectivo e integral pagamento e, bem assim, o que vier a apurar-se em liquidação posterior, a título de gastos com a necessidade de continuar o assistente a ter um acompanhamento mé-dico-psiquiátrico (por causa das lesões provocadas pelo arguido) e ainda por força do que despenderá no pagamento das respectivas consultas e dos medicamentos que lhe forem prescritos.
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Tanto assim, face à ponderação do seguinte enunciado factual:
«1. O arguido e o assistente, BB, são cunhados e há vários anos que mantêm entre si um relacionamento conturbado e, pelo menos há 9 anos que não se falam.
2. No dia 21.09.2000, a hora não concretamente apurada, mas situada na parte da manhã do referido dia, BB, fazendo-se transportar ao volante da sua carrinha, dirigiu-se ao seu prédio denominado “Martimouro"' sito em Vila da Ponte, utilizando, para tal, um caminho ali existente e que é comum ao acesso dum prédio pertencente ao arguido.
3. Uma vez aí e inadvertidamente, BB pisou a ponta de uma arriosta (arame de ferro de amarração) de um cordão de videira do arguido, a qual ficou danificada.
4. Nesse mesmo dia 21 de Setembro de 2000, quando eram cerca de 15h30m, e ainda junto do referido prédio em Vila da Ponte, nesta Comarca, o arguido abeirou-se do ofendido BB e instou-o àcerca de ter pisado a arriosta, na sequência do que se desentenderam por causa da passagem no referido caminho comum de acesso aos seus terrenos agrícolas, tendo ambos trocado uma série de palavras, cujo conteúdo não foi possível apurar em concreto.
5. Na sequência dessa troca de palavras e porque se sentiu indignado com as mesmas, o assistente dirigiu-se ao arguido e agarrou-o junto ao pescoço ao mesmo tempo em que o instou a repetir algumas das palavras que acabara de proferir, ao que o arguido nada disse.
6. Imediatamente a seguir, o arguido, nas circunstâncias de tempo e de lugar supra referidas e por causa dos factos supra descritos, dirigiu-se a BB, o qual se encontrava acompanhado da mulher, da filha, da sogra e de BB, que ali se encontravam na apanha da maçã, e proferiu-lhe as seguintes palavras: "espera aí que eu vou a casa e já venho".
7. Acto contínuo, o arguido abandonou aquele local e deslocou-se à sua residência onde se muniu de uma pistola semi-automática de marca "F. N. BABY", com o n°. ........., calibre 6,35mm, com carregador para seis munições e que se encontrava municiada com, pelo menos, 4 projécteis.
8. Levando consigo a referida arma, o arguido abandonou a sua casa, entrou no seu veículo automóvel e conduziu-o de regresso para próximo do local onde havia deixado o assistente, tendo mediado entre tais eventos cerca de 15 minutos.
9. Entretanto, o assistente retirou umas caixas da sua carrinha destinadas às maçãs e, por questões relacionadas com a ida dum tio para o hospital na manhã desse mesmo dia (21.09.2000), telefonou para a mulher do arguido, sua cunhada e, após uma breve troca de palavras, aquela disse-lhe que o arguido tinha saído de casa com a arma na mão e ia aí para cima (referindo-se ao prédio rústico onde se encontrava o assistente).
10. Uma vez chegado ao local onde minutos antes se havia encontrado com o cunhado, o arguido estacionou o seu veículo a cerca de 200 metros do seu terreno, a fim de impedir que a sua presença fosse notada.
11. Seguidamente, o arguido dirigiu-se ao local onde se encontrava o BB, que nesse momento estava em cima de um escadote a colher maçãs e quando se encontrava a cerca de 4 metros do mesmo, com a arma direccionada para a zona do tórax daquele, em condições de premir o gatilho e deflagrara mesma, foi visto pelo assistente.
12. O assistente, ao ver o arguido com a arma apontada em direcção ao seu peito e temendo ser atingido de forma letal, moveu-se, altura em que o arguido premiu o gatilho e deflagrou uma primeira munição visando atingir aquele no tórax o que não logrou conseguir em face daquele movimento, vindo a atingi-lo no braço direito.
13. O arguido deflagrou de novo a arma na direcção do ofendido que, entretanto, saltou do escadote, não o tendo atingido.
14. Neste momento, o assistente aproximou-se do arguido na tentativa de lhe retirar da mão a arma que empunhava e no momento em que lhe tocou no braço direito, quando a distância que os separava era de apenas cerca de 1 a 2 metros, o arguido premiu de novo o gatilho e deflagrando novo tiro atingiu BB na virilha esquerda.
l5. Acto contínuo, o arguido começou-se a afastar do local, e ainda de frente para o assistente, o qual se encontrava de pé, disparou de novo, não tendo, contudo, logrado atingi-lo.
16. Ao mesmo tempo em que se afastava do local nas condições descritas no número antecedente o arguido continuava insistentemente a premir o gatilho da sua arma, mas nenhuma outra munição foi deflagrada para além das quatro já referidas.
17. Ao aperceberem-se da falta de outras munições, o assistente e as pessoas que o acompanhavam no pomar, identificadas em 6, aproximaram-se do arguido, o qual se desequilibrou e caiu para trás de costas, altura em a sogra do arguido lhe retirou a arma que empunhava e a entregou ao assistente.
18. Em consequência da descrita actuação do arguido, resultaram para o ofendido diversas lesões, designadamente ferida perfurante do terço médio da face anterior do antebraço direito e ferida perfurante da região inguinal esquerda, as quais lhe determinaram directa e necessariamente um período de 148 (cento e quarenta e oito) dias de doença, com incapacidade para o trabalho.
19. Tais lesões determinaram-lhe directa e adequadamente sequelas, relevando-se sintomatologia ango-depressiva que não consubstancia doença mental grave ou incurável, bem como sintomatologia dolorosa que afecta, embora de maneira não grave, a possibilidade de utilizar o corpo e a capacidade de trabalho.
20. Ao efectuar os disparos visando o corpo do BB, nomeadamente a região do tórax aquando do primeiro disparo que efectuou, o arguido previu e quis atingi-lo em zona do corpo onde se alojam órgãos vitais
21. Com efeito, a região do corpo visada e atingida, o instrumento utilizado e a distância a que foram efectuados os disparos, eram meios idóneos a provocar a morte, o que o arguido não ignorava.
22. Aliás, com tal objectivo o arguido visou, pelo menos aquando do primeiro disparo, o tórax do ofendido, propondo-se a atingi-lo, matando-o, propósito que manteve, pois além daquele efectuou mais três disparos com a arma que empunhava.
23. Arma esta que decidiu, após troca de palavras com o ofendido, ir buscar à sua residência, para realização do seu propósito de retirar a vida daquele.
24. Propósito que não logrou conseguir, porque o assistente, no momento do primeiro disparo instintivamente movimentou-se, obstando assim, à entrada de tal projéctil no seu tórax.
25. O arguido tinha perfeito conhecimento que o meio utilizado e a região do corpo visada e a curta distância a que foi efectuado, eram meios idóneos a causar a morte do assistente, pelo que agiu com a intenção de provocar a mesma, resultado que previu e quis obter.
26. O arguido não logrou atingir aquele resultado por razões alheias à sua vontade, designadamente porque o ofendido se movimentou repentinamente, pelo que o primeiro projéctil o veio a atingir no braço direito.
27. Não obstante, permaneceu ainda em tal intenção, tendo premido o gatilho da arma que empunhava e disparado duas novas munições, sendo que uma delas veio a atingir o ofendido que entretanto tinha saltado do escadote onde se encontrava e se havia dirigido ao mesmo em ordem a lhe retirar da mão a pistola que empunhava, na virilha esquerda.
28. Não obstante, e já quando se afastava do local, premiu de novo o gatilho e deflagrou um quarto projéctil, de cuja trajectória o assistente se desviou.
29. O arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, querendo e prevendo tal resultado, bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punível.
30. Em consequência da descrita conduta do arguido, o assistente sofreu internamento nos Serviços de Cirurgia do Hospital de São Teotónio em Viseu, onde, passados dois dias após a data referida em 4, lhe foi feita extracção do projéctil do membro superior direito, vindo a ter alta hospitalar no dia 29.09.2000, continuando o assistente a ter alojado no seu corpo um projéctil com cerca de 1 cm na região inguinal esquerda.
Do pedido Cível
31. Com a actuação assumida pelo demandado/arguido, o assistente realizou como possível que, no instante em que eram efectuados os disparos, iria perder a sua vida.
32. O que lhe causou pânico, aflição e sério temor da concretização dos desígnios do demandado.
33. O assistente ficou profundamente abalado e apavorado.
34. O assistente passou a sofrer de cefaleias e insónias.
35. As lesões sofridas pelo demandante determinaram-lhe cicatriz de características operatórias no braço direito, bem como vestígios cicatriciais no antebraço direito, abdómen (arcada inguinal esquerda) e membro inferior esquerdo (perna) de pequenas dimensões e pouco aparentes.
36. O assistente durante os primeiros 2 meses após o dia 21 de Setembro de 2000 teve que permanecer acamado.
37. E necessitou de colocar gelo, nomeadamente na região do joelho, de 2 em 2 horas, inclusive durante a noite.
38. O que também causou ao demandante várias noites sem poder dormir.
39. O assistente sofreu dores, mal-estar e incómodos.
40. Das lesões resultaram ainda para o demandante as sequelas já supra referidas em 19.
41. Efectuado exame neurológico ao demandante a 27.01.2003, na Delegação de Coimbra do INML, conclui-se que ao nível da marcha, aquele esboça claudicação do membro inferior esquerdo e que apesar de não evidenciar sinais deficitários, é possível admitir disfunção nervosa a nível do membro superior direito e membro inferior esquerdo dada a proximidade dos rotos vasculonervosos poderem ter sido atingidos pela onda de choque do impacto do projéctil.
42. Efectuado exame ortopédico ao demandante a 27.01.2003, na Delegação de Coimbra do INML, aquele revela dor à palpação da região dos adutores.
43. Do exame neurológico, e ao nível do sistema motor e força muscular resulta: sem défice segmentar aparente (limitação dolorosa da flexão da coxa) e a nível do sistema sensorial apresenta respostas incongruentes, embora não valorizáveis.
44. O demandante teve necessidade de se submeter a um programa regular de fisioterapia até 23 de Fevereiro de 2001, por dor e edema no joelho, efectuando um total de 20 sessões, na Policlínica São Bento em Moimenta da Beira, no que gastou o montante de € 200,00 (duzentos euros).
45. Pelo menos no período de doença referido em 18, o assistente viu-se impossibilitado de realizar determinadas tarefas, como andar de bicicleta, de motorizada e jogar futebol.
46. Efectuado exame electroneurimiográfico ao demandante a 29.02.2002, no Laboratório de Neurobiologia FF, em Coimbra, aí se conclui que o estudo de condução nervosa motora e sensitiva e o exame muscular com eléctrodos-agulha realizados são normais, não revelando sinais de lesão traumática ou de outra natureza dos nervos mediano e cubital direitos, sensitiva ou motora.
47. Por sentir dor na região onde está alojado o projéctil referido em 30, o assistente sente algumas dificuldades na sua actividade sexual.
48. Efectuado exame psiquiátrico ao demandante a 20.03.2003, no INML - Delegação de Coimbra, aí se conclui que o assistente evidencia sintomatologia ango-depressiva, humor depressivo, inquietude, ansiedade e angústia, revivescências da experiência traumática, sob a forma de memórias intrusas, sentimentos de revolta marcados perante o seu infortúnio, dificuldades de concentração, sensação de prejuízos mnésicos e alterações do padrão normal do sono, o que justifica a recomendação de um regular e adequado acompanhamento médico­psiquiátrico (psicofarmacológico e psicoterapêutico), o que o mesmo tem vindo a fazer.
49. Em face das dificuldades referidas em 47, o assistente sente-se um homem diminuído, humilhado e envergonhado.
50. Em consequência da descrita conduta do arguido, o assistente teve despesas com o tratamento, nomeadamente com o pagamento de taxas moderadoras devidas pela assistência hospitalar, consultas e exames médicos que necessitou fazer, as quais ascenderam ao montante de € 276,05 (duzentos e setenta e seis euros e cinco cêntimos).
51. E gastou a quantia de € 3.313,14 (três mil e trezentos e treze euros e catorze cêntimos) em medicamentos, nomeadamente de natureza psicofarmacológia e psicoterapêutiea, anti­depressiva e ansiolitica.
52. Em consequência da descrita actuação do arguido, o assistente teve também despesas com transportes ao Hospital, ao Centro de Saúde, ao médico, ao Instituto de Medicina Legal de Coimbra e a este Tribunal, as quais ascenderam ao montante de € 717,58 (setecentos e quinze euros e cinquenta e oito cêntimos).
53. E durante os dias em que se deslocou a Coimbra, nomeadamente ao Instituto de Medicina Legal e a Viseu, o assistente teve que tomar refeições fora da sua residência, com o que gastou a quantia de € 37,07 (trinta e sete euros e sete cêntimos).
54. O assistente adquiriu um motopulverizador TK 140/GH 170 com o que gastou a quantia de € 1.072,41 (mil e setenta e dois cures e quarenta e um cêntimos).
55. Durante o período de incapacidade para o trabalho referido em 18, o assistente não pôde realizar os trabalhos agrícolas que executava.
56. Em termos médico-legais não é recomendável, pelo menos até há cerca de dois anos, que o projéctil alojado na região inguinal esquerda seja extraído atenta a proximidade do mesmo da artéria femural.
57. Caso o mesmo projéctil se desloque donde se encontra alojado, poderá vir a ser considerada a possibilidade do mesmo ser extraído mediante intervenção cirúrgica para o efeito, o que a suceder sempre implicará para o assistente o pagamento das despesas daí resultantes.
58. O assistente tem necessidade de continuar a ter um acompanhamento médico-psiquiátrico, como referido em 48, pelo que terá que despender o pagamento das respectivas consultas e dos medicamentos que lhe forem prescritos.
Das contestações do arguido:
59. Ao ver a "arriosta" estragada o arguido avisou o ofendido para não circular com a carrinha fora do leito do caminho de modo a não estragar as "arriostas das suas videiras".
60. O arguido foi assistido no Centro de Saúde de Sernancelhe no dia 21.09.2000, onde apresentou escoriações na região dorsal, na região das omoplatas e na orelha direita e dor à palpação das referidas regiões e aí recebeu tratamento de desinfecção e penso, tendo tido alta para o domicilio no mesmo dia.
61. O arguido é soldado da G.N.R. aposentado e continua a dedicar-se, como sempre fez, ao exercício da caça.
62. O arguido maneja armas, nomeadamente a pistola que utilizou no exercício da sua actividade profissional de soldado da G.N.R. quer da espingarda caçadeira que sempre usou no exercício da caça.
63. O arguido é uma pessoa doente e com vários problemas de saúde, tendo sofrido três intervenções cirúrgicas, nomeadamente ao estômago, extracção da vesícula e foi operado ao olho direito.
64. O arguido continua em regime de consulta externa no Hospital de São Teotónio em Viseu, onde é submetido periodicamente a consultas e tratamentos relacionados com o aparelho digestivo.
65, Mediante escritura pública de Justificação e Permuta lavrada no Cartório Notarial de Sernancelhe em 22/03/2001, o arguido cedeu ao ofendido a metade do prédio composto pelo aludido pomar, vinha e construções anexas inscrito na matriz predial rústica da freguesia de Vila da Ponte sob os artigos 600, 601 e 602 e recebeu do ofendido, em troca, a metade de um prédio constituído por cabeço com mato, rochas e pinhal, inscrito na matriz rústica daquela freguesia sob o art. 508.
66. Efectuada uma peritagem aos prédios referidos no número antecedente, na mesma foi atribuído ao prédio adjudicado ao ofendido o valor total de € 20.050 (vinte mil e cinquenta euros), enquanto ao prédio adjudicado ao arguido foi atribuído o valor de € 5.284,75 (cinco mil duzentos e oitenta e quatro euros e setenta e cinco cêntimos).
67. O arguido pagou ao Hospital de São Teotónio, em Viseu, a importância de ESC. 211.300$00 (€ 1.053,96), referente às despesas de internamento e tratamento do ofendido na sequência das lesões provocadas pelos aludidos disparos.
68. O arguido é uma pessoa bem comportada, respeitada e conceituada no seu meio social.
69. O assistente escorregou numas escadas em França e, em consequência das lesões sofridas e das sequelas resultantes com afectação da capacidade para o trabalho, foi-lhe atribuída uma pensão no montante mensal de cerca de € 371,00 que recebe há mais de 20 anos.
Das condições pessoais do arguido:
70. O arguido foi soldado da GNR e encontra-se reformado há cerca de 14 anos.
71. O arguido é casado e tem três filhos maiores, nascidos em Dezembro de 1971, Dezembro de 1972 e Janeiro de 1974.
72. Vive em casa própria com a mulher que é doméstica.
73. O arguido tem como habilitações literárias a 4a classe de escolaridade.
74. O arguido aufere uma pensão de reforma no montante mensal de € 1.200,00 (mil e duzentos euros).
75. O arguido não tem antecedentes criminais.»
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Daquela decisão recorreram quer o arguido, quer o assistente para o Tribunal da Relação do Porto, aquele impugnando a matéria de facto, a pena e a sua não suspensão, ambos discordando do valor da indemnização fixada.

Todavia, o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 14/07/2008, negou provimento aos recursos.

Inconformado agora novamente (apenas) o arguido com este último acórdão, dele recorre para o S.T.J., procedendo ao enunciado da sua fundamentação, concluindo pela seguinte forma:

«1ª - Dada a curta distância a que se encontravam um do outro o arguido e o ofendido, não era fisicamente possível que no momento do primeiro disparo o ofendido se tivesse movimentado obstando à entrada do respectivo projéctil no seu tórax, sendo atingido por aquele no braço direito.
2ª- De igual modo, é fisicamente impossível que o assistente se tivesse desviado da trajectória do quarto projéctil deflagrado pelo arguido.
3ª- Ao efectuar os disparos, o arguido apontou a arma para o braço e para a perna do ofendido, zonas do corpo visadas onde inexistem órgãos vitais, visto que não tinha a intenção de matar o ofendido nem lhe passou pela mente a ideia de lhe tirar a vida.
4ª- O assistente após ter sido avisado pelo arguido para circular com a carrinha pelo leito do caminho de modo a não estragar as arriostas das videiras do recorrente, agarrou-o junto ao pescoço, ao mesmo tempo que o instava a repetir algumas das palavras que tinha dito anteriormente.
5ª- Ao sentir-se agarrado pelo assistente junto ao pescoço, o arguido ficou numa situação dolorosa, incómoda e humilhante para um soldado da GNR, ainda que aposentado.
6°- Na altura, o arguido já era uma pessoa muito doente, que tinha sido submetido a 3 operaçóes cirúrgicas: extracção da vesícula, e operações ao estômago e olho direito e encontrava-se então em regime de consulta externa, recebendo consultas e tratamentos aos órgãos do aparelho digestivo no Hospital de São Teotónio de Viseu, sendo o estado de doença e de incapacidade física do arguido perante o porte atlético do assistente uma das razões para aquele ter levado a arma quando voltou ao pomar.
7ª- É relevante o pagamento voluntário efectuado pelo arguido ao mencionado Hospital de todas as despesas de internamento e tratamento do ofendido na sequência das lesões provocadas pelos aludidos disparos bem como a visita que efectuou ao ofendido quando este ainda se encontrava internado nesse Hospital.
8ª- A permuta dos prédios entre assistente e arguido foi efectuada através da escritura pública lavrada em 22/03/2001 cedendo este ao ofendido um prédio constituído por pomar, vinha e construções anexas no valor de € 20.050,00 e recebendo o arguido, em troca, do ofendido um prédio composto por cabeço com mato, rochas e pinhal no valor de € 5.284,75.
9ª- Os referidos valores daqueles prédios foram arbitrados na peritagem efectuada por engenheiro agrário nomeado pelo Tribunal, como resulta do Relatório pericial de fls. e das fotografias desses prédios de fls.
10ª- Da citada escritura não consta expressamente uma cláusula a declarar que a diferença dos valores daqueles dois prédios visava indemnizar pelo menos parcialmente os danos sofridos pelo assistente em consequência dos referidos disparos.
11ª- Ora, salvo o devido respeito, o Tribunal recorrido não poderia ter deixado de concluir que a mencionada troca dos prédios efectuada depois do episódio dos referidos disparos visou não apenas evitar que arguido e assistente continuassem a encontrar-se no prédio do citado pomar onde ocorreram esses disparos, mas também visava indemnizar, pelo menos, parcialmente os danos sofridos pelo assistente.
12ª- As testemunhas EE, cunhado do arguido e do assistente, que foi o mentor de tal escritura de permuta, e DD, mulher do arguido, ambos declararam em julgamento que aquela permuta dos prédios foi feita não só para impedir que arguido e assistente se voltassem a encontrar no referido pomar mas também visou indemnizar ao danos sofridos pelo assistente.
13ª- Em sede do processo penal e para apuramento da verdade material não pode o Tribunal ficar limitado por regras meramente formais.
14ª- Quanto às condições pessoais do arguido ficou provado que além de ser "uma pessoa bem comportada, respeitada e conceituada no seu meio social", não tem antecedentes criminais, e tem bom comportamento anterior e posterior à prática dos factos.
15ª- Durante o período de quase 8 anos decorridos após a prática dos factos o arguido tem residido sempre na aldeia de Vila da Ponte, concelho de Sernancelhe, onde é respeitado e tem tido um comportamento exemplar, tal como sucedia antes do episódio dos tiros.
16ª- Assim, se por mera hipótese se entender que o arguido incorreu na prática de um crime de homicídio tentado, considerando as circunstâncias atrás referidas e os critérios enunciados nos artigos 71 ° e 72° do C. Penal, deve a pena fixada e confirmada no douto Acórdão recorrido ser reduzida para uma pena de três (3) anos de prisão.
17ª- Atendendo à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e ás circunstâncias deste, verifica-se, in casu, o pressuposto material da suspensão da execução da pena, ou seja, "a expectativa objectivamente fundada de que a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão bastarão para afastar o condenado da criminalidade" (Cf. Ac. S.T.J. de 11/04/2007- www.dgsi.pt).
18ª- Já depois de proferida a decisão do Tribunal da Iª instância verificaram-se mais os seguintes factos relevantes para o instituto da suspensão da execução da pena de prisão:
19ª- Em 7/09/2007, o arguido foi internado no Serviço de Urologia do Hospital de Santo Teotónio, em Viseu, com o diagnóstico de "hidrocelo à direita", tendo sido operado ao referido hidrocelo direito em 10/09/2007 e tendo-lhe sido dada alta em 15/09/2007, conforme Folha de Alta junta ao presente recurso sob doc. 1.
20ª- Em 2/11/2007, o arguido voltou novamente a ser internado no Serviço de Urologia daquele Hospital, com o diagnóstico de "Necrose testicular avançada à direita condicionando permanente supuração", operado em 05/11/2007, operação cirúrgica que consistiu em oquidectomia total direita (exérese total do testículo direito), tendo-lhe sido dada alta hospitalar em 20/11/ 2007, como comprova com a Folha de Alta junta ao presente recurso sob doc. 2.
21ª- Como resulta do Atestado Médico passado em 30/07/2008 pelo Dr. GG, médico assistente do arguido, junto ao presente recurso sob doc. 3, o estado de saúde do recorrente tem-se agravado ultimamente, apresentando o seguinte quadro clínico:
"Resultante da gastrectomía total por neoplasia maligna do estômago e colecistectomia total (extracção da vesícula)"; - "o paciente ficou com um quadro de disfunção digestiva alta, a que é exigido uma dieta muito específica, restrita, essencialmente da necessidade de ingestão de alimentos de hora a hora durante o dia e medicação própria"; "há um notório agravamento do seu estado geral, com emagrecimento acentuado e anorexia"; "quadro depressivo associado"; "Todos os dados referidos exigem um cuidadoso acompanhamento e apoio preferencial da sua família".
22ª- Além de se encontrar gravemente doente, o arguido é uma pessoa bem comportada, respeitada e conceituada no seu meio social, que não tem antecedentes criminais e tem tido bom comportamento durante os quase 8 anos que já decorreram desde a prática do crime em causa nos autos.
23ª- Em face da verificação dos referidos pressupostos, este Venerando Tribunal deverá suspender a execução da pena de prisão que aplicar ao arguido/recorrente.
24ª- O recorrente é reformado e doente, custeando despesas com serviços médicos, medicamentos e transportes aos consultórios dos médicos e ao hospital e vive com a sua esposa da referida reforma no montante mensal de € 1.200,00 (mil e duzentos euros).
25ª- Assim, o montante de € 25.000,00 confirmado no douto Acórdão recorrido a titulo de compensação dos danos não patrimoniais sofridos pelo ofendido deverá ser reduzido para importância não superior a € 10.000,00 (dez mil euros).
26ª- O douto Acórdão recorrido, confirmando a decisão do Tribunal da lª instância e não suspendendo a execução da pena de prisão, violou o disposto nos artigos 22°, 23°, 50°, 71°, 72°, 131° e 143° todos do Código Penal e 494° e 496,n° 3 do C.Civil.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Ex a. s doutamente suprirão, deverá ser julgado procedente o presente recurso nos termos e pela forma indicados nas suas Conclusões atrás formuladas e, consequentemente, serem revogados o douto Acórdão recorrido bem como o Acórdão do Tribunal da la instância por aquele confirmado.»

Suscitou o Ministério Público, na Relação, respondendo a questão prévia da irrecorribilidade da decisão (de 2.ª instância), por aplicação da lei processual vigente à data em que foi proferida (14/07/2008); e, para a hipótese de assim se não entender, manifestou a opinião de que o recurso não mereceria provimento.
O assistente também foi de opinião de que o recurso não devia ter provimento.
Entendeu o Ministério Público, já no STJ, que a decisão era recorrível, por aplicação, isso sim, da lei processual vigente ao tempo da condenação em 1.ª instância (21/09/2001), logo se pronunciando, também, no sentido de que, em todo o caso, o recurso não deveria proceder.

Formulou o recorrente, pois, as seguintes reservas:
Primeira – Recorribilidade da decisão quanto à matéria penal.
Segunda – Conhecimento da matéria de facto pelo STJ.
Terceira – Medida da pena.
Quarta – Montante da indemnização pelos danos não patrimoniais.
Quinta – Suspensão da execução da pena.

Decidindo, detenhamo-nos, antes de mais, sobre a questão prévia da irrecorribilidade, suscitada pelo Ministério Público, como vimos, ainda no tribunal recorrido, sendo essa, precisamente, a primeira das formuladas censuras.
É questão que se coloca pela circunstância de a decisão em crise ter já sido proferida no domínio de vigência da actual versão do CPP, introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, pois que, nos termos do art.º 400.º, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos (n.º 1, al. f).

Contudo, o STJ vem defendendo, a uma só voz, que a lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido. Com efeito, esta é a posição que melhor se coaduna com a regra de que a lei processual é de aplicação imediata, salvo quando da sua aplicabilidade possa resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa (art.º 5º, n.ºs 1 e 2-a, do CPP).

Ora, no caso, a decisão de 1ª instância foi proferida ainda no domínio da versão anterior do CPP, segundo a qual eram recorríveis os acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, por crime a que fosse aplicável pena de prisão superior a 8 anos (art.º 400.º, n.º 1, al. f), independentemente da pena efectivamente aplicada.

Por isso, por aplicação das regras processuais vigentes ao tempo da condenação na 1ª instância, na consideração, também, de que à infracção em causa correspondia (já então, como no regime actual substantivo) uma moldura penal cujo limite máximo se situava nos 10 anos e 8 meses de prisão, tem-se por recorrível a decisão recorrida, assim se indeferindo a dita reserva.

Relativamente à segunda, bem se atenta que se reporta o recorrente, no primeiro trecho das suas conclusões, da 1.ª à 12.ª, desde logo, à configurabilidade de uma resenha factual não inteiramente coincidente com a que foi havida por adquirida, a qual já aqui reproduzimos.

Verifica-se, então, que persiste, ele, em querer discutir a matéria de facto, invocando, nomeadamente, o vício de erro notório na apreciação da prova, sendo certo que já o fez perante o tribunal competente – o Tribunal da Relação –, não tendo merecido acolhimento as suas pretensões.
Ora, repetidamente (1) vem este Supremo Tribunal de Justiça decidindo o seguinte:
««Pretendendo os interessados solicitar o reexame da matéria de facto fixada em 1.ª instância por decisão final de tribunal colectivo, terão que o fazer directamente para a Relação e nunca per saltum para o Supremo, uma vez que este só julga de direito. É que, tendo os recorrentes ao seu dispor o Tribunal da Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo e tendo aquele tribunal mantido tal decisão, vedado lhe está pedir ao Supremo Tribunal uma reapreciação da decisão de facto tomada pelo Tribunal da Relação e, muito menos, directamente do acórdão sobre os factos do tribunal colectivo de 1.ª instância» (2)
«A competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido» (3.)
(...)
Ora, o reexame/revista (pelo STJ) exige/subentende a prévia definição (pelas instâncias) dos factos provados (art. 729.1 do CPC).
E, no caso, a Relação – avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos (re)impugnados no recurso – manteve-os, em definitivo, no rol dos «factos provados».
A revista alargada ínsita no art. 410.2 e 3 do CPP pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»).
Essa revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido – em caso de prévio recurso para a Relação – quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.ºs 427.º e 428.1).
Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.b).
Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» – das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa») (4)..
(...)
O recurso de revista terá assim que circunscrever-se a questões «exclusivamente» de direito. Pois que – insiste-se – as questões «de facto»( (35) deverão considerar-se definitivamente decididas pela Relação.»»
Improcede, pois, a correspondente censura do recorrente.

Quanto à terceira das enunciadas reservas, justificar-se-á, de início, esta outra citação:
“...A pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto (...) alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” (Anabela Miranda Rodrigues, “A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, Coimbra Editora, 1995, pág. 570).
“É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica (mesma obra, pág. seguinte).
A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes.
“Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas...” (ainda a mesma obra, pág. 575).
Deve, pois, a pena, em tese geral, respeitar o limite da culpa e, dessa forma, preservar a dignidade humana.
Trata-se de orientações doutrinais que estão espelhadas na lei, pois que o art.º 40.º do CP indica, no seu n.º 1, que “…a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, não deixando de assinalar, no n.º 2, que “…Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Por sua vez, o art.º 71.º do CP dispõe que «1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. 2. Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena».
Ora, no caso em apreço, a pena tem de fixar-se entre um mínimo de 7 meses e 10 dias e um máximo de 10 anos e 8 meses de prisão, já que é a pena prevista em abstracto para o crime de homicídio tentado (artigos 22° n°s 1 e 2-b, 23° n° 1 e 2, 73° n° 1- a e b e 131°, todos do Código Penal).
As exigências de prevenção geral para crimes de homicídio são sempre muito elevadas, pois o facto de, dolosamente, se agir para retirar a vida a um semelhante é, desde os primórdios da humanidade, considerado o facto criminal mais censurável e, por conseguinte, o que maior alarme causa na comunidade. Tais exigências mantêm-se ainda que o facto criminoso não se tenha consumado, desde que a falta de concretização tenha ocorrido por razões alheias à vontade do agente, tendo ele executado todos os actos adequados e necessários.
A gravidade da ilicitude, no caso, também foi muito grande, pois o arguido teve tempo e oportunidade para reflectir após a discussão com o ofendido, já que, mesmo que tenha ficado de algum modo perturbado quanto este o agarrou pelo pescoço, foi a sua casa buscar a arma, municiou-a e regressou cerca de 15 minutos depois. Não foi, pois, uma tentativa de homicídio executada no calor de uma disputa. Por outro lado, disparou a arma na direcção do ofendido por quatro vezes, sempre com a intenção de o atingir mortalmente e tentou ainda outras deflagrações, o que demonstra que da sua parte houve persistência para concretizar o plano criminoso.
Uma tal dimensão acentuada de ilicitude também tem se aferir pelas conse-quências da sua actuação, pois, se é certo que a vítima não faleceu (por razões alheias à vontade do arguido), veio todavia a sofrer 148 dias de doença, com incapa-cidade para o trabalho, além de várias sequelas, relevando-se sintomatologia ango-de-pressiva que não consubstancia doença mental grave ou incurável, bem como sinto-matologia dolorosa que afecta, embora de maneira não grave, a possibilidade de utilizar o corpo e a capacidade de trabalho.
Quanto à culpa evidenciada, afigura-se-nos que, por um lado, tem de se considerar o ora recorrente que agiu com alguma reflexão sobre os meios e foi persistente no seu intuito, mas, por outro, há que atender ao clima de inimizade entre o arguido e o ofendido, que persistia há vários anos, à discussão que antecedeu o crime e à humilhação que aquele terá sentido por ter sido agarrado no pescoço pelo contendente e por haver sido publicamente intimado a repetir o que havia dito.
Como outras circunstâncias atenuantes, verifica-se que o arguido pagou ao Hospital de São Teotónio, em Viseu, a importância de Esc. 211.300$00 (€ 1.053,96), referente às despesas de internamento e tratamento do ofendido, na sequência das lesões provocadas pelos aludidos disparos e que é considerado uma pessoa bem comportada, respeitada e conceituada no seu meio social, sem antecedentes criminais.
Assim, ponderadas as exigências de prevenção geral, a gravidade da ilicitude, o grau de culpa e todas as circunstâncias apontadas, entendemos ___ sem prejuízo da decisão de vir a suspender-se ou não a execução da pena ___ que a (já aplicada) de 4 (quatro) anos de prisão se mostra adequada.
Quarta reserva.
Tendo sido condenado o arguido, no T.J. de Moimenta da Beira, para além do mais, no pagamento de € 25 000,00, a título ressarcitório de danos de natureza não patrimonial, foi essa quantia querelada em recurso, quer pelo arguido quer pelo demandante, mas a Relação do Porto manteve a decisão, assim ajuizando, no essencial:
« Os recorrentes apenas suscitaram em recurso o valor fixado na indemnização atribuída por danos não patrimoniais, que foi de € 25.000, pretendendo o assistente que o mesmo seja elevado para € 50.000, enquanto o arguido aspira que seja reduzido para montante não superiora € 10.000.
O montante indemnizatório dos danos não patrimoniais e segundo o preceituado no art. 496.°, n.° 3 do Código Civil, é calculado segundo critérios de equidade, tendo ainda em atenção as circunstâncias enunciadas no art. 494.°, respeitantes ao grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.
Para o efeito, o acórdão recorrido partiu dos factos provados descritos sob os itens 31 a 43, 45 a 49, considerando que os mesmos eram demonstrativos de consideráveis dores, bem de incómodos, mal estar, pânico, aflição e sério temor da concretização dos desígnios do arguido.
O assistente teve ainda abalo e pavor com tudo o que passou, tendo ainda alojado um projéctil no seu corpo, pelo que se mostra totalmente ajustado o valor indemnizatório de € 25.000 para os danos não patrimoniais.
O arguido recorrente pretende ainda que o montante indemnizatório a que foi condenado a pagar ao assistente, decorrente de um facto ilícito, seja compensado com o diferencial do valor dos prédios que foram objecto da escritura de permuta de 2001/Mar./22 e que estão indicados em 66 dos factos provados.
Mas tal não é legalmente possível, porquanto estipula-se no art. 853.°, n.° 1, al. al. a) do Código Civil que "Não podem extinguir-se por compensação: Os créditos provenientes de factos ilícitos".»

Ora, o recorrente contesta novamente o montante fixado, agora perante o STJ, com fundamento na sua situação económica, argumentando, consoante levado às suas conclusões 24.ª e 25.ª, nestes termos: «O recorrente é reformado e doente, custeando despesas com serviços médicos, medicamentos e transportes aos consultórios dos médicos e ao hospital e vive com a sua esposa da referida reforma no montante mensal de € 1.200,00 (mil e duzentos euros). Assim, o montante de € 25.000,00 confirmado no douto Acórdão recorrido a titulo de compensação dos danos não patrimoniais sofridos pelo ofendido deverá ser reduzido para importância não superior a € 10.000,00 (dez mil euros).»
Sucede que na fixação de indemnização por danos não patrimoniais o tribunal deve basear-se em juízos de equidade, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494.º do C.C., isto é, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste, a situação económica do lesado e as demais circunstâncias do caso.
Assim, a situação económica do agente não é decisiva, antes um dos vários factores atendíveis para se chegar a uma fixação equitativa. Eis porque entendemos ___ perante uma intervenção do agente caracterizada pelo dolo intenso, causadora das lesões descritas nos autos, de incapacidade prolongada para o trabalho, de sofrimento e de dores, deixando ao ofendido sequelas que perduram, como humor depressivo, inquietude, ansiedade e angústia, revivescências da experiência traumática, sentimento de que é um homem diminuído, humilhado e envergonhado, sintomatologia dolorosa que afecta, embora de maneira não grave, a possibilidade de utilizar o corpo e a capacidade de trabalho, o que tudo exige um acompanhamento médico ___ que a situação económica do agente, aliás semelhante à do ofendido, não justifica que alteremos o montante de € 25 000,00 fixado para os danos não patrimoniais. Além de que não só «…escapam à admissibilidade de recurso “as decisões dependentes da livre resolução do tribunal…”» como, em caso de julgamento segundo a equidade, «…devem os tribunais de recurso limitar a sua intervenção às hipóteses [que não é a dos autos] em que o tribunal recorrido afronte, manifestamente, “as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida”» (Acs. do STJ de 16/10/2000, Recurso n.º 2747/00-5; de 17/06/2004, Recurso n.º 2364/04-5; e de 27/11/2007, Recurso n.º 3310/07-5).
Dir-se-á, por fim, que o versado «pagamento» ao ofendido de alguns prejuízos (alegadamente feito através de uma permuta de propriedades, em que a do arguido seria mais valiosa do que a do ofendido), não integra a matéria de facto provada, pois apenas resulta demonstrado que houve essa permuta e que os valores não se equiparam, desconhecendo-se, contudo, se a diferença encontra justificação num qualquer “paga-mento”, se o houve, ou se está relacionada com um suposto ressarcimento dos danos causados ou ainda, porventura, com algum acerto de outras contas anteriores.
Termos em que improcede, também, o recurso, neste outro domínio e, assim, totalmente, quanto à matéria cível.

Resta , apreciar, pois, a quinta das reservas formuladas pelo recorrente.
Ora, segundo dispõe o art.º 50°, n.º 1, do Cód. Penal, "…O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida; à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".
Este preceito consagra agora um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos. Esta é como observa Maia Gonçalves, in “Código Penal Português”, 18ª Edição, fls. 215, “…uma medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico…”, cujo pressuposto material consiste, no dizer de Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal”, Univ. Católica Editora, 2008, 195, … na “… adequação da mera censura do facto e da ameaça da prisão às necessidades preventivas do caso, sejam elas de prevenção geral, sejam de prevenção especial “ (…), pelo que, prossegue, “…não pode o tribunal afastar a suspensão da execução da pena de prisão com base em considerações assentes na culpa grave do arguido”.
Para esse efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição.
Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e, consequentemente, a ressocialização (em liberdade) do arguido.
"O tribunal deverá correr um “risco prudente”, uma vez que como sugestivamente já há muito anotaram Leal Henriques e Simas Santos, em anotação ao art.º 50.º do C.P., “…esperança não é seguramente certeza…”, mas, subsistindo dúvidas sobre a capacidade do arguido para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, então, deverá a prognose ser negativa.
Ora, quanto ao crime de homicídio voluntário, como já dissemos, há exigências de prevenção geral que, de um modo geral, desaconselham a aplicação de uma pena de substituição, pois a mesma não irá realizar, em princípio, de forma adequada e suficiente esta finalidade primordial da punição. Efectivamente, a comunidade terá dificuldade em aceitar que o agente de um homicídio voluntário, ainda que de crime tentado, venha a sofrer uma pena não privativa de liberdade.
Daí que só em casos absolutamente excepcionais se deva fazer uso desse tipo de clemência para crime de homicídio, ainda que a pena a aplicar se deva quedar abaixo dos 5 anos de prisão, nomeadamente, por a morte não ter ocorrido.
No caso vertente verifica-se, porém, que:
- o arguido já tem 68 anos de idade;
- é uma pessoa muito doente, que já fez várias intervenções cirúrgicas de considerável gravidade e que sofre de doença oncológica, tendo, pois, um estado de saúde debilitado e precário;
- já passaram mais de 7 anos e 4 meses desde os factos, tendo-se esbatido, por isso, o alarme social então gerado, para além de que não consta que o arguido tenha deixado de ser “uma pessoa bem comportada, respeitada e conceituada no seu meio social”.
Assim, mal se compreenderia que uma pessoa já de avançada idade, muito doente e com bom comportamento social viesse a sofrer uma prisão efectiva por facto ocorrido há já vários anos, estando o mesmo em liberdade e vivendo integrado no seu meio, quando é certo, também, que a vida do ofendido acabou por ser poupada.
Será possível, então, que, excepcionalmente, se faça uso da pena de substituição, desde que o arguido repare, pelo menos, num prazo curto, o prejuízo patrimonial que causou (cujo valor base, €4342, não contestou) e, do prejuízo não patrimonial causado, a importância que ele próprio considerou incontestável (€ 10.000).
Termos em que o recurso penal merece provimento, ainda que parcial.
*
Acordamos, consequentemente, em negar provimento ao recurso na parte cível e, no parcial provimento do recurso penal, em confirmar o acórdão recorrido quanto à da medida da pena, assim definitivamente estabelecida em 4 (quatro) anos de prisão, suspendendo-se porém a sua execução por igual período de 4 (quatro) anos, desde que o arguido, no período de 3 (três) meses, contado desde o trânsito em julgado desta decisão, pague ao assistente, por conta da indemnização fixada a quantia de € 14.342 (catorze mil, trezentos e quarenta e dois euros.

Custas pelo recorrente quanto à parte criminal, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça e em 1/3 a procuradoria pelo decaimento parcial quanto à parte criminal __ art.ºs 513.º, n.º 1, do CPP e 87.º, n.º 1, alínea a) e 95.º do CCJ/04.

Custas cíveis também pelo recorrente, pelo valor do seu decaimento (€ 15 000,00, quantia efectivamente em discussão neste recurso).

Lisboa,27 de Janeiro de 2009

Soares Ramos (Relator)
Simas Santos
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(1) Por ser uma jurisprudência muitas vezes citada, reproduz-se aqui profusamente o Ac. lavrado no processo n.º 2369/04-5, de que foi relator o Conselheiro Carmona da Mota.
(2) Manuel Leal-Henriques e Manuel Simas Santos, Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, «O Novo Código e os Novos Recursos», 2001, Edição policopiada, fls. 9/1
(3) Ibidem.
(4) «Salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe [ou «anule», no caso dos «meios proibidos de prova»] a força de determinado meio de prova» (art. 722.2 do CPC).
(5) Ou «de direito» delas instrumentais e, por isso, «não exclusivamente de direito».