I - Aposta num contrato-promessa de compra e venda uma cláusula cujo conteúdo consista apenas na referência genérica e indeterminada ao “incumprimento da obrigação de celebrar o contrato prometido nos termos acordados” como fundamento do direito à sua resolução, deve entender-se como uma simples «cláusula de estilo» que se limita a remeter para a regulamentação legal de resolução por incumprimento, logo desprovida de utilidade enquanto fonte convencional de legitimação do exercício do direito potestativo da destruição do contrato.
II - A mesma cláusula satisfará, porém, os requisitos de qualificação como cláusula resolutiva expressa eficaz, invocável como fonte da resolução convencional se, a par da referência genérica ao “incumprimento da obrigação de celebrar o contrato prometido”, nela se identificam concretos e específicos inadimplementos, como “a não comparência na escritura de compra e venda na data, hora e local marcados ou a não entrega de todos os documentos necessários”.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1. - «AA – …, SA» intentou a presente acção declarativa com processo ordinário contra «BB – …, SA» pedindo que fosse considerada ilegítima e ineficaz a resolução operada pela Ré e se considerasse resolvido o contrato-promessa celebrado entre a A. e a Ré por incumprimento definitivo da Ré e esta condenada ao pagamento do dobro do sinal entregue, no valor de 15 000 000,00€.
Para tanto alegou que, em 14 de Maio de 2008, a R. celebrou com a A. um contrato-promessa de compra e venda, em que aquela prometeu vender e esta prometeu comprar um prédio da A., denominado “T...”, contrato esse que sofreu duas revisões, a última delas datada de 6 de Abril de 2009 e onde se convencionou que a escritura de compra e venda seria realizada até 22-4-2009.
Em 15-4-2009, a R. notificou a A. para a celebração da escritura para o dia 30-4-2009, tendo a A. solicitado a desmarcação, o que a R. não aceitou. A escritura não se realizou na data aprazada e a R. procedeu à resolução do contrato, por carta registada datada de 12-5-2009.
A resolução, por parte da Ré, baseada simplesmente em cláusula ínsita no contrato-promessa, não poderá operar, configurando abuso de direito; a publicitação da resolução implicou a perda de interesse por parte da R. porquanto impediu que a A. obtivesse financiamento para a concretização da operação bem como levou à desistência do Grupo CC, impedindo a realização de parceria com o mesmo o que permitiria angariar os meios financeiros complementares necessários à concretização da compra e venda.
O comportamento da Ré consubstancia incumprimento definitivo do contrato, com a subsequente devolução do dobro do sinal entregue.
A R. contestou, sustentando ter havido incumprimento do contrato pela A., não entregando à R. a documentação necessária para a realização da escritura e não comparecendo no cartório notarial na data que havia sido aprazada, como clausulado.
No despacho saneador, julgou-se a acção improcedente.
Da sentença apelou a A., que viu a Relação proferir decisão confirmatória.
Interpôs, então, a mesma Autora, recurso de revista excepcional, que lhe foi admitido, ao abrigo do pressuposto previsto na al. c) do n.º 1 do art. 721º-A do CPC - contradição de julgados -, oposição essa tida como verificada com o acórdão deste Supremo, datado de 21/11/06, e assim definida e delimitada: - no acórdão fundamento considera-se que “uma cláusula que atribui o direito de resolução do contrato com base numa previsão genérica e indeterminada, por exemplo, em caso de inadimplemento de qualquer obrigação nele consagrada, no fundo acaba por se limitar a remeter para a regulamentação legal da resolução por incumprimento, não integrando a figura da cláusula resolutiva expressa, que tem de se referir a prestações e modalidades de inadimplemento determinadas com precisão”, entendimento de que se terá desviado o acórdão recorrido ao acolher como fundamento do direito de resolução uma cláusula de natureza “genérica”.
Alegando, a Recorrente, conclui pedindo que, revogando o acórdão impugnado, se “considere que a resolução comunicada pela recorrida não foi validamente efectuada, devendo ser considerada ilegítima e ineficaz, e, ao invés, deverá ser considerado que foi valida e eficaz a resolução do contrato-promessa deduzida pela recorrente, por incumprimento definitivo imputável à recorrida, e, consequentemente deverá esta ser condenada ao pagamento da quantia de quinze milhões de euros, correspondente à devolução em dobro do sinal prestado, acrescido de juros” ou, caso assim se não entenda “ordenar-se a baixa dos autos à 1ª Instância, aditando-se os factos acima referidos à base instrutória”.
Para tanto, nas conclusões da alegação que ofereceu, argumenta como se transcreve:
“ (…)
4. O Ilustre Tribunal da Relação de Lisboa entendeu que não assistia razão à recorrente, porquanto entende que a recorrida teria feito uso de um direito resolutivo convencional expresso, tendo aquele primeiro, partido desta premissa para sustentar a parte dispositiva do cordão em revisão e, consequentemente, considerou juridicamente inócuas quaisquer outras considerações, em particular, aquelas que a recorrente aduziu em sede de conclusões do recurso interposto.
5. A questão fundamental do presente recurso prende-se com a interpretação da cláusula que supostamente possibilitou a resolução despoletada pela recorrida e contestada pela recorrente, nomeadamente a fim de aferir se mesma é apta a sustentar a decisão recorrida.
6. É sabido que para além da resolução fundada na lei, admite o nosso ordenamento jurídico, através do art. 432° nº 1 do C. Civil, a resolução fundada em convenção; isto é, admite que as partes, por convenção, de acordo com o princípio da autonomia privada, concedam a si próprias a faculdade de resolver o contrato quando ocorra certo e determinado facto (v. g., o não cumprimento duma concreta obrigação), designando-se tal convenção contratual de cláusula resolutiva expressa.
7. A cláusula sobre a qual o Tribunal a quo assentou a sua interpretação de direito, que, por sua vez, sustentou a parte dispositiva da decisão recorrida, é a 12ª nº 1 do contrato-promessa de compra e venda, que se manteve inalterada nas sucessivas revisões a que o instrumento contratual assistiu.
8. Sucede que a cláusula em apreço não é uma cláusula resolutiva expressa ou convencional, pois, basta atentar na sua redacção para verificarmos que a mesma é genérica e aponta como fundamento de resolução todas as obrigações a cargo da ora recorrente no âmbito do contrato-promessa.
9. Para uma cláusula valer como cláusula resolutiva expressa, têm as partes de fazer uma referência explícita e precisa, através de uma identificação concreta das obrigações cujo não cumprimento dá direito à resolução; não valendo como tal a referência ao incumprimento de todas as obrigações a cargo do contratante como fundamento de resolução, ou uma mera referência exemplificativa. Esta interpretação é defendida, pelo menos de forma maioritária, pela jurisprudência e doutrina.
10.A gravidade da consequência que o accionar de semelhante cláusula acarreta impõe especiais cuidados de modo a que as partes valorem, no momento em que estipulam a mesma, as obrigações e modalidades de incumprimento a que conferem o direito de resolução; e, consequentemente, têm de descrever expressamente aquelas que consideram específica e singularmente como merecedoras da gravidade da inadimplência - isto é, o fundamento e pressuposto indispensáveis à resolução. Na realidade, consta expressamente na cláusula em apreço o carácter meramente exemplificativo dos comportamentos aí retratados, mormente pelas expressões "inclusive" e "nomeadamente" apostas na própria cláusula.
11. Mais reforço encontramos no nº 4 da clausula em análise, uma vez que neste, as partes fizeram constar expressamente as obrigações que impendiam sobre a ora recorrente e que eram essenciais para a celebração do contrato promessa e que, por acordo, conferiam à recorrida o direito de resolver o contrato promessa e mesmo o contrato prometido, sucedendo, que nenhuma das mesmas se reporta à obrigação de comparência da recorrente na escritura pública de compra e venda ou à entrega atempada de todos os documentos necessários à realização daquele instrumento público.
12.Face ao exposto, ao contrário da sustentação da decisão, a recorrida jamais poderia "lançar mão" de uma faculdade ou direito resolutivo, pois, na realidade, nenhuma cláusula contratual lhe confere tal prerrogativa. A decisão recorrida fez uma má interpretação do art. 432.° nº l do C. Civil.
13. Outros argumentos acrescem no que concerne à não qualificação da cláusula décima segunda nº l do contrato-promessa como cláusula resolutiva expressa no contrato.
14. A recusa de cumprimento tem de traduzir-se numa declaração absoluta, inequívoca e peremptória de não cumprir o contrato. Ora, no caso sub judice tal não aconteceu, assim como não existe qualquer facto que permita concluir que foi o prazo fixado no contrato promessa para a celebração da escritura era essencial
15. No contrato inicial estabeleceu-se e definiram-se as condições fundamentais e essenciais da compra e venda e na cláusula 3ª, n.º 1. Na revisão elaborada a 11.11.2008 definiram-se em moldes diferentes as condições essenciais a compra e venda tendo sido alteradas as alíneas a), c) e t) da cláusula 3ª, nº l. Na última versão do C.P.C.V., celebrado em 6.4.2009 tomaram-se a elencar as condições essenciais do C.P.C.V., sendo que nenhuma das mesmas se refere ao prazo ou data para a celebração da escritura, a comparência da recorrente na mesma ou a entrega dos documentos para a instrução deste ultimo documento.
l6. No caso sub judice pelas razões já acima vertidas se concluiu que não se verifica a existência de uma cláusula resolutiva expressa, que permitisse, sem mais à Recorrida resolver o contrato, porém, outros fundamentos encontramos para reforçar tal conclusão, aliás, na esteira da jurisprudência que tem entendido que a cláusula resolutiva expressa traduz-se no seguimento acordado cujo conteúdo seja de tal forma essencial para a perfeição do contrato prometido que o leva a adquirir uma força vinculativa que imponha a sua irretractibilidade, sob pena de, sem ele, o contrato ficar privado de um elemento essencial e, só por isso, poder ser resolvido.2
l7. Na tese da recorridas o contrato-promessa conferir-lhe-ia uma faculdade de optar ou não pela resolução contratual, o que, em rigor, nos parece incompatível com a convenção resolutiva expressa. A colocação do direito de resolução que a decisão recorrida entende assistir à recorrida é, na verdade incompatível com a natureza de tal cláusula, colidindo, inclusive, com a natureza de essencialidade que o facto gerador do incumprimento de uma clausula resolutiva expressa deve ter.
l8. Ademais, embora esteja clausulado no C.P.C.V. uma entre várias possibilidades de resolução, não resulta, inequivocamente, que o não cumprimento do prazo previstos na cláusula sétima implicaria sem mais a perda do interesse por parte da Ré e a possibilidade de resolução sem mais.
19. Embora seja ilícito as partes convencionarem factos que para além dos enumerados pelo Legislador operem a resolução, já não é lícito ligar o direito de resolução a um simples ou inócuo incumprimento de uma obrigação de que não resulte uma situação de ruptura de relação contratual, pois a tal se opõe o princípio de boa fé e o critério geral do abuso de direito.
20. No caso sub judice o termo não sendo essencial e sendo a cláusula de resolução (a existir o que, já vimos, não acontece) opcional, não se poderá concluir pelo incumprimento definitivo da prestação, até porque conferiria um faculdade ao seu titular e colocaria o obrigado numa situação de extrema vulnerabilidade, pois aquele ficaria na posição privilegiada de optar ou não pela resolução, desequilibrando-se assim a balança das prestações contratuais.
21. Por outro lado, temos de interpretar as declarações negociais de acordo com a teoria da impressão do destinatário sendo que um declaratário normal do teor de declaração ínsita na cláusula 12ª do C.P.C.V. não se apercebe do poder potestativo de resolução a operar automaticamente.
22. Ainda que assim se não entenda, atendendo à onerosidade do contrato sinalagmático em questão, e ao montante avultado entregue a título de sinal e reforço, 7.500.000,00 € (sete milhões e quinhentos mil euros), teria de prevalecer a interpretação que melhor conduziria ao equilíbrio das prestações. E esse equilíbrio não é de modo algum o estabelecimento de uma faculdade de resolução do contrato por incumprimento definitivo, ao sabor, portanto, do arbítrio da recorrida.
23. Tal possibilidade afectaria de forma grave e irreparável os ditames de boa fé que deverão presidir a qualquer negociação considerando-se um verdadeiro abuso de direito, sendo que, de todo o modo, em caso de dúvida sobre o sentido da declaração prevalece, nos negócios onerosos o que conduzir ao maior equilíbrio de prestação.
24. A mora do credor só é geradora do incumprimento de obrigação, quando o credor perder o interesse que tinha na prestação ou o devedor não tiver cumprido no prazo razoável que o credor lhe fixou. Sendo que, nenhuma das situações se verifica no caso em apreço.
25. Não existindo resolução validamente efectuada, a mesma deverá ser considerada ilegítima e ineficaz, e, consequentemente, analisando os factos que o Tribunal entendeu provados, mormente aqueles constantes no n° 15 a 19 da fundamentação de facto do douto acórdão ora impugnado, a recorrente estaria numa situação de mera mora e já não de incumprimento definitivo, contudo, atento os factos constantes no nº 23 da mesma fundamentação, a recorrida, ao efectuar uma resolução ilegal do contrato, na realidade, incumpriu definitivamente o contrato, por facto a si imputável.
26. Em reforço do incumprimento definitivo da recorrida invocamos os factos previstos nos nºs 25, 26 e 27 na fundamentação de facto do douto acórdão da Relação de Lisboa.
27. Aliás, o deferimento parcial do recurso interposto para a Relação de Lisboa, no que toca à inclusão da matéria que se fez constar no ponto 16 dos factos considerados provados, traz beneficio relevante para a posição que defendemos, pois, não só atesta as razões que conduziram à não celebração da escritura pública de compra e venda na data de 30 de Setembro de 2009, como comprova a manutenção do interesse da recorrente na manutenção do contrato-promessa.
28. Dos factos considerados provados pela decisão recorrida, impõe-se a revogação desta e a prolação de outra que considere que a resolução comunicada pela recorrida não foi validamente efectuada, devendo ser considerada ilegítima e ineficaz, e, ao invés, deverá ser considerado que foi valida e eficaz a resolução do contrato promessa deduzida pela recorrente, por incumprimento definitivo imputável à recorrida, e, consequentemente deverá esta ser condenada ao pagamento da quantia de quinze milhões de euros, correspondente à devolução em dobro do sinal prestado.
29. No limite, sempre deverão ser considerados pertinentes para a análise da matéria de facto que foram alegados pelas partes e que, na realidade, reforçam a posição da a recorrente que temos vindo a defender, e, como tal, deveriam ter sido quesitados.
30. Tais factos são relevantes para a decisão do presente pleito, pois na realidade, a serem os mesmos provados, resulta claramente que não existia, por um lado incumprimento definitivo do C.P.C.V. mas simples mora por parte da recorrente, e que por outro lado, a resolução operada ilegal e abusivamente pela recorrida implicou o incumprimento definitivo do C.P.C.V. por parte desta.
31. Caso não se entenda que os factos considerados provados são suficientes para a o deferimento da pretensão da recorrente, sempre deverão ser aditados à base instrutória os factos constantes dos artigos 19° a 32°, 34° a 37°, 39°, 40° e 41° da petição inicial.
32. Subsidiariamente à argumentação acima expendida e que, no entender da recorrente, por si só, sustentariam o deferimento da pretensão que deduziu em juízo, a pertinência dos factos acima referidos, sempre imporiam a revogação da decisão recorrida e a prolação de outra que ordene o seu aditamento ao elenco de matéria relevante e o prosseguimento dos autos”.
2. - A questão decidenda, tal como delimitada pelo acórdão que admitiu e fixou o objecto do recurso consiste apenas em saber se a cláusula 12ª -1 do contrato-promessa, por ter conteúdo genérico, não satisfaz os requisitos de qualificação como cláusula resolutiva expressa eficaz, invocável como fundamento do direito de resolução convencional, não prevendo um evento suficientemente determinado ou concretizado como fundamento de resolução.
3. - No acórdão impugnado ficou fixada a factualidade que segue:
1- A Ré é dona e legítima proprietária de um prédio denominado T..., destinado a terreno para construção, com uma área de 176.415 m2, sito em T..., freguesia do C..., concelho de ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o n.º …, e inscrito na matriz predial rústica da mesma freguesia sob o artigo 1, secção A, A1 e A2 (parte), actualmente inscrito sob o artigo provisório 2692-P na matriz predial urbana.
2 - Em 14 de Maio de 2008 a Ré celebrou com a A. e com a «DD – …, S.A.», um contrato promessa de compra e venda, em que aquela prometeu vender, e a A. prometeu comprar, o referido imóvel.
3 - Nos termos da cláusula Quinta do referido contrato, o preço da sobredita compra e venda, seria de 25.000.000,00 € que seriam pagos nas condições seguintes: 2.500.000,00€ a título de sinal e princípio de pagamento com a celebração do contrato promessa; 10.000.000,00€ no prazo de 6 meses a contar da data de celebração do contrato promessa; 5.000.000,00€ a título de reforço de sinal no prazo de 12 meses a contar da celebração do contrato promessa; 7.500.000,00€ na data da celebração da escritura pública.
4 - Nos termos da cláusula sétima do referido contrato a escritura pública seria realizada um ano após a data de emissão do Alvará de Licença de construção ou se anterior, 18 meses após a data de celebração do contrato promessa.
5 - O ónus para a marcação da escritura cabia à Ré, de acordo com a cláusula 7ª.
6 - Nos termos da cláusula décima-segunda do contrato promessa referido, estabeleceu-se que: “1. O incumprimento imputável à segunda contraente de obrigação de celebrar o contrato prometido nos termos acordados, incluindo, nomeadamente, a não comparência na escritura pública de compra e venda na data, hora e local que lhe sejam marcadas e a não entrega atempada de todos os documentos necessários, confere à BB, o direito de, querendo, resolver o presente contrato, com perda a seu favor do sinal e reforço(s) de sinal prestado pela segunda contraente.”
7 - Aquando da celebração do C.P.C.V. a A. pagou a título de sinal o valor de 2.500.000,00€.
8 - Em 11 de Novembro de 2008, foi celebrada uma revisão ao contrato inicialmente celebrado, tendo sido alteradas as cláusulas 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 9ª e 12ª.
9 - Assim, e relativamente ao preço, foi o mesmo aumentado para 25.300.000,00€.
10 - O reforço do sinal, no valor de 5.000.000,00€, convencionou-se que seria pago até 15.12.2008, tendo sido entregue pela A. à R. em 31.12.2008.
11 - O remanescente do valor de 17.800.000,00€ seria pago na data da escritura de compra e venda.
12 - A A. pagou na data do C.P.C.V. o valor de 2.500.000,00€ e, posteriormente, entregou à R. o reforço contratualmente previsto na revisão de 5.000.000,00 €.
13 - Na referida revisão estipulou-se que a escritura seria realizada entre os dias 20 e 30 de Setembro de 2009.
14 - Em 6 de Abril de 2009 foi feita nova revisão do contrato promessa de compra e venda onde se convencionou que a escritura de compra e venda seria antecipada e realizada até 22.04.2009.
15 - Por carta registada, com aviso de recepção, datada de 15-4-2009, a R. notificou a A. para a celebração da escritura pública para o dia 30 de Abril de 2009.
16 - Em 29-4-2009 a A., na pessoa do Eng.º EE, solicitou à R. a desmarcação da escritura de compra e venda invocando “não nos ter sido possível reunir as condições necessárias para a outorga da escritura de compra e venda da parcela de terreno localizada em T... – Parcela …, conforme estabelecido na revisão contratual de 31.03.2009”, acrescentando:
Face às várias alterações introduzidas acreditamos estarem reunidas as condições que nos permitem financiar a operação, nomeadamente, o apoio parcial à aquisição do terreno.
Temos efectuado todas as diligências necessárias a tal, mas infelizmente ainda não nos foi possível concretizar. A banca revela-se bastante lenta nas decisões, estando nós a efectuar todas as diligências necessárias no sentido de minorar tal facto.
Atentos que está prevista uma reunião nos próximos dias entre o Exmo. Senhor Eng.º FF e o Sr. Eng. GG, na busca de uma solução que nos permita cumprir a prometida compra, vimos pois apelar a V. Exas. para a desmarcação da escritura pública prevista para o dia de amanhã.”
17 - Ainda no mesmo dia (29-4-2009) do pedido da A. de desmarcação da escritura, a R. comunicou àquela, em conversa telefónica havida entre as partes, a sua recusa e em 30-4-2009, a R. confirmou, por e-mail enviado às 8h e 57m, a recusa do pedido de desmarcação da escritura referindo que “No seguimento da nossa conversa telefónica de ontem e pelos motivos que então lhe transmiti, não nos é possível desmarcar a data da escritura.”
18 - No dia 30-4-2009, pelas 10h e 45 m, a A. não compareceu no cartório indicado pela R. para a outorga da escritura de compra e venda do imóvel dos autos, conforme foi comprovado pela própria notária em documento autêntico e, por sua vez, o representante da R., encontrava-se no local, dia e hora designados para a referida escritura.
19 - Por causa da não comparência da A. e da não entrega por esta dos documentos necessários, a escritura em causa não foi outorgada.
20 - A R., na carta registada com aviso de recepção, datada de 15-4-2009, junta a fls. 73, manifestou-se igualmente disponível para realizar a escritura na data contratualmente prevista (após a segunda revisão) de 22-4-2009, pelas 14 horas, data e hora que reservou também no mesmo cartório.
21 - A A. também não tinha comparecido no dia 22-04-009, pelas 14 h, no cartório indicado pela R., Cartório Notarial de Oeiras da Licenciada HH, sito na …, n.º …, Piso …, em Oeiras, para a outorga da escritura do contrato prometido.
22 - Na data prevista no Contrato, 22-4-2009, no Cartório indicado pela R. à A., não foi celebrada a escritura em causa, devido à não comparência da A. e à não entrega por esta dos documentos necessários para a escritura.
23 - A R. em 12-5-2009, por carta junta a fls. 75, comunicou à A. e à DD, …, S.A. o seguinte: “O contrato promessa de compra e venda do terreno correspondente à Parcela 2 da …, de T..., celebrado entre a BB, a AA e a DD, na sua versão resultante da revisão efectuada em 6 de Abril de 2009, estabelece na sua cláusula 12 n.º 1 que o incumprimento imputável à AA da obrigação de celebrar o contrato prometido nos termos acordados, incluindo nomeadamente, a não comparência na escritura pública de compra e venda na data, hora e local que lhe sejam marcados ou a não entrega atempada de todos os documentos necessários, confere à BB o direito de, querendo, resolver aquele contrato, com perda a seu favor do sinal e reforço de sinal prestados pela pelas 10h45, no Cartório Notarial de Oeiras da Licenciada HH, sito na ..., n.º …, Piso …, …, devendo a AA entregar à BB com uma antecedência mínima de 5 dias relativamente à data da escritura, ou seja, até ao dia 23 de Abril de 2009, todos os documentos que da sua parte fossem necessários à formalização da escritura de compra e venda. A AA não cumpriu as suas obrigações contratuais de entrega atempada da documentação e de comparência na escritura pública de compra e venda na data, hora e local que foram marcados.
A BB vem assim, por este meio, nos termos da cláusula 12ª n.º 1 do contrato, exercer o seu direito de resolver o referido contrato promessa de compra e venda, com perda a seu favor do sinal e do reforço de sinal prestados pela AA”.
24 - Em 22.5.2009 realizou-se uma reunião entre os Presidentes do Grupo II, S.A. – Eng.º FF e o Eng.º GG Presidente do Grupo DD, o qual também era Administrador da A..
25 - Em 22-5-2009 foi publicado no site da CMVM a comunicação de informação privilegiada que consta do documento de fls. 250, nos seguintes termos:
“A II Capital, DD (II Capital) informa que a sua filial BB – …, SA (BB), integralmente detida pela II Turismo, DD, SA a resolução do contrato promessa de compra e venda, assinado em 14 de Maio de 2008, da parcela de terreno onde será construído o Hotel..., com as consequências daí decorrentes.
A II Capital reitera a sua intenção de proceder à promoção da construção do Hotel Resort, procurando soluções alternativas.”
26 - A R., em resposta à carta desta de 26-6-2009 junta a fls. 76, comunicou à A. por carta datada de 30.06.2009, e junta a fls. 77 que “Vimos por este meio, na sequência da vossa carta datada de 26 de Junho de 2009, confirmar que o contrato-promessa de compra e venda do terreno correspondente à Parcela 2 da …, de T..., celebrado entre a BB, a AA e a DD, foi resolvido pela BB, através da carta registada com aviso de recepção datada de 12 de Maio de 2009 e recebida por V. Exas. em 14 de Maio de 2009, de que se anexa cópia.
Nesta conformidade, o referido contrato não se encontra em vigor.”
27 – A A. por carta datada de 21.07.2009, dirigida à Ré refere que “Em virtude da resolução ilegal do contrato promessa de compra e venda (…), operada por V. Exas, e confirmada pela V/ carta datada de 30 de Junho de 2009, e bem assim das informações que divulgaram nos meios económico-financeiros, V. Exas., inviabilizaram a celebração da escritura pública de compra e venda (…), motivando e empurrando a AA S.A., por causa imputável a V. Exas., para a perda do interesse no cumprimento, que por esta mesma via e para os devidos efeitos vos transmitimos.”
28 – A R. respondeu à carta da A. de 21-7-2009, nos termos que constam da carta de 23-7-2009, junta a fls.251 e na qual refere “dado que esse contrato foi resolvido pela BB através de comunicação recebida pela V/ empresa em 14 de Maio de 2009, a aludida carta é completamente desprovida de sentido, não se justificando qualquer outro comentário ou tomada de posição.”
29 - O Contrato foi celebrado entre as partes com base em determinados considerandos, que foram vertidos no Contrato, de A) a G), e nos quais se refere:
“A) A sociedade JJ – …, DD, S.A. (JJ), que domina indirectamente a BB, e outras sociedades pertencentes ao denominado Grupo II, celebraram com o Estado Português e outras entidades públicas, em 16 de Maio de 2000, um contrato de investimento, cuja celebração e teor foram aprovados pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 22/2000, de 8 de Maio;
B) O contrato de investimento foi objecto de uma revisão em 27 de Junho de 2005, cuja minuta foi aprovada por Despacho Conjunto do Ministro da Economia e da Inovação e do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, de 24 de Junho de 2005;
C) Nos termos do contrato de investimento, a JJ obrigou-se a, directamente ou por meio de sociedades por si dominadas nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 486 do Código das Sociedades Comerciais, como é o caso da BB, realizar, nomeadamente, a construção do Hotel-Resort, na área para tal definida no Plano de Urbanização da Península de ..., ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 23/2000, de 9 de Maio, que integra a designada Unidade Operativa de Planeamento e Gestão (UNOP) 3;
D) O Plano de Pormenor da UNOP 3 foi aprovado pela Assembleia Municipal de ... em 26 de Junho de 2007, tendo sido publicado no Diário da República, 2ª Série – Nº 7 – de 10 de Janeiro de 2008;
E) O Plano de Pormenor da UNOP 3 define, com detalhe, as regras de uso, ocupação e transformação do solo no âmbito territorial que abrange, designadamente, a zona destinada ao Hotel-Resort, identificada como parcela 2, com uma área total de 202.690 m² (duzentos e dois mil seiscentos e noventa metros quadrados), sendo as respectivas disposições vinculativas directa e imediatamente para as entidades públicas, privadas e cooperativas;
F) O referido contrato de investimento prevê a possibilidade de o imóvel destinado à edificação do Hotel-Resort ser alienado, desde que seja conhecido o respectivo comprador e a alienação seja autorizada pelo Ministro responsável pela área do Turismo;
G) O Hotel-Resort constitui uma peça fundamental do projecto de investimento turístico para a Península de ..., projecto esse em que as diversas partes que o compõem e integram terão de constituir um conjunto harmonioso e coerente cujo desenvolvimento seja efectuado de forma concertada, pelo que constitui condição essencial à celebração do presente contrato-promessa e do contrato prometido que o Hotel-Resort seja construído, concluído e abra ao público nos termos e prazos estabelecidos no presente contrato e que a sua exploração seja efectuada por cadeia de hotelaria de luxo de renome internacional que mereça a aprovação da BB;”
30- Nos termos da cláusula 3ª, do contrato prevê-se o seguinte:
“1. Constituem condições essenciais para a celebração do presente contrato-promessa e do contrato prometido:
a) Que a apresentação dos projectos do Hotel-Resort nas entidades competentes para a respectiva aprovação/autorização esteja completa no prazo de 6 (seis) meses a contar da presente data;
b) Que o alvará de licença de construção do Hotel-Resort seja emitido no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses após estar completa a apresentação dos respectivos projectos nas entidades competentes, salvo se, por causa de força maior ou facto não imputável, directa ou indirectamente, a título de dolo ou mera negligência, às Segunda ou Terceiras Contraentes ou às entidades por si contratadas, for decretada alguma medida, nomeadamente cautelar, que objectivamente impeça a emissão do alvará de licença de construção no prazo fixado;
c) Que o Hotel-Resort seja construído de acordo com o Estudo Prévio de Arquitectura que constitui o Anexo II ao presente contrato, salvaguardada a necessidade de cumprimento das leis e regulamentos aplicáveis, sendo que qualquer alteração ao referido Estudo Prévio que implique alteração de imagem, terá de merecer a aprovação da BB.
d) Que a construção do Hotel-Resort esteja concluída no prazo de 30 (trinta) meses a contar da data da emissão do Alvará de Licença de Construção pela Câmara Municipal de ...;
e) Que o Hotel-Resort abra ao público no prazo máximo de 36 (trinta e seis) meses a contar da data da emissão do Alvará de Licença de Construção pela Câmara Municipal de ...;
f) Que o Hotel-Resort seja explorado por uma cadeia de hotelaria de luxo de renome internacional, que mereça a expressa aprovação da BB, condição que deverá ser comprovada pela SEGUNDA CONTRAENTE na data da emissão da licença de construção do Hotel-Resort, ou, se anterior, no prazo de seis meses a contar da data de celebração do presente contrato-promessa, sendo que a não aprovação pela BB ou a falta de comprovação naquele prazo, confere à BB o direito a rescindir o presente contrato com devolução, em singelo, da totalidade do sinal recebido, mas caso a SEGUNDA CONTRAENTE efectue a comprovação de que o Hotel-Resort será explorado por uma cadeia de hotelaria de luxo de renome internacional e esta tenha sido aprovada pela BB, mas tal não se venha a verificar, aplica-se o disposto no número seguinte, sendo que a aprovação pela BB não poderá ser injustificadamente recusada.
2. A não verificação de qualquer das condições essenciais para a celebração do presente contrato-promessa e do contrato prometido, referidas no número anterior, com a ressalva constante da própria alínea f), considera-se, para todos os devidos efeitos, como incumprimento do disposto no presente contrato, imputável à SEGUNDA CONTRAENTE, com as consequências previstas nos números 4 (quatro) e 5 (cinco) da cláusula 12ª (décima segunda), sem prejuízo do disposto nos números seguintes.”
30 – Nos termos da cláusula 7ª, do contrato consta que:
1. A escritura de compra e venda será realizada, o mais tardar, um ano após a data da emissão do Alvará de Licença de Construção do Hotel-Resort, ou, se anterior, 18 (dezoito) meses a contar da data de celebração do presente contrato promessa, em Cartório Notarial do distrito de Lisboa, obrigando-se a BB a notificar, para o efeito, a SEGUNDA CONTRAENTE, da respectiva data, hora e local, por carta registada com aviso de recepção para a morada abaixo indicada, com uma antecedência de, pelo menos, 15 (quinze) dias úteis, relativamente à data em que a escritura de compra e venda terá lugar.
2. A SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a entregar à BB, com uma antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis relativamente à data da escritura, todos os documentos que da sua parte sejam necessários à formalização da escritura de compra e venda.
31- De acordo com a cláusula 6ª, n.º 2 do Contrato, “o imóvel objecto do presente contrato promessa será entregue à SEGUNDA CONTRAENTE na data da celebração da escritura pública de compra e venda, ou, no caso previsto no número anterior, na data em que for atribuída eficácia real ao presente contrato promessa de compra e venda, desde que neste último caso, já tenha decorrido, pelo menos, um ano desde a data da celebração do presente contrato, sob pena de a entrega ocorrer apenas quando se verificar o decurso deste prazo.”
32 - Nos termos da cláusula 12.ª do referido contrato promessa, estabeleceu-se que:
“1. O incumprimento imputável à SEGUNDA CONTRAENTE da obrigação de celebrar o contrato prometido nos termos acordados, incluindo, nomeadamente, a não comparência na escritura pública de compra e venda na data, hora e local que lhe sejam marcados e a não entrega atempada de todos os documentos necessários, confere à BB o direito de, querendo, resolver o presente contrato, com perda a seu favor do sinal e reforço(s) de sinal prestados pela SEGUNDA CONTRAENTE.”
33 – De acordo com a clausula 4ª, nº1, “O presente contrato é celebrado sob condição suspensiva de ser obtida a autorização do Ministro responsável pela área do Turismo, para a alienação do imóvel destinado à edificação do Hotel-Resort, nos termos exigidos no contrato de investimento identificado nos Considerandos”
34 - A referida autorização foi concedida por despacho de Setembro de 2008.
35 - A Terceira Contratante, a DD, DD, S.A., assumiu a responsabilidade solidária pelo cumprimento integral das obrigações estabelecidas pelo presente contrato, segundo o n.º 5 da cláusula 15ª do Contrato.
36 - O Contrato foi celebrado intuitu perII, “tendo igualmente como pressuposto e base negocial a detenção pela TERCEIRA CONTRATANTE, ainda que de forma indirecta, de, no mínimo, a maioria do capital social da SEGUNDA CONTRATANTE.” (cláusula 15ª, n.º 1 do Contrato).
37 - Em 14.05.2008, data da celebração do contrato promessa de compra e venda, a A. pagou a título de sinal o valor de € 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros).
38 - A A. enviou à R. um e-mail em 21-10-2008, o qual se mostra junto a fls. 169, no qual lhe comunicou que:
“No seguimento da reunião realizada na passada semana formalizamos o pedido de revisão das condições de pagamento estabelecidas no Contrato de Promessa de Compra e Venda da Parcela 2 da UNOP3.
Esta solicitação surge como consequência, do actual cenário económico-financeiro, em particular da falta de liquidez da Banca, com as consequentes implicações no tecido empresarial, em particular na área da promoção imobiliária onde nos inserimos.”
39 - Nesse mesmo e-mail de 21.10.2008, a A. propôs à R. “a celebração em 14 de Novembro próximo (data prevista para o pagamento do reforço de sinal) da escritura pública de compra e venda (que nos permitirá a celebração de posterior contrato de crédito hipotecário) contra a entrega de:
Pagamento em numerário de 5.000.000,00 € (cinco milhões de euros)
Entrega de 2 garantias bancárias “on first demand”, no valor de 8.750.000,00€ cada, destinadas a assegurar os bons pagamentos a realizar em 14 de Maio 2009 e 14 Novembro seguintes.
Em caso de aceitação de tal alteração por parte de V. Exas., desde já damos o nosso acordo à permanência do Vosso estaleiro central até a altura do arranque dos nossos trabalhos, o qual não ocorrerá antes de final de Março 2009. Nessa altura, entregaremos igualmente a garantia de Step-in.”
40 - A R. aceitou o pedido de alteração do Contrato, mas nas condições que comunicou à A. por e-mail de 31.10.2008, junto a fls. 171 e 172, onde refere:
“Vimos por este meio, na sequência da proposta apresentada pelo seu mail de 21 de Outubro e das anteriores solicitações de prorrogação, até ao final de 2008, do prazo para apresentar os projectos na CM ..., bem como de aprovação das 5 cadeias apresentadas para exploração do Hotel e de aprovação do novo ante-projecto de arquitectura, referir que a BB se encontra disponível para celebrar um aditamento ao contrato-promessa de compra e venda celebrado em 14 de Maio de 2008, que formalize o conjunto das alterações a introduzir naquele contrato-promessa, nos seguintes termos:
1. A BB aceita que o prazo para a completa apresentação dos projectos do Hotel-Resort nas entidades competentes para a respectiva aprovação/autorização seja prorrogado até 31 de Dezembro de 2008.
2. A BB aprova o novo ante-projecto de arquitectura apresentado na reunião realizada em 23 de Setembro de 2008, o qual deverá ficar anexo ao aditamento ao contrato-promessa a celebrar entre as partes;
3. A BB aprova que o Hotel-Resort seja explorado por qualquer das 6 cadeias de hotelaria de luxo de renome internacional propostas por V. Exas., a saber, KK, LL, MM, NN, OO RESORTS e PP.
4. A BB aceita que o pagamento a realizar em 14 de Novembro de 2008, seja de apenas € 5.000.000,00 (cinco milhões de euros), em lugar dos acordados €10.000.000,00 (dez milhões de euros) e que, nessa data, seja entregue pela promitente-compradora uma garantia bancária “on first demand”, no valor total de €17.500.000,00 (dezassete milhões e quinhentos mil euros). A garantia bancária só poderá ser executada a partir da data, em Setembro de 2009, a acordar pelas partes no aditamento ao contrato, que junte num só os 2 pagamentos actualmente previstos para Maio e Novembro de 2009. A garantia caducará apenas após o recebimento pela BB do valor de € 17.500.000,00 (dezassete milhões e quinhentos mil euros), conforme minuta a anexar ao aditamento.
5. A BB não aceita a celebração da escritura pública de compra e venda em 14 de Novembro de 2008, a qual deverá ser celebrada em Setembro de 2009, na data a acordar entre as partes nos termos do número anterior, com reserva de propriedade, a qual se extinguirá com a verificação de todas as condições contratuais ainda por cumprir na data da escritura, que consistem na obtenção de licença de construção, na realização e conclusão das obras e na abertura ao público nos prazos acordados. Na data da escritura pública a compradora pagará à BB, para além dos € 17.500.000,00 (dezassete milhões e quinhentos mil euros), o valor de € 300.000,00 (trezentos mil euros) relativo aos custos financeiros associados ao diferimento dos pagamentos;
6. A BB aceita, contra a recepção, em 14 de Novembro de 2008, dos €5.000.000,00 (cinco milhões de euros), entregar uma procuração irrevogável a conferir poderes ao Banco para hipotecar o imóvel para garantia de um valor até €17.500.000,00, cujo exercício fica condicionado ao recebimento, por parte da BB, dos € 17.500.000,00, bem como da garantia bancária de €34.000.000,00 e procuração para eventual exercício de “step-in”, o que deverá ocorrer na data da escritura pública de compra e venda;
7. A autorização do membro do Governo responsável pela área do Turismo, para a alienação do imóvel destinado à edificação do Hotel-Resort foi concedida por despacho de 29 de Setembro de 2008, o qual deverá ficar anexo ao aditamento;
8. As penalidades por incumprimento do contrato-promessa passam a ser, em qualquer caso, no valor de € 7.500.000,00”.
41- A A. contrapôs, por e-mail de 6.11.2008, junto a fls. 170, o seguinte:
“No seguimento do Vosso email do passado dia 31 de Outubro 2008, que desde já agradecemos, e também da conversa telefónica que mantivemos hoje, venho por este meio solicitar a V. Exas. a prorrogação - por 30 dias (15 Dezembro 2008) - do prazo definido no CPCV celebrado, para cumprimento das obrigações então estipuladas com as alterações que entretanto venham a ser negociadas e acordadas.
Este nosso pedido assenta no facto de haver necessidade de conclusão da renegociação de condições junto da Banca, as quais se tornam impossíveis de concretizar até ao próximo dia 14 de Novembro - data inicial prevista para o pagamento do reforço de sinal.”.
42 - Em 11 de Novembro de 2008, procedeu-se a uma revisão do contrato promessa inicialmente celebrado, tendo sido alteradas as cláusulas 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª, 9.ª e 12.ª, conforme doc. junto a fls. 174 a 198.
43 - Nos termos da redacção do contrato promessa introduzida pela referida revisão, o preço foi aumentado para €25.300.000,00 (vinte e cinco milhões e trezentos mil euros), pago nos seguintes termos:
O reforço do sinal, no valor de €5.000.000,00 (cinco milhões de euros), convencionou-se que seria pago até 15 de Dezembro de 2008.
O remanescente do valor de €17.800.000,00 (dezassete milhões e oitocentos mil euros) seria pago na data da escritura de compra e venda.
44 - As partes acordaram ainda que a A. poderia unilateralmente decidir efectuar o pagamento do preço em falta naquela data, em alternativa ao supra exposto, nas seguintes condições:
€10.000.000 pagos através de cheque visado por banco de primeira linha, a título de reforço de sinal até 15.12.2008,
€5.000.000 a pagar através de cheque visado por banco de primeira linha, a título de reforço de sinal até 14.05.2009 e €7.800.000 a pagar através de cheque visado por banco de primeira linha no acto da celebração da escritura pública.
45 - As partes convencionaram também que, caso a A. optasse pela primeira modalidade de pagamento, “entregará à Ré até 15.12.2008 uma garantia bancária on first demand que assegure o recebimento da totalidade do valor a receber na data da celebração da escritura pública de compra e venda” (cfr. cláusula 6ª, n.º 1).
46 - Na referida revisão estipulou-se que a escritura seria realizada entre os dias 20 e 30 de Setembro de 2009.
47 - E quanto ao direito de resolução da R. no caso de incumprimento do Contrato pela A., as partes previram, na cláusula 12ª, n.º 1 do Contrato que “o incumprimento imputável à SEGUNDA CONTRATANTE da obrigação de pagamento do reforço de sinal ou de celebrar o contrato prometido nos termos acordados, incluindo, nomeadamente, a não comparência na escritura de compra e venda na data, hora e local que lhe sejam marcados ou a não entrega atempada de todos os documentos necessários, confere à BB o direito de, querendo, resolver o presente contrato, com perda a seu favor do sinal e reforço de sinal prestados pela SEGUNDA CONTRATANTE.”
48. A A. não entregou à R. a garantia bancária prevista na cláusula 6ª do Contrato, para assegurar o pagamento do remanescente do preço, na data prevista no Contrato, ou seja, até 15-12-2008, nem posteriormente.
49 - Em 11-12-2008, nos termos que constam do documento de fls. 203, a A. informou a R. que: “Na sequência da conversa telefónica de ontem, formalizamos o nosso pedido de reformulação do contrato que celebramos com V. Exas., relativo à aquisição do lote de terreno localizado em T....
Lamentavelmente não conseguimos obter em tempo útil a formalização da operação bancária que sustentará os compromissos por nós assumidos.
Efectivamente a conjuntura económica que vivemos presentemente tem levado a que a banca dilate significativamente os seus tempos de decisão e formalização das operações, com consequências tão desagradáveis com as que presentemente nos colocamos perante Vós.
Estamos certos e confiantes que a operação se concretizará nos moldes ora acordados com V. Exas., necessitando da parte de V. Exas. a concessão de um período adicional para nosso integral cumprimentos das condições então acordadas, em particular, aquelas que se vencem no próximo dia 15 de Dezembro e conforme estabelecidas na aliena b) do nº1 do Clausula Quinta da Revisão do Contrato de Promessa de Compra e Venda, datada de 11 Novembro pp.
Assim, solicitamos a V. Exas. da possibilidade de prorrogação da referida data de 15 Dezembro de 2008 para o próximo dia 30 Janeiro 2009, prazo este que consideramos suficiente para que, em definitivo, asseguremos tal compromisso.”
50 - No dia seguinte, 12.12.2008, a A., através do e-mail junto a fls. 205, confirmou à R., na sequência de conversa telefónica havida entre as duas, nas pessoas do Eng. EE e Eng. QQ, que o pagamento do reforço do sinal só seria pago até o mais tardar 30.12.2008 e a garantia bancária apresentada até 30.01.2009:
“Na sequência do nosso email de ontem (abaixo transcrito) e da conversa telefónica há momentos com o Sr. Eng. GG, confirmamos que o pagamento da verba de cinco milhões de euros, prevista contratualmente para próximo dia 15 de Dezembro, será efectuado o mais tardar até o próximo dia 30 de Dezembro de 2008.
Relativamente à prestação da Garantia Bancária, prevista apresentar na mesma data de 15 de Dezembro próximo, apresentá-la-emos até ao próximo dia 30 de Janeiro 2009.”
51 - Em 23-12-2008, a A. enviou à R. um novo e-mail, junto aos autos a fls. 207, no qual lhe comunicou que:
“Na actual conjuntura económica temos sentido fortes dificuldades por parte da Banca na aceitação da emissão da Garantia de “step in” que nos obrigamos a apresentar a V. Exas., conforme estabelecido no nº5 da Clausula Terceira do Contrato de Promessa de Compra e Venda, datado de 14 Maio de 2008.
Embora saibamos tratar-se de uma garantia accionável no caso de incumprimento nosso, visando a mesma assegurar a boa conclusão do empreendimento e cujo montante corresponde sensivelmente à estimativa do custo de construção do mesmo, o seu teor permite que a mesma possa ser interpelada para pagamento sem que o Banco se possa opor. Ora nesta condições a Banca interpreta tratar-se de uma responsabilidade cumulada com a operação de apoio à construção.
Neste sentido e na procura de uma solução que nos permitisse honrar os compromissos assumidos com V.Exas, optámos por procurar duas soluções de financiamento distintas, nomeadamente uma primeira para apoio parcial à aquisição de terreno e uma outra apoio à construção do empreendimento. A primeira operação estará necessariamente concretizada na data de final de Janeiro, altura que apresentaremos a Garantia Bancária relativa ao bom pagamento do terreno, e a segunda operação concluir-se-á na altura da escritura definitiva de Compra e Venda.
Assim e atentos ao acima exposto, vimos propor a V. Exas a possibilidade alternativa da substituição da Garantia de “step in” ou por uma procuração irrevogável que permita a V. Exas actuar em nossa substituição na gestão da operação de financiamento à construção ou a entrega de uma livrança caução em branco e respectivo acordo de preenchimento.
No caso da Procuração, a mesma será conferida com a anuência prévia do Banco financiador da operação de apoio à construção e permitirá salvaguardar os interesses objectivos que se pretendem assegurar.
Considerando o período de Festas que presentemente vivemos, sabendo de antemão da dificuldade de obter a posição definitiva de V. Exas sobre o pretendido antes da 1ª semana de Janeiro próximo, muito agradecemos que acusasse a recepção desta mensagem e, se possível, nos confortasse na abertura negocial a este nosso pedido.
No próximo dia 29 ou 30 de Dezembro efectuaremos o reforço de sinal de 5.0 M€, conforme previsto na aliena b) do nº1 do Clausula Quinta do Contrato de Promessa de Compra e Venda (revisto), datada de 11 Novembro pp.”.
52 - A A. entregou à R. o reforço contratualmente previsto na revisão de €5.000.000,00 (cinco milhões de euros) para o dia 15-12-2008 no dia 30-12-2008.
53 - Em 25-01-2009, nos termos que constam do documento de fls. 110, a A. voltou a referir:
«Após a nossa conversa de sexta-feira ao fim do dia, reformulo o texto anteriormente enviado.
No entanto, após alguma reflexão, gostaria previamente de trocar algumas ideias por telefone, sobre o sentimento que temos recolhido junto da Banca. A forma encontrada de entrega de GB “on first demand” na data de escritura (31Março), assegura incondicionalmente o pagamento integral do terreno a V.Exas e na data inicialmente prevista de Setembro 2009. Temo que uma antecipação implique com factos de liquidez imediata, o que poderá contrariar efectivamente os nossos interesses mútuos.
Poderemos ainda amanhã debater este tema. Em alternativa, eu e o Eng.º GG, estamos inteiramente disponíveis para reunir consigo, e obviamente com quem entender oportuno, para melhor analisarmos esta situação.
Assim, reformulo o texto relativamente às condições de penhor. Amanhã, logo pela manhã, retransmito igualmente cópias dos pareceres entretanto recebidos das diversas entidades consultadas.
Sr. Eng.º QQ,
No seguimento das conversas telefónicas que mantivemos, bem como da troca de informação que temos efectuado, relativas ao assunto em apreço, vimos expor a V. Exas o seguinte:
Após o pagamento de reforço de 5.0 Mil € que efectuámos no final do passado mês de Dezembro e das conversações que temos mantido junto da Banco, relativas ao financiamento da operação em apreço, sentimos necessidade de procurar alternativas à exigência da garantia de “step in”, uma vez que esta é reconhecida pelas Instituições de Crédito como uma duplicação de responsabilidades, o que, na actual conjuntura financeira, revela-se de enorme dificuldade de emissão. Igualmente sentimos necessidade de conceder às IC´s hipoteca sobre o terreno, por forma a possibilitar a emissão da GB que visa cobrir o pagamento do terreno em falta.
Assim, vimos propor a V. Exas a possibilidade de, em alternativa à entrega da referida garantia de “step in”, conceder como alternativa, o penhor sobre as acções que constituem o capital social da AA, sociedade esta que tem como objectivo único o desenvolvimento do projecto em apreço.
Esta sociedade, na data da escritura de compra e venda, deverá apresentar condições de financeiras que assegurem a cobertura financeira relativa às necessidades de construção integral do empreendimento.
Para ultrapassar a questão relacionada com a hipoteca do terreno, efectuaríamos a aquisição do mesmo em 31 de Março próximo, altura em que vos apresentaríamos a referida GB para pagamento final do terreno conforme previsto contratualmente Setembro 2009.”».
54 - Em 13-3-2009, a A. enviou à R. o e-mail de fls. 213, no qual, diz “visando ultrapassar os impedimentos que nos impossibilitaram de atingir os objectivos a que nos propusemos, vimos propor a V.Exas a possibilidade de alterar algumas das condições anteriormente acordadas, a saber:
Entrega da garantia de step in apenas na data de arranque dos trabalhos de construção no terreno (levantamento da licença de construção e respectivo auto consignação da empreitada de construção) e não no acto da compra e venda da parcela de terreno;
Possibilidade de o montante da garantia de step in ser reduzido em função do progresso de obra realizado;
Realização da escritura de compra e venda até 22 Abril próximo, sem entrega prévia da garantia bancária relativa ao pagamento do pagamento remanescente do terreno, cuja entrega estaria prevista para 15 de Dezembro 2008.
Através destas alterações, e conforme tive a possibilidade de expor, e de acordo com os termos contratuais já estabelecidos, julgamos encontrar uma solução que salvaguarde os V. interesses bem como os demais envolvidos, nomeadamente da Banca financiadora.
Um eventual incumprimento da entrega de tal garantia de step in, nesta nova condição, e de acordo com os prazos contratuais, permitirá à BB accionar o disposto no número da clausula 12ª do contrato (redacção de 11 Novembro 2008), ou seja recuperar a propriedade do bem, com a devolução do valor recebido, deduzido do valor da clausula penal.”.
55 - À proposta apresentada pela A. em 13-3-2009, a R. respondeu em 26-3-2009, por e-mail, junto a fls. 214 informando que “a BB se encontra disponível para celebrar novo aditamento ao contrato-promessa de compra e venda celebrado 14 de Maio de 2008 e revisto em 11 de Novembro de 2008, que formalize o conjunto das alterações que solicitaram que fossem introduzidas naquele contrato-promessa, nos seguintes termos:
“1. A BB aceita que a garantia bancária de step-in, no valor de € 34.000.000,00 seja entregue apenas até 31 de Dezembro de 2010, ou seja, no prazo fixado contratualmente para a emissão do alvará de licença de construção do Hotel-Resort, que é de 24 meses após a apresentação dos respectivos projectos nas entidades competentes, nos termos da clª 3ª n.º 1 alíneas a) e b) do contrato mas, se anterior, na data de levantamento dessa licença;
2. Possibilidade de as partes acordarem na redução do montante da garantia de step-in em função do progresso da obra realizada, mas cuja formalização e concretização dependerá de acordo específico a celebrar durante o decurso da execução das obras e atendendo à evolução concreta das mesmas;
3. Realização da escritura até 22 de Abril de 2009, sem entrega prévia de garantia bancária, mas sendo a venda feita com reserva de propriedade, a qual se extinguirá com a verificação de todas as condições contratuais ainda por cumprir na data da escritura, que consistem na obtenção de licença de construção, na realização e conclusão das obras e na abertura ao público nos prazos acordados.
4. A BB aceita, no acto da escritura pública, e após o recebimento dos €17.800.000,00 do preço remanescente, conferir poderes ao Banco para hipotecar o imóvel para garantia de um valor até ao montante máximo de €17.800.000,00, cujo registo na Conservatória terá de ser posterior ao registo da compra e venda com reserva de propriedade.
5. Na eventualidade de incumprimento pela AA das condições essenciais contratualmente estabelecidas, que determinem a resolução, por parte da BB, da compra e venda com reserva de propriedade, a devolução dos €17.800.000,00 prevista na clª 12ª n.º 4 será efectuada directamente ao Banco contra a entrega por este do distrate da hipoteca do imóvel.”
56 - A A., por e-mail de 01.04.2009, junto a fls. 216, enviado para a R. disse: “Muito agradecemos a Vossa aceitação das condições por nós solicitadas.
No seguimento da conversa que mantivemos, ficamos pois a aguardar o texto do aditamento contratual que teremos de assinar.”
57 - Em 2-4-2009, no dia imediatamente a seguir à aceitação da A., a R. enviou a esta, por e-mail, junto a fls. 218, a minuta da revisão do Contrato nos termos acordados:
“No seguimento da troca de correspondência anterior, envio-lhe a minuta do aditamento a celebrar para regular a nova situação, que prevê pagamento da totalidade do preço até ao dia 22 de Abril de 2009.
Aproveito para lhe solicitar que nos informe de data e hora para assinarmos este aditamento, bem como envio da documentação necessária para a celebração da escritura de compra e venda. Quanto a este último aspecto sugiro que o contacto seja estabelecido com o Dr. RR, cujo telefone é ... e e-mail é ...@II.pt .”
58 - Em 6-4-2009, nos termos do documento de fls. 219, a R. enviou à A. a versão final da revisão do Contrato, informando que “as minutas finais estão prontas para serem entregues à atenção do Dr. EE, aguardando apenas a confirmação dos representantes da sociedade.”
59 - Na segunda revisão do contrato promessa de compra e venda com data de 6-4-2009, na qual se alteraram as cláusulas 2ª, 3ª, 5ª, 6ª, 7ª e 12ª, convencionou-se que a escritura de compra e venda seria antecipada e realizada até 22 de Abril de 2009, nos termos que constam do documento de fls. 220 a 227.
60- O reconhecimento das assinaturas dos administradores da A. e da DD constantes na segunda revisão datada de 6-4-2009 do Contrato foi feito no dia 13.04.2009, nos termos que constam de fls. 243.
61 - Por carta registada com aviso de recepção datada de 15-4-2009, e cuja cópia se encontra junta aos autos a fls. 73, a R. notificou a A. para a celebração da escritura pública, nos seguintes termos:
“Vimos por este meio, nos termos da cláusula 7ª, n.º 1 do contrato-promessa de compra e venda do terreno correspondente à Parcela 2 da UNOP 3, de T..., na sua versão resultante da revisão efectuada em 6 de Abril de 2006, notificar V. Exas. para a respectiva escritura de compra e venda, que se realizará no próximo dia 30 de Abril de 2009, pelas 10h45,no Cartório Notarial AA.
A BB notificou a AA, por carta datada de 15 de Abril, para a respectiva escritura de compra e venda a realizar no dia 30 de Abril de 2009, de Oeiras da Licenciada HH, sita na ..., n.º …, Piso …, 2780-125 Oeiras.
A convocação da escritura para o próximo dia 30 de Abril, em vez do dia 22 de Abril constante da referida cláusula 7ª do contrato, mas para o qual nos encontramos igualmente disponíveis e reservámos marcação junto do mesmo Cartório Notarial às 14 horas, resulta do facto de apenas termos recebido ontem, dia 15 de Abril de 2009, de V. Exas., a revisão do contrato, e a data, hora, e local da escritura ter de ser notificada a V. Exas. uma antecedência mínima de 8 dias úteis.
Nesta conformidade, solicitamos a V. Exas., nos termos do n.º 2 da citada cláusula 7ª do contrato-promessa, que nos entreguem, com uma antecedência mínima de 5 dias relativamente à data da escritura, ou seja, até ao dia 23 de Abril de 2009, todos os documentos de que da parte de V. Exas. sejam necessários à formalização da escritura de compra e venda.”
62 - Por e-mail de 26.04.2009, junto a fls. 245, a R. insistiu, mais uma vez, no pedido do envio por parte da A. da documentação necessária para a escritura.
63 - A A. não entregou à R. qualquer documentação para instruir a escritura em causa nos presentes autos, designadamente, o comprovativo do pagamento do imposto municipal sobre as transacções onerosas de imóveis (IMT) ou o comprovativo da dispensa do seu pagamento, nem em Abril de 2009, nem nunca.
3. - Mérito do recurso.
3. 1. - Como expressamente referido no acórdão que admitiu este recurso de revista, o que aqui releva é, tão só, averiguar se o acórdão recorrido se desviou do entendimento adoptado no acórdão fundamento em que se decidiu que “uma cláusula resolutiva cujo conteúdo consista apenas na referência genérica e indeterminada ao “incumprimento de quaisquer obrigações emergentes do contrato” como fundamento do direito à sua resolução, deve entender-se como uma simples «cláusula de estilo» que se limita a remeter para a regulamentação legal de resolução por incumprimento, logo desprovida de utilidade enquanto fonte convencional de legitimação do exercício do direito potestativo da destruição do contrato”, contrariando-o.
A cláusula sob apreciação no acórdão fundamento tinha a seguinte formulação: «1- O incumprimento de qualquer das obrigações emergentes do presente contrato, por parte do promitente-vendedor, confere ao promitente-comprador o direito de, imediata, automática e independentemente de qualquer prazo, resolver o presente contrato e de exigir daquele a restituição, em dobro, de todas e quaisquer quantias entregues, no âmbito do presente contrato, a título de sinal e de eventual reforço de sinal.
2- Em caso de incumprimento imputável ao promitente-comprador, é conferido, igualmente, ao promitente-vendedor o direito de resolver o presente contrato e fazer suas as importâncias recebidas, por força deste contrato».
Por sua vez, no acórdão ora impugnado escreveu-se:
“No caso que nos ocupa, as partes fixaram uma cláusula resolutiva prevendo que determinados factos – como a não comparência da A. na escritura de compra e venda na data, hora e local que lhe houvessem sido marcados, ou a não entrega atempada de todos os documentos necessários (desde que imputável à A., acrescentamos) - constituíam a R. no direito a resolver o contrato.
Tendo em conta as regras dos arts. 236 e seguintes do CC – saliente-se que não foram invocados quaisquer factos sobre a vontade das partes no momento em que as cláusulas acima referidas foram estabelecidas – temos que seria esse o sentido que um declaratário normal, colocado na posição da A., poderia deduzir.
Ora, a A. não compareceu para outorga da escritura na data, hora e local que foram marcados, nem procedeu à entrega atempada de todos os documentos necessários – ocorreram, pois, factos que eram pressuposto para que à R. coubesse o direito à resolução do contrato.
É certo que, consoante acordado, a escritura de compra e venda seria realizada até 22 de Abril de 2009. Todavia, cabendo à R. notificar, para o efeito, a A. indicando-lhe a data, hora e local, por carta registada com aviso de recepção, com uma antecedência de pelo menos 8 dias úteis relativamente à data em que a escritura de compra e venda teria lugar, e obrigando-se a A., na sequência, a entregar à R., com uma antecedência mínima de 5 dias úteis relativamente à data da escritura, todos os documentos que da sua parte sejam necessários à formalização da escritura de compra e venda, sabemos:
- que a R. enviou à A. a versão final da 2ª revisão do contrato por e-mail de 6-4-2009, informando que as minutas finais estavam prontas para serem entregues;
- que, quanto a esta revisão, o reconhecimento das assinaturas dos administradores da A. e da «DD» foi feito no dia 13-4-2009.
Sabemos, também, que a R. notificou a A. para a celebração da escritura pública por carta registada com aviso de recepção datada de 15-4-2009, referindo que ela se realizaria no dia 30 de Abril de 2009, esclarecendo que a convocação era para o dia 30 de Abril dada a antecedência mínima de 8 dias úteis estipulada e apenas em 15 de Abril terem recebido a revisão do contrato, mas que igualmente se encontrava disponível para o dia 22 de Abril (constante da cláusula 7ª) havendo reservado marcação junto do mesmo Cartório Notarial; bem como solicitou, então, a entrega dos documentos necessários à formalização da escritura de compra e venda.
Verifica-se que mesmo entre a data do reconhecimento da assinatura dos administradores da A. e da «DD» (13-4-2009) e 22-4-2009 não mediavam os aludidos oito dias úteis; daí justificar-se a atitude da R. em proceder à marcação para o dia 30-4-2009, deixando de qualquer modo em aberto a possibilidade de, se a A. assim quisesse, a escritura ser realizada em 22-4-2009.
Ora, a A. nem entregou à R. a documentação para instruir a escritura – apesar da insistência da R. – nem compareceu no Cartório Notarial em qualquer das referidas datas, por isso não se tendo celebrado o contrato prometido.
Não se vislumbra neste encadeamento de factos qualquer circunstância que nos leve a concluir que a A. não procedeu à entrega da documentação ou não compareceu à escritura por razões imputáveis à R.. Aliás, a própria A., em 29-4-2009, quando solicita à R. a desmarcação da escritura de compra e venda fundamenta o seu pedido em não lhe “ter sido possível reunir as condições necessárias para a outorga da escritura”. A não comparência e a não entrega de documentação são imputáveis, apenas e só, à própria A..
Deste modo, verificaram-se os eventos que eram pressuposto da constituição do direito potestativo da R. de, mediante declaração unilateral, operar a resolução do contrato – como o fez. Efectivamente, a R. por carta de 12-5-2009, comunicou à A. e à «DD», vir «nos termos da cláusula 12ª n.º 1 do contrato, exercer o seu direito de resolver o referido contrato promessa de compra e venda, com perda a seu favor do sinal e do reforço de sinal prestados pela AA».
A R. fez operar a cláusula resolutiva nos termos convencionados, pelo que não tem qualquer relevância verificarmos se estava, ou não, reunido o condicionalismo para que à R. assistisse o direito de resolução do contrato fundado na lei – logo, se existia um incumprimento definitivo”.
Agora a cláusula sob apreciação dispõe, como reproduzida na factualidade assente, que: “1. O incumprimento imputável à SEGUNDA CONTRATANTE da obrigação de pagamento do reforço de sinal ou de celebrar o contrato prometido nos termos acordados, incluindo, nomeadamente, a não comparência na escritura de compra e venda na data, hora e local que lhe sejam marcados ou a não entrega atempada de todos os documentos necessários, confere à BB o direito de, querendo, resolver o presente contrato, com perda a seu favor do sinal e reforço de sinal prestados pela SEGUNDA CONTRATANTE.
2. Caso o incumprimento da obrigação de celebrar o contrato prometido seja imputável à BB (…)”.
Ora, a questão que se ergue, residirá, então, a montante da própria contradição invocada e reconduzir-se-á à própria qualificação da cláusula: - se genérica, como pretende a Recorrente, existirá a pretendida contradição, não porque, apesar de a qualificar como tal, a Relação tenha aplicado regime diferente do do acórdão fundamento, mas porque encontrou uma solução só aplicável a cláusulas de previsão concreta e precisa de certo evento-inadimplemento; - se integrante de uma verdadeira e eficaz cláusula resolutiva expressa, por suficientemente densificado o motivo convencional de destruição do contrato, a contradição estará, de todo, afastada.
Assim sendo, tudo passa, e passa exclusivamente, pela qualificação da cláusula, se genérica e, por isso, inútil ou irrelevante ou se legitimadora do direito de resolução, por referida a uma prestação e a uma modalidade de adimplemento determinadas com precisão, eleitas pelas Partes, na regulação do regime de incumprimento, mediante a prévia definição da importância desse facto para fins de resolução (cfr. BAPTISTA MACHADO, “Pressupostos da Resolução por Incumprimento - Obra Dispersa”, I, 186/7 e nota 77, citado no ac. fundamento relatado pelo também aqui relator).
3. 2. - Em sede interpretativa, para fins de utilização do critério acolhido pelo art. 236º-1 C. Civil, consubstanciado na denominada teoria da impressão do declaratário, avulta, desde logo, a circunstância de os contraentes fazerem referência clara, explícita, específica e precisa à obrigação de comparência para realização da escritura, no local, dia e hora da marcação, como uma das obrigações cuja violação confere o direito à resolução.
Embora, em termos meramente de forma, a cláusula comece por acolher uma componente genérica, pretendendo abranger quaisquer incumprimentos, resultando, nessa parte, afectada de ineficácia, é inegável que entre eles se encontra expressamente incluído e, de seguida, nomeado ou designado o efeito decorrente da, especificadamente prevista, não comparência na escritura.
Exemplificativa ou enumerativa, certo é que a identificação do inadimplemento representado pela falta de comparência ao acto da formalização do contrato prometido se apresenta, inequivocamente, como a enunciação de um caso típico ou especificado de incumprimento a que as Partes atribuíram relevância resolutiva.
Afigura-se-nos, com efeito, que um declaratário normal não poderia deixar de extrair do conteúdo da cláusula que a mesma deveria valer com o sentido de que a concreta e precisa falta ao acto de formalização da obrigação, prestação principal do contrato-promessa, enquanto prestação de facto positivo, concedia à contraparte o direito à imediata resolução.
3. 3. - Estamos, assim, seguramente, perante uma cláusula resolutiva expressa em que as Partes, elegendo, como elegeram, como fundamento específico de destruição imediata do contrato a falta de comparência na outorga da escritura, prestação principal do contrato-promessa, previram um evento suficientemente determinado ou concretizado como fundamento de resolução.
Quando tal sucede, o critério de avaliação dos pressupostos da extinção da relação contratual está predeterminado e prefixado pelas partes, através da manifestação de vontade consubstanciada na cláusula resolutiva, de sorte que, verificados os pressupostos do respectivo funcionamento, não há que fazer apelo ao critério legal fundante do direito à resolução acolhido pelo art. 808º C. Civil, por isso que o pressuposto de invocação do incumprimento definitivo legitimador da resolução, à luz do livremente convencionado, era o simples incumprimento da prestação identificada na cláusula (art. 406º-1 C. Civil).
Não se alcança, deste modo, a pretendida contradição entre o decidido no acórdão recorrido e no acórdão de 22 de Novembro de 2006, pois que, repete-se, em qualquer dos casos se estava perante uma cláusula contratual suficientemente densificada, sob o ponto de vista da clareza e precisão, quanto à identificação do evento cujo incumprimento as Partes elegeram como fonte do direito potestativo resolutivo.
3. 4. - Respondendo, em síntese final, à questão colocada poderá concluir-se:
Aposta num contrato-promessa de compra e venda uma cláusula cujo conteúdo consista apenas na referência genérica e indeterminada ao “incumprimento da obrigação de celebrar o contrato prometido nos termos acordados” como fundamento do direito à sua resolução, deve entender-se como uma simples «cláusula de estilo» que se limita a remeter para a regulamentação legal de resolução por incumprimento, logo desprovida de utilidade enquanto fonte convencional de legitimação do exercício do direito potestativo da destruição do contrato.
A mesma cláusula satisfará, porém, os requisitos de qualificação como cláusula resolutiva expressa eficaz, invocável como fonte da resolução convencional se, a par da referência genérica ao “incumprimento da obrigação de celebrar o contrato prometido”, nela se identificam concretos e específicos inadimplementos, como “a não comparência na escritura de compra e venda na data, hora e local marcados ou a não entrega de todos os documentos necessários”.
4. - Decisão.
Em conformidade com o exposto, acorda-se em:
- Negar a revista;
- Confirmar a decisão impugnada; e,
- Condenar a Recorrente nas custas.
Lisboa, 12 Março 2013
Alves Velho (relator)
Paulo Sá
Garcia Calejo