Na pendência de execução por dívida garantida por hipoteca e onde foram demandados os respectivos devedores, tendo estes transmitido a terceiro o bem objecto da hipoteca, pode o credor que pretenda continuar a usar da garantia real, fazer intervir na lide o terceiro adquirente, lançando mão do incidente de habilitação de adquirente, previsto no art.º 376.º do C.P.Civil, aplicado analogicamente à acção executiva, com as devidas adaptações, principalmente sem implicar a substituição das primitivas partes, mas ficando ambas, as primitivas e a interveniente, na lide.

Agravo
Processo n.º 677/06.3 TBPRG-A.P1
Tribunal Judicial de Peso da Régua – 1.º Juízo
Recorrente – B…
Recorridos – C…, S.A. e outros
Relatora – Anabela Dias da Silva
Adjuntas – Desemb. Maria do Carmo Domingues
Desemb. José Bernardino de Carvalho

Acordam no Tribunal da Relação do Porto (1.ªsecção cível)

I – Por apenso à execução comum para pagamento de quantia certa que B…, intentou no Tribunal Judicial de Peso da Régua contra D… e E…, veio a exequente deduzir o presente incidente de habilitação de cessionário contra os já executados e contra C…, S.A, requerendo a habilitação desta última como adquirente do prédio que lhe fora vendido pelos executados quando este estava já garantido com hipoteca constituído a favor da requerente.

De seguida, proferiu-se decisão onde se indeferiu o incidente deduzido pela exequente, por não ser admissível legalmente.Inconformada com tal decisão dela recorreu, de agravo, a exequente, pedindo a revogação da mesma e a sua substituição por outra que julgue procedente a requerida habilitação de cessionário.
A agravante juntou aos autos as suas alegações onde formula as seguintes conclusões:
1. A recorrente/exequente instaurou uma execução contra a os executados D… e E…,
2. A essa execução, a que o presente incidente de habilitação corre por apenso, serviram de título executivo uma escritura de hipoteca dada como garantia de um crédito concedido pela recorrente/requerente no valor de €59.000,00.
3. Tais prédios foram posteriormente adquiridos pela sociedade habilitanda C…, SA., o que sucedeu já em momento posterior quer ao registo de hipoteca quer à instauração da execução a que o presente incidente vem apensa.
4. Aquisição que tem obstado ao prosseguimento dos presentes autos para venda judicial, uma vez que a penhora efectivada se mantém provisória por natureza.
5. Motivo pelo qual esta requereu a habilitação dos cessionários/adquirentes do prédio para intervirem na execução,
6. Sem a intervenção dos adquirentes do bem hipotecado, que bem sabiam da existência da hipoteca, não pode a exequente ora recorrente registar a penhora sobre o mesmo imóvel por não haver identidade de sujeitos.
7. É esse documento que formalizou a transmissão (escritura de compra e venda do imóvel em apreço) que legitima a intervenção dos adquirentes do imóvel e não os títulos executivos que foram juntos com a execução, pois na execução mantêm-se como devedores os executados iniciais. A recorrente apenas pretende executar o bem por aqueles, adquirido, e não o restante património que eles possam ter.
Com efeito,
8. O próprio legislador, ao reformular o art.º 56.º do C.P.C., actuou de forma a pôr termo à controvérsia sobre a legitimação do terceiro, proprietário do bem hipotecado, legitimando a intervenção desse terceiro, seguindo directamente a execução contra ele, pelo que, a razão de ser dessa exigência deverá aplicar-se na situação dos presentes autos, isto é, quando a transmissão ocorra depois de instaurada a execução.
9. A habilitação de cessionário ou adquirente é assim o meio processual próprio para fazer intervir na execução os adquirentes do imóvel hipotecado na pendência de uma execução em que se executa esse bem.
10. Deverão, por isso, aqueles intervir no processo mantendo-se os executados originários por continuarem a ser eles os devedores da recorrente.
11. Pelo exposto, pensamos, com o devido respeito, não ter sido feita a melhor e mais correta interpretação e aplicação ao caso das pertinentes disposições legais, nomeadamente dos art.º 818.º do C. Civil, art.º 56.º e 376.º do C.P.C. Não foram juntas contra-alegações.

II – Os factos relevantes para a decisão do presente agravo são os que estão enunciados no supra elaborado relatório, pelo que, por razões de economia processual, nos dispensamos de aqui os reproduzir.
E ainda que:
1. A exequente é titular inscrita, desde 27.01.2003, de uma hipoteca voluntária até ao valor máximo assegurado de €54.750,00 para garantia das obrigações assumidas pelo executado D…, até €37.500,00, com juro anual de 8%, acrescido de 4% na mora e despesas de €3.750,00, sobre o prédio rústico situado em …, composto por vinha da região demarcada do Douro e cultura arvense de regadio, a confrontar do norte com F…, do sul com caminho, do nascente com herdeiros de G… e do poente com H…, inscrito na respectiva matriz sob o art.º 64-E e descrito na Conservatória do Registo Predial de Peso da Régua sob o n.º 301/19880502.
2. A referida escritura de hipoteca constitui o título executivo na execução de que este é um apenso.
3. Sob tal imóvel está inscrita penhora datada de 8.05.2008, para garantia de pagamento da quantia exequenda de €58.846,91, a favor da exequente.
4. Tal imóvel foi, posteriormente, vendido a C…, S.A, (por escritura pública de 10.10.2006), conforme registo de aquisição de 13.10.2013.
5. Aquando do registo da supra referida penhora o titular inscrito do dito imóvel era já a adquirente a C…, S.A, determinando que aquele registo ficasse provisório por natureza.
6. A execução de que este é um apenso deu entrada em juízo em 28.08.2006.

III – Como é sabido o objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 684.º n.º3, 684.º-B, n.º 2 e 685.º-A, todos do C.P.Civil), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida. Sendo que ao presente recurso ainda não é aplicável o regime processual estabelecido pelo DL 303/2007, de 24.08, por respeitar a execução instaurada antes de 1 de Janeiro de 2008, cfr. n.º 1 do artº 11.º e art.º 12.º do citado DL., não sendo também ainda aplicável o NCPC por a decisão em crise ter sido proferida antes de 1 de Setembro de 2013.Ora, visto o teor das alegações da agravante é questão a apreciar no presente recurso:
1.ª – Saber se a habilitação de cessionário ou adquirente é o meio processual próprio para fazer intervir na execução onde se executa um imóvel hipotecado o adquirente desse mesmo bem. Como se sabe o incidente de habilitação é um dos meios de modificar a instância quanto às pessoas, destina-se a realizar a “substituição de alguma das partes” prevista na alínea a) do art.º 270.º, ou seja, a substituição determinada “quer por sucessão, quer por acto entre vivos”, cfr. Eurico Lopes Cardoso, in “Manual dos Incidentes da Instância em Processo Civil”, pág. 238.
Ora, permite o art.º 271.º do C.P.Civil que, havendo “transmissão, por acto entre vivos, da coisa ou do direito litigioso” o adquirente seja admitido, sob certas condições, a substituir na acção o transmitente, por meio de habilitação.
A habilitação de cessionários ou adquirentes encontra-se regulada no art.º376.º do C.P.Civil.
Prevê este preceito legal que “n.º1 – A habilitação do adquirente ou cessionário da coisa ou direito em litígio, para com ele seguir a causa, far-se-á nos termos seguintes:
a) Lavrado no processo o termo da cessão ou junto ao requerimento da habilitação, que será autuado por apenso, o título da aquisição ou da cessão, é notificada a parte contrária para contestar: na contestação pode o notificado impugnar a validade do acto ou alegar que a transmissão foi feita para tornar mais difícil a sua posição no processo;
b) Se houver contestação, o requerente pode responder-lhe em seguida, produzidas as provas necessárias, se decidirá; na falta de contestação, verificar-se-á se o documento prova a aquisição ou a cessão e, no caso afirmativo, declarar-se-á habilitado o adquirente ou cessionário”.
No “n.º 2 – A habilitação pode ser promovida pelo transmitente ou cedente, pelo adquirente ou cessionário ou pela parte contrária; neste caso, aplica-se o disposto no n.º1, com as adaptações necessárias.”
A habilitação por transmissão entre vivos destina-se a operar a substituição de alguma das partes da causa principal, cfr. art.º 270.º, al. a) do C.P.Civil. Ou seja, se na pendência da causa ocorrer a transmissão, por acto entre vivos, da coisa ou direito litigioso, pode lançar-se mão do processado previsto no art.º 376.º do C.P.Civil, para que seja substituída, na causa principal, quem operou essa transmissão por aquele que dela beneficiou.
Assim, a habilitação do adquirente nos termos do art.º 376.º só é admissível quando se verifiquem os pressupostos de aplicação do art.º 271.º, que são:
1.º- a pendência da acção;
2.º- a existência de uma coisa ou de um direito litigioso;
3.º- a transmissão da coisa ou direito litigioso na pendência da acção por acto entre vivos;
4.º- o conhecimento da transmissão durante a acção.
Dos preceitos legais acima referidos resulta, sem dúvidas, que o incidente de habilitação foi estruturado para ser aplicado, por regra, às acções declarativas. No caso em apreço nos autos, pretende a exequente/apelante na execução de que este é um apenso, e requerente da presente habilitação, que se julgue habilitada como adquirente do imóvel hipotecado a referida C…, S.A, e que na execução ela se substitua, quanto a esse prédio, aos executados para com eles, e em seu nome, prosseguir a execução.A 1.ª instância entendeu que na execução de que este é um apenso se executa um direito de crédito garantido com uma hipoteca que se constituiu sobre o prédio que foi posteriormente vendido a terceiro, não estando perante uma coisa ou direito litigioso. Mais considerou que nessa execução não está em causa qualquer direito de crédito ou de propriedade, antes a cobrança do crédito da requerente/apelante. E, no caso, em que a requerente credora que vê o bem objecto da garantia do seu crédito, sobre o qual detinha uma hipoteca constituída, vê o mesmo ser posteriormente vendido, tem direito a obter a sua cobrança, assistindo-lhe o direito de sequela, sem que a habilitação surja como forma de possibilitar essa cobrança, que estaria sempre garantida, pelo que só poderia proceder o incidente de habilitação de cessionária/adquirente se tivesse havido transmissão da posição contratual da cedente da dívida, do crédito ou do direito, o que não sucede. E concluiu a 1.ª instância que o que a requerente pretendia era a substituição, na execução, dos executados pela sociedade C… a quem estes alienaram o prédio hipotecado, em data posterior ao da constituição da hipoteca, e como estes teriam que estar sempre na execução, sendo certo que o terceiro também poderá estar, não por ser o responsável pela dívida, mas o novo titular do bem onerado, o incidente em apreço não era, “in casu” legalmente admissível. Vejamos.
Como se aflora na decisão recorrida, dúvidas não há que no exercício do seu direito de sequela inerente à garantia real, e como se prevê nos n.ºs 2 e 3 do art.º 56.º do C.P.Civil, onde se estipulam desvios à regra da determinação da legitimidade para a execução prevista no art.º 55.º, o credor goza de garantia real pode na execução por dívida provinda de garantia real sobre bens de terceiro seguir directamente contra este, se o exequente pretender fazer valer a garantia, sem prejuízo de poder desde logo ser também demandado o devedor e que quando a execução tiver sido movida apenas contra o terceiro e se reconhecer a insuficiência dos bens onerados com a garantia real, pode o exequente requerer, no mesmo processo, o prosseguimento da acção executiva contra o devedor, que será citado para completa satisfação do crédito exequendo.
Referindo Lebre de Freitas, in “Código de Processo Civil anotado”, vol.I, pág. 115 que: “a execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro face à obrigação exequenda tem de seguir contra este sempre que o exequente pretenda fazer valer a garantia”.
Todavia, como no caso dos autos a execução foi instaurada contra os devedores pelo credor que gozava de garantia real sobre bens destes e só na pendência da execução é que o bem onerado com a garantia real foi transmitido dos devedores/executados para terceiro, absolutamente estranho à execução, pelo que a execução não foi, nem podia ter sido movida, “ab initio” contra esse terceiro, que veio a ser posteriormente o proprietário do bem hipotecado, como possibilitava o citado art.º 56.º do C.P.Civil.
Ora, para esta situação inexiste expressamente prevista qualquer norma ou mecanismo processual que permita ao credor que goza de garantia real sobre o bem alienado fazer intervir o adquirente do bem hipotecado na execução pendente contra o devedor.
Contudo Lebre de Freitas in “A Acção Executiva”, pág. 105 e segs, defende que se do acto de sucessão entre vivos só se vier a ter conhecimento em momento posterior à propositura da acção executiva..., sendo o título extrajudicial, deve aplicar-se analogicamente o disposto no art.º 376.º do C.P.Civil, que deve continuar a ter lugar para as transmissões posteriores à formação do título executivo, dado que a responsabilidade patrimonial do adquirente igualmente torna necessário que contra ele seja movida a execução e representaria ofensa do princípio da economia processual e possibilidade de grave lesão dos interesses do credor forçá-lo à propositura de nova acção executiva, que por sua vez podia ser confrontada com nova transmissão.
No mesmo sentido, veja-se Rodrigues Bastos, in “Notas ao Código de Processo Civil”, em comentário aos art.ºs 271.º, n.º 1 e 376.º, n.º 2 do C.P.Civil e Lopes Cardoso, in “Manual dos Incidentes da Instância”, págs. 308, 309 e 346.
Entendem todos estes Mestres que o incidente de habilitação de adquirente previsto nos art.ºs 271.º, al. a) e 376.º do C.P.Civil, sendo o meio adequado para realizar a substituição de alguma das partes em acção declarativa, à luz do princípio de economia processual, pode e deve aplicar-se por analogia no âmbito da acção executiva para, embora em desvio às regras normais da legitimidade, de um modo mais ágil e fácil possibilitar a intervenção do adquirente do bem hipotecado na execução.
Na nossa Jurisprudência tem-se entendido que o instrumento processual adequado para fazer intervir o adquirente do bem hipotecado em execução pendente é o incidente de habilitação de adquirente, cfr. neste sentido, entre outros, Ac. do STJ de 28.11.2002, in www.dgsi.pt; Ac. da Rel. Lisboa de 14.12.2004, in CJ Tomo V, pág. 122; Ac. da Rel. Porto, de 21.03.2002, in CJ. Tomo II, pág 203; Ac. da Rel. Évora de 3.11.94, in CJ Tomo V, pág. 278; Ac. Rel. Guimarães de 11.07.2012 e de 21.05.2013, ambos, in www.dgsi.pt, tendo-se escrito neste último citando o Ac. da Rel. Lisboa de 14.12.2004 que “…sendo intenção da lei legitimar na execução a presença do terceiro possuidor ou proprietário do bem dado em garantia, há que concluir que vale inteiramente a razão de ser da exigência legal, também no caso de, só após a execução ocorrer a transmissão ou ser conhecida essa transmissão. Assim sendo, não estando o terceiro na execução e pretendendo o exequente continuar a usar da garantia real não há qualquer obstáculo a que o faça intervir, continuando o devedor originário também na execução.
Se não fosse possível a habilitação do adquirente dos bens hipotecados na execução, então estaria encontrada a via de escape dos devedores hipotecários nas execuções contra eles movidas. Bastaria que na pendência da execução alienassem a propriedade do bem e que o adquirente não registasse a aquisição para impedir a venda do mesmo no processo em curso; seguidamente, se o credor instaurasse nova execução contra o novo proprietário bastaria a este fazer exatamente o mesmo para que a venda se não pudesse verificar”.
Tendo-se concluído que não estando o terceiro na execução e pretendendo o exequente continuar a usar da garantia real não há qualquer obstáculo a que o faça intervir, continuando o devedor originário também na execução. Nada obstando que a que seja aplicado, analogicamente, no âmbito do processo executivo, para fazer intervir o adquirente de bem hipotecado o incidente de habilitação de adquirente, prevista no art.º 376.º do C.P.Civil, com as devidas adaptações, principalmente sem implicar a substituição da primitiva parte, mas ficando ambas, a primitiva e a interveniente, na lide.
Pois como refere no supra citado Ac. da Rel. de Évora de 3.11.94, “nenhuma desvantagem há em manter na execução quem já nela é parte e que, diga-se, continua a não ser um estranho em relação à mesma (continua a ser devedor do exequente e, como tal, pode, em qualquer momento, pagar o crédito exequendo e, em momento ulterior, pode mesmo ver penhorados bens próprios, caso o produto dos bens objeto da garantia real seja insuficiente para satisfazer o crédito do exequente – ver parte final do n.º 2 do art.º 56 do CPC (atualmente no n.º 3)), sendo certo que a exclui-lo, bem podia acontecer que, mais tarde, fosse necessário chamá-lo de novo à execução, o que aconteceria na referida hipótese de insuficiência do produto dos referidos bens, com os inerentes atrasos processuais”.
Não sendo pelo facto, como no caso em apreço, em que o credor/apelante pretender que o terceiro, actual proprietário do bem hipotecado, fique na execução ao lado dos devedores que, por não haver substituição das primitivas partes, o incidente deixa de ser o próprio.
Neste sentido veja-se Lopes Cardoso, in obra citada, pág. 257, onde defende a existência de situações de aplicação do incidente de habilitação, por analogia, para fazer intervir na lide interessados com legitimidade, não em substituição das primitivas partes, mas a par de uma ou de outra por não haver nenhum outro incidente especialmente determinado ou mais adequado para o efeito em vista.
Em suma, permitindo expressamente o disposto no n.º 2 do art.º 56.º do C.P.Civil que a execução seja movida contra terceiro e contra o devedor, não se vê razão para não se admitir a habilitação do terceiro adquirente dos bens onerados alienados após a instauração da execução. E como no caso em apreço, não se vislumbra qualquer outro incidente, designadamente, de entre os incidentes de intervenção de terceiro que se mostre mais adequado ao fim em vista, admitido, pelo menos, pelo espírito da lei.
Destarte e sem necessidade de outros considerandos, não se pode acolher a decisão de 1.ª instância que se revoga, ordenando-se que, por se entender que o meio processual adequado à execução da garantia hipotecária sobre bem de terceiro, no caso, querida pela credora/apelante e de que são devedores dois executados, contra os quais foi intentada, previamente, uma execução, atenta a inexistência de incidente especificamente adequado à situação, terá de ser o de habilitação de adquirente, prevista no art.º376.º do C.P.Civil, com as devidas adaptações, sem implicar a substituição das primitivas partes, mas ficando ambas, as primitivas e a interveniente, na lide, deverá ser dado ulterior seguimento ao incidente deduzido pela ora apelante.
Procedem as conclusões da agravante.Sumariando – Na pendência de execução por dívida garantida por hipoteca e onde foram demandados os respectivos devedores, tendo estes transmitido a terceiro o bem objecto da hipoteca, pode o credor que pretenda continuar a usar da garantia real, fazer intervir na lide o terceiro adquirente, lançando mão do incidente de habilitação de adquirente, previsto no art.º 376.º do C.P.Civil, aplicado analogicamente à acção executiva, com as devidas adaptações, principalmente sem implicar a substituição das primitivas partes, mas ficando ambas, as primitivas e a interveniente, na lide.

IV - Pelo cima exposto, acordam os Juízes desta secção cível em conceder provimento ao presente agravo, revogando-se a decisão recorrida, ordenando-se que, admitido o incidente, se dê seguimento aos seus ulteriores termos processuais.
Custas pela agravada.

Porto, 2013.10.15
Anabela Dias da Silva
Maria do Carmo Domingues
José Carvalho