I - A resolução do Banco 1... resultou da situação financeira em que se encontrava, tendo tido por objetivo, evitar a sua insolvência, sendo que o valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não poderia exceder o valor total dos ativos transferidos da instituição de crédito originária.

II - Ficou salvaguardado que os credores cujos créditos ficaram no banco resolvido, não receberiam menos do que receberiam caso o banco resolvido, em vez do caminho da resolução, tivesse seguido de imediato o caminho da liquidação, como resulta do artigo 145.º-B/3 do RGICSF de 2014.

III - O regime da resolução bancária surgiu no contexto da crise financeira global desencadeada em 2007/2008, como resposta à inadequação dos regimes comuns de insolvência para lidar com a falência de instituições de crédito.

IV - A resolução corresponde a uma intervenção regida pelo Direito Administrativo, em face do que não se trata de um simulacro de insolvência, regido pelas regras do CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas).

Deve a Autoridade de Resolução assegurar, na composição do acervo de ativos e de passivos a transferir para a instituição de transição, o equilíbrio exigido pelo artigo 145.º-H/8 do RGICSF de 2014 (ou pelo artigo 145.º-Q/7 do RGICSF de 2015), ou seja, que "o valor total dos passivos [...] a transferir para o banco de transição não pode exceder o valor total dos ativos transferidos da instituição de crédito resolvida, acrescido, sendo caso disso, dos fundos provenientes do Fundo de Resolução [...]".

O "valor dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos ativos transferidos da instituição de crédito originária" (artigo 145.º-H/8 do RGICSF de 2014 e artigo 145.º-Q/7 do RGICSF de 2015).

V - O Tribunal de Justiça da União Europeia já decidiu que o regime europeu da retransmissão (da Diretiva 2014/59), transposto para o RGICSF pela Lei n.º 23-A/2015, não é aplicável à controvertida Deliberação Retransmissão.

As disposições da Diretiva 2014/59 não são aplicáveis, em razão do tempo, à retransmissão da responsabilidade para o Banco 1... pela decisão do Banco de Portugal de dezembro de 2015.

A retransmissão dos passivos para o Banco 1..., em dezembro de 2015, deve ser entendida como um elemento não autónomo da medida de saneamento «criação da instituição de transição Banco 2...», que já tinha sido decidida em agosto de 2014 e, portanto, antes de decorrido o prazo de transposição da Diretiva 2014/59.

VI - Se é certo que à data da adoção da Medida de Resolução estava já em vigor a Diretiva 2014/59/EU, o que é facto é que não estava ainda esgotado o prazo para a sua transposição pelos Estados-Membros, o que só ocorreu em 31.12.2014 (cf. artigo 130.º da Diretiva 2014/59/UE).

A Retransmissão não é uma realidade abstrata carecida de densificação, sendo antes uma competência concreta que decorre da própria Medida de Resolução, pois que o Artº 145.º-H/5 do RGICSF de 2014 habilitava o Banco de Portugal a retransmitir ativos e passivos entre o banco de transição e o banco resolvido, sendo que o exercício desse poder não era meramente facultativo, mas antes necessário ao cumprimento de uma obrigação legal do Banco de Portugal, enquanto Autoridade de Resolução, tendente a garantir que o valor dos passivos do banco de transição não excederiam os ativos transferidos (artigo 145.º-H/8 do RGICSF de 2014).

Os poderes de resolução e de retransmissão são indissociáveis.

VII - Mostra-se aplicável o princípio "no creditor worse-off”, de acordo com o qual qualquer credor tem o direito a não ser mais prejudicado do que seria se a instituição resolvida tivesse, no momento da resolução, entrado globalmente em liquidação, como resulta da alínea c) do n.º 1 do artigo 145.º-B do RGICSF de 2014 [e também na alínea g) do n.º 1 do artigo 34.º da Diretiva 2014/59/UE e no artigo 145.º-D/1, alínea c) do RGICSF de 2015].

A lei permite que possam existir diferenciações de tratamento entre credores da mesma categoria, desde que essa diferenciação seja feita "em termos equitativos", como decorre da Diretiva 2014/59/UE e do RGICSF.

VIII - A Medida de Resolução do Banco 1..., de 3.08.2014, procedeu à transferência para o Banco 2... de um conjunto de ativos e passivos selecionados de acordo com critérios definidos pelo Banco de Portugal, no pressuposto de que o valor dos ativos transferidos seria, pelo menos, suficiente para cobrir o valor dos passivos igualmente transferidos.

IX - É jurisprudência pacífica do TJUE que "a obrigação geral de os tribunais nacionais interpretarem o direito interno conforme à diretiva só existe a partir do termo do respetivo prazo de transposição" - cf. Acórdão Adeneler, processo C-212/04, par. 115; no mesmo sentido, por exemplo, o Acórdão Volkmar Klohn, processo C-167/17, par. 45.

Afirmou já o TJUE que o dever de interpretação conforme não pode servir de fundamento a uma interpretação contra legem do direito nacional e está sujeito, nos termos gerais, aos princípios gerais aplicáveis em matéria de interpretação normativa, desde logo o princípio da segurança jurídica e da não retroatividade - cf. Acórdão Pupino, processo C- 105/03, par. 47; Acórdão Adeneler, processo C-212/04, cit., par. 110.

X - A circunstância de a Medida de Resolução não ter identificado previamente os concretos passivos a retransmitir não constitui uma violação do princípio da legalidade, mas antes, a expressão normal do funcionamento de um regime em que a Autoridade de Resolução dispõe de uma margem de decisão que lhe permite ajustar o perímetro da instituição de transição à medida que vai obtendo informação mais completa sobre a real situação patrimonial da instituição resolvida.

Por outro lado, a retransmissão não é uma possibilidade desprovida de base legal ou de enquadramento normativo suficientemente densificado, sendo antes um poder-dever previsto na lei, cujo exercício está sujeito aos princípios gerais da atividade administrativa e ao controlo jurisdicional.

A retransmissão é uma componente e consequência da resolução.

XI - Como se assinalou o TJUE no Acórdão de 05.05.2022 (processo C-83/20), "resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça [que] a adoção de medidas de resolução no setor bancário responde a um objetivo de interesse geral prosseguido pela União, a saber, o de assegurar a estabilidade do sistema bancário da zona euro no seu conjunto (v., por analogia, Acórdão de 20 de setembro de 2016, Ledra Advertising e o./Comissão e BCE, C-8/15 P a C-10/15 P, EU:C:2016:701, n.º 71 e jurisprudência referida), bem como o de evitar um risco sistémico (Acórdão de 16 de julho de 2020, Adusbef e o., C-686/18, EU:C:2020:567, n.º 92 e jurisprudência referida)".

Mais referiu o TJUE no Acórdão identificado que "embora seja certo que o Tribunal de Justiça já declarou que existe um interesse geral claro em assegurar, em toda a União, uma proteção forte e coerente dos investidores, salientou, todavia, que não se pode considerar que esse interesse prevalece em todas as circunstâncias sobre o interesse geral que consiste em garantir a estabilidade do sistema financeiro (Acórdão de 19 de julho de 2016, Kotnik e o., C-526/14, EU:C:2016:570, n.º 91). Ora, a defesa deste interesse pelos Estados-Membros exige que lhes seja reconhecida, neste contexto, uma margem de apreciação [TEDH, 7 de novembro de 2002, Olczak c. Polónia, CE:ECHR:2002:1107DEC003041796, § 77; TEDH, 10 de julho de 2012, Grainger e o. c. Reino Unido, CE:ECHR:2012:0710DEC003494010, § 36]".

Não pode perder-se de vista que, nos termos do regime da resolução bancária, a recuperação a que os credores têm direito em caso de liquidação é que constitui o seu direito nuclear, sobretudo atendendo ao facto da Medida de Resolução ser a única alternativa à liquidação.

XII - O Reenvio Prejudicial mostra-se obrigatório, nos termos do artigo 267.º do TFUE, quando uma questão de interpretação ou aplicação do Direito da União "seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados- Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie. Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal".

Em qualquer caso, o recurso ao reenvio prejudicial não se mostra, naturalmente, obrigatório, nomeadamente quando:

a. a questão suscitada não for pertinente ou necessária para a solução a dar ao litígio,

b. a questão jurídica ou a disposição de Direito da UE em causa já tiver sido objeto de interpretação por parte do TJUE (acte éclairé), ou

c. a correta interpretação do Direito da UE se imponha com clareza, não dando lugar a dúvida razoável (acte clair).

O TJUE no Acórdão CILFIT, de 6 de outubro de 1982, já declarou que não existe obrigação de reenvio quando haja decisões anteriores do Tribunal de Justiça que já tenham tratado do ponto de direito em questão, independentemente da natureza dos processos que as originaram, ainda que as questões em causa não sejam estritamente idênticas.

A solução está, pois, na transponibilidade da solução jurídica, sendo que o tribunal nacional pode concluir que a ratio decidendi do TJUE, embora proferida num contexto factual diferente, resolve o ponto de direito que tem diante de si.

Em bom rigor é essa a situação em presença, pois que se é verdade que o TJUE não respondeu objetivamente a cada uma das questões colocadas pelas Recorrentes, o que é facto é que as respostas dadas a questões próximas, permitem descortinar o entendimento adotado pelo TJUE, através da interpretação do “Ponto de Direito” em causa.

O "Ponto de Direito" não é a solução do caso, é a interpretação do direito europeu aplicável, cabendo ao tribunal nacional a concretização da leitura do TJUE.

A jurisprudência do TJUE sobre resolução bancária é já suficiente para que se possa percecionar qual o sentido dado pelo TJUE face às questões conexas que se mantêm controvertidas.

I. RELATÓRIO

Fundo 2 Fundo 3, Fundo 4, Fundo 5, Fundo 6, Fundo 7

(Processo 729/16.1BELSB)

Centro ...

(Processo 730/16.5BELSB);

B... S.p.A., C... S.A., D... Ltd., E... Ltd., F...) Ltd., G... mbH, H... mbH, Banco 3... GmbH, Fundo 8 ICVC, I... S.A. Fundo 9, J... mbH, K... S.A.,

(Processo 743/16.7BELSB)

Fundo 10 LLC, Fundo 11 LLC, Fundo 12 LLC., L... Ltd. e Fundo 13 LLC

(Processo 775/16.5BELSB), todos melhor identificados nos processos indicados, vieram propor as respetivas ações administrativas contra,

- O Banco de Portugal, indicando como contrainteressado o Banco 2..., SA., ambos melhor identificados nos autos

(Processos 729/16.1BELSB e 730/16.5BELSB),

- O Banco de Portugal, indicando como contrainteressados o Banco 2..., SA., Banco 1... S.A. (Banco 1...), e Fundo de Resolução todos melhor identificados nos autos (Processos 743/16.7BELSB e 775/16.5BELSB), nos quais formularam os seguintes pedidos:

«Processo n.º 729/16.1BELSB»

"Termos em que se requer que, com o douto suprimento de V. Exa., sejam considerados provados e procedentes os fundamentos deste pedido, determinando-se:

a) A declaração de nulidade ou a anulação da deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, designada pelo Banco de Portugal como "Deliberação Retransmissão de Passivos".

b) A declaração de nulidade ou a anulação da deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, designada pelo Banco de Portugal como "Deliberação Perímetro".

c) A declaração de nulidade ou anulação da deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, designada pelo Banco de Portugal como "Deliberação Contingências".

d) A condenação da Entidade Demandada no restabelecimento da situação que existiria se as Deliberações impugnadas não tivessem sido praticadas, ordenando, em execução de sentença, que as obrigações detidas pelas Autoras sejam inscritas na contabilidade do Banco 2..., com todas as consequências legais"

«Processo n.º 730/16.5BELSB»

"Termos em que se requer que, com o douto suprimento de V. Exa., sejam considerados provados e procedentes os fundamentos deste pedido, determinando-se:

a) A declaração de nulidade ou a anulação da deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, designada pelo Banco de Portugal como "Deliberação Retransmissão de Passivos".

b) A declaração de nulidade ou a anulação da deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, designada pelo Banco de Portugal como "Deliberação Perímetro".

c) A declaração de nulidade ou anulação da deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, designada pelo Banco de Portugal como "Deliberação Contingências".

d) A condenação da Entidade Demandada no restabelecimento da situação que existiria se as Deliberações impugnadas não tivessem sido praticadas, ordenando, em execução de sentença, que as obrigações detidas pela Autora sejam inscritas na contabilidade do Banco 2..., com todas as consequências legais;"

«Processo n.º 743/16.7BELSB»

"Nestes termos,

Deve a presente ação ser considerada procedente, por provada, e ser a Deliberação de Retransmissão anulada porque ilegal, pois padece dos seguintes vícios:

(a) Vício de forma por preterição de formalidade essencial, ou seja, a Deliberação de Retransmissão carece de fundamentação, em violação do disposto no n.º 3 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa ("CRP") e do artigo 152.º do CPA, dado que a fundamentação da Deliberação de Retransmissão é manifestamente insuficiente;

(b) Vício material por violação do disposto no n.º 5 do artigo 145.º-Q do RGICSF, pois o Banco de Portugal não poderia ter tomado a Deliberação de Retransmissão sem que, previamente, na Deliberação de Resolução tivesse discriminado previamente os ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão que poderiam ser retransmitidos posteriormente;

(c) Vício da vontade que consiste em erro sobre os pressupostos de facto, dado que o Banco de Portugal tomou a Deliberação de Retransmissão confiando em determinados pressupostos de facto que não existiam;

(d) Vício material por violação do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 145.º-D do RGICSF, por violar o princípio da igualdade de credores ao discriminar (i) uma subclasse de credores (os obrigacionistas não subordinados) em relação a outros credores da mesma classe (os designados "credores comuns") e (ii) um conjunto de credores dessa subclasse de credores (os titulares das 5 emissões de obrigações retransmitidas) em relação a credores desta mesma subclasse (os obrigacionistas não subordinados titulares das restantes emissões);

(e) Vício material por violação do princípio da igualdade consagrado no n.º 2 do artigo 266.º da CRP e no artigo 6.º do CPA, por discriminar os credores afetados face a outros credores da mesma categoria;

(f) Vício material por violação do princípio da proporcionalidade e dos princípios da justiça e da razoabilidade, consagrados no n.º 2 do artigo 266. º da CRP e nos artigos 7.º e 8.º do CPA, por impor um sacrifício superior aos "prejuízos" que, de acordo com a justificação do Banco de Portugal, visava compensar;

(g) Vício material por violação do princípio da boa-fé, consagrado no n.º 2 do artigo 266.º da CRP e no artigo 10.º do CPA, por quebrar de forma violenta a confiança dos Autores na atuação do Banco de Portugal desde a tomada da Deliberação de Resolução até adoção da Deliberação de Retransmissão, durante cerca de um ano e cinco meses;

(h) Vício material por desvio de poder, dado que o alegado fim da Deliberação de Retransmissão não é o mesmo que o fim que é efetivamente prosseguido pelo Banco de Portugal."

«Processo n.º 775/16.5BELSB»

"Nestes termos, e nos demais de direito aplicáveis, deve:

a) Ser declarada nula ou anulada a decisão administrativa, contida na deliberação, de retransmissão, do Banco 2... para o Banco 1..., das obrigações detidas peias autoras;

b) Caso se verifiquem os pressupostos do artigo 45.º do CPTA, o reconhecimento do direito de as autoras serem indemnizadas pelos danos sofridos a títulos de menos-valias, lucros cessantes e danos reputacionais, em montante não inferior a €36.277.081,68."

Tendo o Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa proferido Acórdão em 7 de janeiro de 2026, no qual se decidiu

“Quanto às exceções:

a) Procedente a exceção, alegada nos processos n.ºs 729/16.1BELSB, 730/16.5BELSB, de ilegitimidade ativa dos Autoras para impugnar as deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 29.12.2015 designadas «Deliberação Perímetro» e «Deliberação de Contingências» e, em consequência, absolver os Réus da instância;

b) Improcedente a exceção, alegada nos processos n.ºs 743/16.7BELSB e 775/16.5BELSB, de ilegitimidade ativa para impugnação da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 29.12.2015 designada «Deliberação de Retransmissão»;

c) Procedente a exceção, alegada no processo 743/16.7BELSB, de ilegitimidade passiva do Contrainteressado Banco 1..., e, em consequência, absolver o Banco 1... S.A. da instância;

d) Improcedente a exceção, alegada no processo 743/16.7BELSB, de caducidade do direito de ação;

Quanto ao mérito

f) Totalmente improcedente, por infundada e não provada, e, em consequência, absolver a Entidade Demandada de todos os pedidos.”,

Vieram as Autoras do Procº 732/16.1BELSB.SA1, A... LTD. e Fundo 1 LP, interpor recurso per saltum para este Supremo Tribunal Administrativo, com pedido de reenvio prejudicial, nos termos e para os efeitos dos artigos nos artigos 141.º, n.ºs 1 e 2, 143.º, n.º 1, 150.º e 151.º, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ("CPTA"), concluindo nas suas Alegações:

“A) Este não é um mero caso de impugnação de um ato administrativo, mas um caso paradigmático que põe à prova o Estado de Direito. Este recurso per saltum não questiona a validade da medida de resolução de 2014; antes impugna a Deliberação Retransmissão adotada pelo Banco de Portugal e que, já um ano e meio depois da aplicação da Medida de Resolução, selecionou apenas cinco séries de obrigações sénior para regressarem do Banco 2... para o Banco 1..., subvertendo a estabilidade criada, em virtude de uma ampliação indevida do poder de retransmissão - que é excecional e balizado pela Diretiva 2014/59/UE e pelo RGICSF - e violando o tratamento equitativo de credores da mesma classe, a proibição de discriminação (incluindo em razão da nacionalidade), a proporcionalidade e tutela da confiança, além de ter preterido o dever de audiência prévia dos interessados e o dever de fundamentação.

B) Está em causa um processo incluído no perímetro das ações pendentes de impugnação da Deliberação Retransmissão a que foi aplicado o mecanismo processual do artigo 48.º do CPTA, em que se definirá, em última análise, se a autoridade de resolução pode selecionar, de forma discricionária, instrumentos de dívida comuns para retransmissão, fora das balizas estritas do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras e da Diretiva 2014/59/UE.

C) Impõe-se o provimento do presente recurso, com reenvio prejudicial obrigatório ao TJUE, para reposição da legalidade: declarar a nulidade, ou pelo menos a anulação, da Deliberação Retransmissão; reafirmar os limites estritos do poder de retransmissão e os princípios de tratamento igual e equitativo, da proibição de discriminação, de proibição de violação da proporcionalidade e da tutela da confiança; e desaplicar as interpretações normativas inconstitucionais, preservando a confiança e a utilidade do banco de transição enquanto instrumento de resolução.

D) Estando em causa o recurso de uma decisão de mérito proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, no qual apenas se discutem questões de direito e sendo o valor da causa indeterminado, o Supremo Tribunal Administrativo é o tribunal competente para conhecer e julgar o presente recurso, o qual deverá ser julgado como revista, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 151.º, n.º 3, do CPTA.

A LEI APLICÁVEL À DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO É A LEI N.º 23-A/2015

E) A lei aplicável à Deliberação Retransmissão é a vigente à data da prática do ato (29.12.2015): o RGICSF na redação da Lei n.º 23-A/2015. É o que impõem o princípio tempus regit actum e o artigo 12.º do Código Civil: a lei nova aplica-se a factos novos, incluindo atos administrativos praticados na sua vigência. Não há aqui retroatividade, nem se pretende submeter a Medida de Resolução de 03.08.2014 a requisitos posteriores; o que se sindica é um ato distinto e posterior. A Decisão Recorrida erra ao confundir ambos os atos e ao submeter a Deliberação Retransmissão de 29.12.2015 à disciplina de uma lei revogada (o DL n.º 114-A/2014).

F) O próprio Banco de Portugal assumiu, no texto da Deliberação Retransmissão, o enquadramento do ato no novo regime, através de remissão para o Capítulo III do Título VIII do RGICSF (que resulta precisamente da sistemática introduzida pela Lei n.º 23-A/2015), pelo que o ato só pode ser sindicado à luz desse quadro. Se o Tribunal entendesse que esse não era o regime aplicável, impor-se-ia a anulação do ato administrativo por erro sobre os pressupostos de direito. Acresce que a Lei n.º 23-A/2015 completou a transposição da Diretiva 2014/59/UE e não contém norma transitória que afaste a sua aplicação imediata a atos posteriores; reservar a sua aplicação a "resoluções futuras" seria criar um regime transitório inexistente e contrário à vontade do legislador, que ponderou a transição no artigo 14.º e não incluiu o poder de retransmissão.

G) Nos termos do artigo 145.º-Q, n.º 4, ai. c), e n.º 5, do RGICSF (Lei n.º 23-A/2015), o poder de retransmissão exige especificação prévia, expressa e determinada, na medida de resolução, dos ativos e passivos suscetíveis de retransmissão e do respetivo período temporal em que tal retransmissão pode ocorrer. Tais exigências já decorriam da Diretiva 2014/59/UE (que entrou em vigor a 02.07.2014) e vinculavam a interpretação conforme do regime do RGICSF vigente em 03.08.2014. Desde 01.04.2015, a norma do artigo 145.º-H, n.º 5 (DL n.º 114-A/2014) passou a estar revogada e não podia servir de habilitação para o ato de 29.12.2015; nos termos do CPA (artigo 37.º), a competência e o enquadramento normativo fixam-se com o início do procedimento.

H) A Decisão Recorrida incorre, por isso, em três erros manifestos: (i) confunde o objeto - não está em causa a lei aplicável à Medida de Resolução de 2014, mas a lei aplicável ao poder de retransmissão exercido em 2015; (ii) coloca uma falsa questão quanto à retroatividade (ou não) da Lei n.º 23-A/2015, quando o que se sustenta é a aplicação dessa Lei a um ato administrativo praticado durante a sua vigência (a Deliberação Retransmissão); (iii) pressupõe que a menção genérica ao "poder de retransmissão" na Medida de Resolução "estabilizou" o quadro legal aplicável a um ato praticado no futuro, como se um ato administrativo pudesse imunizar atos posteriores às subsequentes opções do legislador.

I) Tal entendimento subverte o princípio do Estado de Direito, o princípio da legalidade (precedência e primazia da lei) e a hierarquia normativa: ao desconsiderar as regras relativas à aplicação da lei no tempo, o Tribunal a quo permitiu que fosse o Banco de Portugal, por ato próprio, a determinar o regime legal aplicável a atos futuros, ou que fosse afinal o próprio Banco de Portugal a determinar as condições de validade da Deliberação Retransmissão, em manifesta violação do princípio da legalidade das decisões administrativas. O legislador não quis tal resultado: o Banco de Portugal não pode ser administrador e legislador; da mesma forma que, enquanto entidade administrativa, não pode dispor das condições de validade dos seus próprios atos.

J) Não procede igualmente o argumento vertido na Decisão Recorrida de que a aplicação da Lei n.º 23-A/2015 "desoneraria" investidores de suportarem as perdas do Banco 1... ou frustraria a resolução, nem o de que imporia ao Banco de Portugal "prever a lei futura". Qualquer desoneração resulta das ilegalidades do ato praticado em 2015 sob a nova lei; e o Banco de Portugal não tem de prever o futuro, tem de adaptar a sua atuação às novas exigências vigentes. Se necessário, e no limite - como se detalhou nas presentes alegações -, poderia ter alterado a Medida de Resolução para cumprir as novas condições (especificação expressa e período), o que não sucedeu.

K) Por outro lado, o legislador não pretendeu salvaguardar a possibilidade de o Banco de Portugal exercer o poder de retransmissão em medidas de resolução passadas que não identificassem, de forma expressa e especificada, os ativos e passivos suscetíveis de retransmissão e o respetivo período temporal. A Lei n.º 23-A/2015 contém um regime transitório denso (no artigo 14.º), onde o legislador escolheu expressamente o que ficava ressalvado, mas não incluiu o poder de retransmissão, pelo que a omissão aqui é intencional e visa a aplicação imediata. Esta opção foi tomada conhecendo o caso Banco 1... e a condição de banco de transição do Banco 2..., e clarifica que as novas exigências (especificação prévia e delimitação temporal), já decorrentes da Diretiva 2014/59/UE, se aplicam aos atos posteriores sem que haja qualquer lacuna normativa a colmatar.

L) Assim, deve a Decisão Recorrida ser revogada e substituída por outra que afirme a aplicabilidade do regime de 2015 e sindique o ato por referência a esses parâmetros.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO VIOLA OS PRESSUPOSTOS LEGAIS DE RETRANSMISSÃO PREVISTOS NO RGICSF E NA DIRETIVA 2014/59/UE

M) A Deliberação Retransmissão viola os pressupostos legais de exercício do poder de retransmissão previstos no RGICSF e na Diretiva 2014/59/UE. A Decisão Recorrida julga a validade do ato à luz do regime de 2014 e, por isso, conclui erradamente pela inexistência de violação. Porém, mesmo abstraindo desse vício prévio, a retransmissão praticada em 29.12.2015 não cumpre as condições legais então vigentes, nem as exigências, já operativas, da Diretiva: (i) não foi adotada para sanar qualquer erro ou ilegalidade da transferência inicial, (ii) a medida de resolução não contém previsão expressa e determinada dos elementos suscetíveis de devolução e (iii) inexiste delimitação temporal do exercício desse poder. Há, pois, erro sobre os pressupostos de direito e, ademais, ausência de prova dos pressupostos de facto invocados, que não foram dados como provados (e bem) na Decisão Recorrida.

N) À data do ato impugnado vigorava o artigo 145.º-Q do RGICSF (Lei n.º 23-A/2015), que transpõe o artigo 40.º, n.ºs 6 e 7, da Diretiva 2014/59/UE. Este regime só admite a devolução em três hipóteses: (i) quando a possibilidade de retransmitir determinados elementos esteja expressa e especificamente prevista na medida de resolução; (ii) quando as condições de transferência de património definidas na medida de resolução não se verifiquem; ou (iii) quando o património não se insira nos critérios de transferência para o banco de transição definidos na medida de resolução.

O) No caso, as duas últimas circunstâncias não têm aplicação e nem o Banco de Portugal nem a Decisão Recorrida as convocam. Restava, portanto, a primeira hipótese, que exige uma previsão expressa e determinada na medida de resolução, acompanhada de um período temporal definido para a retransmissão operar. A menção genérica do

Anexo 2 ("pode a todo o tempo transferir ou retransmitir... nos termos do artigo 145.º-H, n.º 5") não satisfaz essa exigência: não identifica posições jurídicas determinadas que pudessem vir a ser objeto de retransmissão, nem fixa um período de tempo, convertendo o banco de transição num instrumento precário e contrariando as finalidades de estabilidade e segurança jurídica do regime de resolução, bem como de proteção da confiança e do mercado. O próprio Banco de Portugal confessa nas suas Contestações a inexistência da requerida identificação prévia expressa de que determinados ou específicos elementos patrimoniais ou extrapatrimoniais podiam estar sujeitos à devolução ou retransmissão e, bem assim, o incumprimento das normas aplicáveis.

P) Mesmo que se entendesse necessário recorrer ao parâmetro europeu para densificar a norma nacional, o resultado é idêntico. O artigo 40.º, n.º 7, alínea a), da Diretiva 2014/59/UE requer dupla concretização prévia: (i) indicação expressa na decisão de resolução da possibilidade de retransmissão; e (ii) referência a ações, ativos, direitos ou passivos específicos ou determináveis. Ainda que se possa entender que a norma nacional é menos exigente que a norma europeia (por não prever aquela dupla exigência de concretização prévia), sempre terá de se interpretar a ambiguidade da primeira com recurso à última, que nos esclarece o verdadeiro sentido da disposição: o Banco de Portugal tinha de ter determinado na Medida de Resolução expressa e especificadamente quais os ativos ou passivos que poderiam vir a ser retransmitidos e durante que período temporal.

Q) Sem prejuízo, sempre se dirá que, a 29.12.2015, o artigo 40.º, n.º 7, alínea a), da Diretiva era invocável com efeito direto contra o Estado, incluindo o Banco de Portugal, por ser clara, precisa e incondicional quanto às condições da retransmissão, impondo a recusa de aplicação de qualquer disposição ou prática nacional desconforme (cfr. artigo 8.º, n.ºs 1 a 4 da CRP, artigo 288.º, 3.º parágrafo do TFUE e artigo 4.º, n.º 3 do TUE).

R) Ainda que, subsidiariamente, se afastasse o efeito direto, subsistia, em primeiro lugar, o dever de ler as disposições nacionais à luz do Direito europeu, por força dos princípios do primado do Direito da União Europeia e da cooperação leal, e, ainda, subsidiariamente também, o dever de interpretação conforme: quer do artigo 145.º-Q (na redação de 2015), quer, por maioria de razão e apenas a benefício de raciocínio, do artigo 145.º-H (regime de 2014), desde a entrada em vigor da Diretiva e, em todo o caso, durante o prazo de transposição, período em que o Estado não pode adotar medidas suscetíveis de comprometer seriamente o resultado imposto pela Diretiva. Nem a Decisão Recorrida nem o Banco de Portugal podem, pois, invocar a falta de transposição integral para legitimar uma retransmissão genericamente reservada e temporalmente indeterminada.

S) O Banco de Portugal, ao não ter interpretado o direito nacional - maxime o artigo 145.º-H, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 114-A/2014 e/ou no artigo 145.º-Q, n.º 4, alínea

c) e 5 da Lei n.º 23-A/2015- em conformidade com o disposto no artigo 40.º, n.ºs 6 e 7, alínea a) da Diretiva 2014/59/UE, infringiu o disposto nos artigos 4.º, n.º 3, do TUE e 288.º, 3.º parágrafo do TFUE, e no artigo 8.º, n.os 1 a 4 da CRP.

T) Além disso, o segundo parágrafo do n.º 7 do artigo 40.º da Diretiva, ao referir que a devolução pode ser feita "em qualquer momento", impõe que a devolução "cumpra todas as outras condições estabelecidas" no próprio "meio" pelo qual a primeira transferência foi efetuada, o que implica a fixação expressa na Medida de Resolução do momento ou período durante o qual a retransmissão pode ocorrer, pois só assim é possível assegurar que a restrição dos direitos fundamentais de propriedade seja admissível num quadro (mínimo) de segurança jurídica, bem como proporcional e razoável. Por isso, o poder de retransmissão é, aqui, um poder vinculado que não podia ser validamente exercido sem aquela especificação e sem baliza temporal.

U) Deve, por tudo o que expôs, ser a Decisão Recorrida revogada e substituída por outra que julgue procedente a impugnação da Deliberação de Retransmissão por violação dos pressupostos legais de retransmissão.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO VIOLA O REGIME DO ATO DE REVOGAÇÃO CONSAGRADO NO CPA

V) Tecnicamente, a Deliberação Retransmissão é um ato administrativo de segundo grau, distinto e inovador face à Medida de Resolução, que revoga parcialmente os efeitos desta (quanto às obrigações sénior retransmitidas), no exercício de um poder diverso do poder de resolução e transmissão. Trata-se, assim, de uma revogação da Medida de Resolução, por razões de mérito, conveniência ou oportunidade.

W) Não é uma mera retificação, mas um novo ato, praticado em procedimento próprio, com conteúdo individual e concreto e efeitos jurídicos nas esferas do Banco 1..., do Banco 2... e dos obrigacionistas, exercendo um poder diverso do de transmissão. Por isso, não se confunde com a Medida de Resolução nem se "consolida" com ela qualquer habilitação atemporal: trata-se de revogação de efeitos por razões de mérito, conveniência ou oportunidade, dependente do quadro legal vigente à data do novo ato.

X) Sendo um novo procedimento praticado após a entrada em vigor do CPA (DL n.º 4/2015), a Deliberação de Retransmissão encontra-se sujeita à disciplina desse diploma, inclusive ao regime de revogação do respetivo artigo 167.º. A Medida de Resolução é um ato constitutivo de direitos para os titulares dos passivos transferidos; a sua revogação só é admissível, nos termos do artigo 167.º, n.º 2, al. d) , se o ato revogado contiver reserva expressa e especificamente densificada do poder de revogação, compatível com o quadro normativo, e se ocorrer o circunstancialismo concreto aí previsto.

Y) O regime geral exige, pois, uma autovinculação qualificada: previsão explícita da faculdade de revogar e especificação concreta dos termos, condições e âmbito (incluindo, segundo a doutrina mais autorizada, uma baliza temporal) sob os quais a revogação pode operar. A menção genérica do Anexo 2 ("pode a todo o tempo transferir ou retransmitir...") é um "cheque em branco", incompatível com o CPA e com as finalidades de certeza e segurança jurídicas subjacentes à resolução.

Z) A Decisão Recorrida incorre em erro ao ignorar este enquadramento do CPA e ao concluir que nada resulta, do artigo 40.º, n.º 7, alínea a), da Diretiva, quanto à obrigatoriedade de previsão específica da retransmissão das cinco séries de obrigações sénior: além de o parâmetro europeu exigir previsão expressa e determinada, o CPA impõe autonomamente a concreta densificação da reserva de revogação em atos constitutivos de direitos. Sem essa reserva qualificada e sem limite temporal, a revogação parcial dos efeitos da Medida de Resolução não podia ter lugar.

AA) Subsidiariamente, é improcedente o argumento vertido na Decisão Recorrida de que o Banco de Portugal não poderia cumprir as exigências legais sobrevindas em 2015. A Medida de Resolução foi várias vezes alterada após a sua adoção, justamente para ajustar o perímetro de ativos e passivos objeto de retransmissão. Nada obstava a que, a partir de 01.04.2015, com a entrada em vigor da Lei n.º 23-A/2015 (que concretizou os requisitos da Diretiva), o Banco de Portugal a alterasse para introduzir uma reserva expressa e especificada do poder de retransmissão, com identificação dos passivos visados e fixação de período (ainda que a retransmissão não pudesse, claro, ser apenas e só relativa às Obrigações Sénior, porquanto continuaria a ser violadora do princípio do pari passu, bem como discriminatória em razão da nacionalidade e desproporcional); não o tendo feito, subtraiu-se, voluntariamente, a possibilidade de revogar validamente, por via de retransmissão, os efeitos constitutivos relativos às obrigações em causa.

BB) Também por esta razão deve a Decisão Recorrida ser revogada e substituída por outra que declare a nulidade ou, pelo menos, a anulação da Deliberação Retransmissão por desconformidade com o artigo 167.º do CPA.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO VIOLOU O PRINCÍPIO DO TRATAMENTO EQUITATIVO DE CREDORES IGUALMENTE GRADUADOS

CC) A Deliberação Retransmissão violou o princípio do tratamento equitativo de credores igualmente graduados. A seleção de apenas cinco séries de obrigações sénior, com base em critérios como o valor nominal das obrigações (EUR 100.000,00) e a colocação a "investidores qualificados", não assenta em base legal aplicável ao tratamento intraclasse e o Tribunal a quo nem sequer deu como provado (e bem, porque não foi) o preenchimento desses critérios.

DD) A Decisão Recorrida omite o escrutínio exigível: não identifica o universo de credores comparáveis, não estabelece critérios objetivos de comparação, não define razões materialmente atendíveis para o Banco de Portugal poder onerar apenas um subgrupo de credores comuns e não verifica a proporcionalidade/necessidade da opção. Ao aceitar, sem prova, a narrativa do Banco de Portugal, abdica do controlo jurisdicional do pari passu e das exigências de tratamento igual e equitativo, contra o espírito da vinculação efetiva da Administração à lei, como obrigam quer o artigo 2.º, quer o artigo 266.º da CRP.

EE) O quadro jurídico aplicável impõe a igualdade entre credores do mesmo grau (par conditio creditorium) no âmbito da resolução bancária. O artigo 145.º-D, n.º 1, al. b), do RGICSF [e, subsidiariamente, o artigo 145.º-B, n.º 1, al. b), na versão de 2014] transpõe o artigo 34.º, n.º 1, alíneas b) e f), da Diretiva 2014/59/UE, o qual dispõe que: os credores suportam perdas "em conformidade com a ordem de prioridade dos créditos no quadro dos processos normais de insolvência", salvo disposição expressa em contrário.

FF) O RGICSF, embora consagre o princípio pari passu, não estabelece especificamente quais as regras que disciplinam o tratamento dos créditos existentes sobre a instituição de crédito sujeita a uma medida de resolução, referindo-se apenas no artigo 145.º-D, n.º 1, alínea b) à "graduação dos créditos". Ou, no caso do Decreto- Lei n.º 114-A/2014, à "hierarquia de prioridade das várias classes de credores".

GG) Assim, e também por via do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de outubro, que regula a liquidação de instituições de crédito e sociedades financeiras com sede em Portugal e suas sucursais criadas noutro Estado Membro (o que é confirmado pelo artigo 34.º, n.º 1, alínea b) da Diretiva 2014/59/UE), existe uma remissão para o regime de insolvência (CIRE), no qual os credores comuns (artigo 47.º do CIRE) são tratados, dentro das respetivas classes, com respeito pelo princípio da igualdade e qualquer tratamento mais desfavorável carece de razões objetivas e do consentimento do credor (artigo 194.º do CIRE). Ou seja, a igualdade de tratamento não impõe uma uniformidade cega dentro da mesma classe, mas antes uma igualdade material calibrada pelos pressupostos de interesse público que justificam a adoção da medida e pela posição relativa dos credores na hierarquia, assegurando que diferenças relevantes são refletidas no modo como a medida de resolução os afeta e que, inversamente, a ausência dessas diferenças conduz a uma afetação idêntica.

HH) Esta conciliação entre o princípio da igualdade e o do tratamento equitativo dos

credores resulta ainda da menção expressa à igualdade de tratamento dos credores nos Considerandos 13 e 77 da própria Diretiva 2014/59/UE.

II) Fora do regime de recapitalização interna (artigo 44.º da Diretiva; artigos 145.º-U e ss. do RGICSF), que aqui não está em causa e é de natureza excecional, não existe base legal para uma diferenciação intraclasse.

JJ) Por isso, a Deliberação Retransmissão, ao onerar apenas alguns obrigacionistas sénior comuns, sem que esteja em causa, neste caso, uma diferença de classes dos credores titulares das Obrigações Sénior face aos demais que ficaram no Banco 2... (pois todos são comuns) e sem que esteja consagrada legalmente de forma expressa a possibilidade de tratamento não equitativo dos credores da mesma classe, a Deliberação Retransmissão é necessariamente ilegal.

KK) Acresce que, a Lei n.º 23/2019 (que visou a transposição da Diretiva (UE) 2017/2399, a qual altera a Diretiva 2014/59/UE) confirma, a posteriori, a impossibilidade de discriminar credores comuns intraclasse sem base legal específica e requisitos estritos. Em concreto, este diploma fixou que a nova graduação só é aplicável aos instrumentos de dívida que cumpram cumulativamente os seguintes requisitos: (i) tenham um prazo de vencimento inicial igual ou superior a um ano;

(ii) não incorporem, ou sejam eles próprios, instrumentos financeiros derivados; e

(iii) haja menção expressa, nas cláusulas contratuais e, sendo o caso, no respetivo prospeto, de que, em caso de insolvência, a graduação aplicável é a prevista na nova lei. Ademais, delimita o âmbito subjetivo aos emitentes qualificados (instituições de crédito e certas empresas de investimento) e esclarece que são instrumentos de dívida, para este efeito, "as obrigações, outros valores mobiliários representativos de dívida e quaisquer instrumentos que criem ou reconheçam um direito de crédito".

LL) Ao criar uma subordinação relativa para certos instrumentos de dívida, com condições objetivas e cognoscíveis ex ante (no artigo 8.º-A), a referida lei demonstra que, em 29.12.2015, não havia fundamento normativo para distinguir intraclasse obrigações sénior não subordinadas. Mesmo após 2019, a diferenciação exige previsão legal expressa e condições objetivas, não legitimando escolhas discricionárias em retransmissões seletivas.

MM) No plano concreto, a Deliberação Retransmissão recortou, de entre inúmeros credores comuns, apenas cinco séries de obrigações sénior, deixando de fora numerosas outras emissões e demais credores comuns, tal como ficou demonstrado documentalmente (cfr. factos provados n.os 27, 42 e 46 da Decisão Recorrida). O próprio Banco de Portugal reconhece expressamente que existiam outras obrigações sénior não retransferidas - nomeadamente, na própria Deliberação, quando diz que ficam excluídas aquelas que eram detidas pelo Banco 2.... Adicionalmente, embora sem expressa menção na Deliberação, o Banco de Portugal excluiu ainda as obrigações garantidas pelo Estado Português.

NN) Os critérios alegados pelo Banco de Portugal para a seleção dos instrumentos a retransferir não são válidos e, mesmo que o fossem, não foram aplicados coerentemente. Em concreto, nem sequer foram retransmitidas todas as obrigações não subordinadas com o valor nominal de EUR 100.000,00 existentes no balanço do Banco 2... a 29.12.2015, nem todas as obrigações subscritas por investidores qualificados. Foram, aliás, afetados inúmeros investidores não qualificados detentores das Obrigações Sénior - sendo um deles Autor num dos Processos-Piloto agora selecionados ao abrigo do artigo 48.º do CPTA, pelo Juiz Presidente do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o Centro ....

OO) O Banco de Portugal alega a proteção de pequenos investidores, depositantes e estabilidade, mas tais razões não são critérios legais de graduação nem foram provadas como necessárias e proporcionais (não havendo factos provados autónomos a este respeito na Decisão Recorrida); além disso, existiam alternativas menos gravosas e a medida foi, na prática, fonte de instabilidade.

PP) Com efeito, a Deliberação Retransmissão é ilegal por violar o princípio da igualdade dos credores, conforme consagrado no artigo 604.º, n.º 1, do CC. Esta disposição determina que quando o património do devedor não chegue para pagar a todos os credores, não há, em princípio, hierarquização de credores, tendo o mesmo de ser rateado para que todos se paguem proporcional mente. A única exceção é a das causas legítimas de preferência, como dos créditos garantidos ou privilegiados, que aqui não se verifica.

QQ) O critério do "investidor qualificado" é inadmissível para diferenciar credores comuns.

A qualificação do CVM não tem reflexo na graduação de créditos nem autoriza uma subordinação material, não podendo o Banco de Portugal criar administrativamente uma classe de créditos subordinados.

RR) O critério da denominação unitária de EUR 100.000,00 para a seleção de instrumentos a retransferir é arbitrário e factualmente errado: existem investidores não qualificados titulares dessas obrigações, circunstância que é até reconhecida pelo Banco de Portugal (como confessado nos artigos 605.º, 607.º e 608.º da Contestação apresentada no âmbito do processo n.º 729/16.1BELSB, a que correspondem os artigos 620.º, 622.º e 623.º da Contestação apresentada nos presentes autos), além de resultar do facto provado n.º 40.

SS) Também não há justificação válida para excluir da retransmissão a parte das Obrigações Sénior detidas pelo Banco 2... na data da Deliberação Retransmissão, as quais tinham o mesmo número de série, isto é, o mesmo ISIN. Por outro lado, a definição do critério do valor unitário de EUR 100.000,00 parece sugerir que outras emissões de valores unitários mais baixos não teriam sido adquiridas por investidores qualificados, o que não é verdade.

TT) Não há igualmente justificação válida para excluir da retransmissão obrigações sénior com características idênticas às retransferidas, detidas pelo próprio Banco 2.... Para efeitos de igualdade entre credores, o termo de comparação é a posição creditícia: todos são credores comuns do Banco 1..., titulares de instrumentos sénior com o mesmo estatuto. A natureza de "banco de transição" ou a composição do capital do Banco 2... não alteram a comparabilidade nem surgem provadas razões diferenciadoras.

UU) Por seu turno, a exclusão de obrigações sénior garantidas pelo Estado também carece de fundamento: a garantia estatal não altera a classe dessas obrigações enquanto créditos comuns e não legitima tratar diferentemente títulos equivalentes com a mesma graduação. Ademais, e como se verá, essa proteção do garante estatal evidencia, ainda, a discriminação levada a cabo pelo Banco de Portugal com base na nacionalidade dos titulares das Obrigações Sénior.

W) Improcedem também os restantes argumentos invocados pelo Banco de Portugal para a diferenciação. A remissão para hipóteses de isenção de certos passivos definidos no artigo 145.º-U, n.º 9, RGICSF não é transponível para uma retransmissão seletiva num cenário de instituição de transição; caberia, de todo o modo, ao Banco de Portugal demonstrar por que razão ou com que fundamentos entende que se devem privilegiar todos os outros créditos comuns face aos créditos titulados pelas obrigações sénior não subordinadas Banco 1... detidas pelas Recorrentes e demais obrigacionistas afetados em ordem a assegurar a continuidade das operações do Banco 2..., o que não ocorreu. A medida não provou assegurar a continuidade de funções críticas; pelo contrário, houve uma efetiva lesão da confiança junto da generalidade dos investidores não só no sistema financeiro, como, em particular, no Banco 2....

WW) A Decisão Recorrida erra também ao afastar a violação do artigo 13.º da CRP. Desde logo, no caso dos autos, estão em causa critérios de diferenciação que não foram introduzidos pelo legislador nacional, mas sim pelo Banco de Portugal - o quais, atenta a sua natureza administrativa, devem merecer um escrutínio muito mais exigente, sob pena de uma decisão de retransmissão se tornar um ato administrativo de pura discricionariedade isento de controlo jurisdicional.

XX) A Decisão Recorrida adota critérios de distinção sem respaldo legal ou constitucional e que nem sequer foram avançados pelo próprio Banco de Portugal (em concreto, a natureza do capital do Banco 2... e o modo/objetivo de aquisição por este das obrigações), aditando motivações não constantes da Deliberação Retransmissão, em contradição com a jurisprudência que veda a fundamentação a posteriori.

YY) O princípio da igualdade, enquanto proibição de arbítrio e de discriminação (incluindo indireta em razão da nacionalidade, em interpretação conforme ao direito da União), impunha concluir pela ilegalidade do tratamento desigual entre credores comuns em idêntica posição.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO É DISCRIMINATÓRIA EM FUNÇÃO DA NACIONALIDADE

ZZ) A Decisão Recorrida errou ao afastar a invalidade da Deliberação Retransmissão por discriminação em razão da nacionalidade. Limitou-se a afirmar que os critérios adotados não se relacionavam com a nacionalidade e a mobilizar o artigo 13.º da CRP, desconsiderando o quadro e a metodologia do direito da União, em particular a proibição de discriminação indireta. Aceitou, de forma apodítica, que o ato "se destinou a detentores de obrigações sénior, fossem eles quem fossem", e que o simples facto de as Autoras serem "grandes investidoras não nacionais" não configuraria restrição aos capitais, sem confrontar os efeitos concretos e previsíveis da medida nem a prova recolhida no processo.

AAA) O direito da União de Europeia veda a discriminação direta e indireta em razão da nacionalidade, nos termos do artigo 18.º TFUE (que dispõe de efeito direto) e do artigo 21.º da Carta, e impõe um escrutínio dos efeitos diferenciados de medidas aparentemente neutras (cfr. jurisprudência do TJUE nos Casos Sotgiu, 0'Flynn, Giersch e Hervis). Para afirmar e provar uma discriminação indireta não se exige que apenas os estrangeiros ou todos os estrangeiros sejam afetados; basta que os efeitos de uma determinada medida afetem maioritária ou predominantemente não- nacionais.

BBB) A Diretiva 2014/59/UE reforça essa proibição no contexto de resolução: os Considerandos (13), (29) e (47) - os quais devem orientar a interpretação das suas disposições e devem ser considerados na transposição e aplicação das mesmas, como é jurisprudência assente - exigem, cumulativamente, que qualquer diferenciação intraclasse seja justificada por interesse público, proporcional aos riscos e não seja, em qualquer caso, direta nem indiretamente discriminatória em razão da nacionalidade - ou seja, a prossecução do interesse público e a não discriminação em razão da nacionalidade são condições independentes e cumulativas. A Decisão Recorrida omite este teste e o exame específico da discriminação indireta.

CCC) Os elementos do processo demonstram que a Deliberação Retransmissão afetou predominantemente investidores estrangeiros. O Banco de Portugal sabia (como confessado pelo Banco de Portugal no artigo 674.º da Contestação apresentada no âmbito do processo n.º 729/16.1BELSB, a que corresponde o artigo 687.º da Contestação apresentada nestes autos) que a dívida retransferida fora maioritariamente colocada junto de investidores internacionais, confirmação que já resultava de informação do Banco 2... (cfr. Documento n.º 12, do processo instrutor da Deliberação Retransmissão) e que foi dada como provada no Facto Provado n.º 41 da Decisão Recorrida, pelo que o impacto da retransmissão incidiu sobre estes últimos de maneira muito mais acentuada do que sobre os investidores nacionais. Tanto que, como se referiu, a própria Decisão Recorrida o reconhece no segmento decisório.

DDD) Em paralelo, foram excluídos do âmbito da retransmissão: (i) obrigações sénior detidas pelo Banco 2...; e (ii) obrigações sénior garantidas pelo Estado Português (como confessado pelo Banco de Portugal no artigo 592.º da Contestação apresentada no âmbito do processo n.º 729/16.1BELSB, a que corresponde o artigo 607.º da Contestação apresentada nos presentes autos), enquanto outras obrigações sénior estruturalmente idênticas foram retransmitidas. O efeito conjunto destas escolhas foi aliviar perdas de entidades nacionais (Fundo de Resolução/Estado/bancos portugueses) e concentrá-las, de forma previsível, em investidores estrangeiros. O Banco de Portugal deveria ter avaliado este resultado discriminatório no âmbito do procedimento, o que não fez.

EEE) Assim, a Deliberação Retransmissão violou frontalmente a Diretiva 2014/59/UE, designadamente o seu artigo 34.º, n.º 1, alínea f), bem como outras normas de direito europeu, como as normas dos artigos 18.º e do artigo 63.º, n.º 1 do TFUE, ou o artigo 21.º da Carta, caso em que sempre teria de se considerar como uma medida do Estado à qual está inerente uma restrição inadmissível à livre circulação de capitais, a qual é proibida nos termos do artigo 63.º, n.º 1 do TFUE.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO VIOLOU O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

FFF) A Decisão Recorrida erra ao afastar a violação do princípio da proteção da confiança com base em referências genéricas ao "poder de retransmissão a todo o tempo". O referido princípio tem assento constitucional (artigos 2.º e 266.º, n.º 2 da CRP) e infraconstitucional (artigo 10.º do CPA) e exige que a Administração (onde se insere o Banco de Portugal) atue segundo a boa-fé e respeite a confiança que suscitou.

GGG) Estão preenchidos, no caso, os pressupostos jurisprudencialmente fixados para a tutela da confiança: (i) atuação geradora de confiança (Medida de Resolução e comunicações subsequentes do Banco de Portugal), (ii) confiança justificada dos titulares das Obrigações Sénior, (iii) investimento de confiança (manutenção das obrigações sénior no Banco 2...), (iv) nexo causal entre a atuação e a decisão de manter os títulos e (v) frustração dessa confiança pela Deliberação Retransmissão.

HHH) Após 03.08.2014, o Banco de Portugal afirmou publicamente a transferência "imediata e definitiva" da generalidade dos ativos e passivos para o Banco 2... e a preservação "integrai" das obrigações não subordinadas (factos provados 1 e 2 da Decisão Recorrida); esclareceu no seu próprio site que os obrigacionistas manteriam os mesmos direitos e que as obrigações não subordinadas seriam reembolsadas pelo Banco 2...; e, em 15.09.2015, declarou a atividade "normalizada", a situação patrimonial "estabilizada" e que eventuais reforços de capital seriam assegurados por medidas de gestão de capital e soluções de mercado (facto provado 34 da Decisão Recorrida).

III) Durante quase um ano e meio, as obrigações sénior permaneceram e circularam como passivos do Banco 2... sem qualquer indicação de risco específico de retransmissão, e o Banco de Portugal não densificou, na Medida de Resolução, uma reserva expressa e especificada de retransmissão, como o novo quadro legal exigia, nem, entretanto, a alterou nesse sentido. O decurso do tempo e a comunicação institucional reforçaram objetivamente a confiança na manutenção desses passivos no Banco 2....

JJJ) A invocação, pela Decisão Recorrida, de uma menção genérica a um poder de retransmissão "a todo o tempo", em relatórios e contas ou em documentos do Banco de Portugal, não basta para afastar a tutela da confiança nem corresponde às regras da experiência: (i) se a total precariedade dos passivos fosse real e cognoscível, teria ocorrido uma imediata quebra de confiança e uma fuga a depósitos e instrumentos, incompatíveis com a função do banco de transição e (ii) face a múltiplas intervenções públicas do Banco de Portugal, incluindo por escrito, naturalmente não seriam referências esparsas em relatórios de consultores e não do Banco de Portugal com dezenas ou centenas de páginas que as obnubilariam.

KKK) A qualidade de "investidores profissionais" não neutraliza a confiança legitimamente criada pela autoridade de resolução quanto à estabilidade do perímetro e ao reembolso das obrigações não subordinadas pelo Banco 2..., tanto mais que o próprio quadro jurídico superveniente impunha a especificação prévia e temporal do poder de retransmissão, que não existiu.

LLL) A Deliberação Retransmissão frustrou, assim, legítimas expectativas criadas pela atuação do Banco de Portugal e violou o princípio da confiança, enquanto corolário da segurança jurídica e da boa-fé. Consequentemente, a Decisão Recorrida deve ser revogada, anulando-se a Deliberação de Retransmissão.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO VIOLOU O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

MMM) A Decisão Recorrida errou ao julgar improcedente o vício da violação do princípio da proporcionalidade de que padece a Deliberação Retransmissão, tendo-se limitado a aderir acriticamente às asserções conclusivas constantes do próprio ato impugnado, relativas à putativa proporcionalidade da medida (factos 42 e 43 da Decisão Recorrida), sem ter ficado demonstrado nos factos provados que as alegações constantes da Deliberação Retransmissão corresponderam à realidade sobre a qual incide.

NNN) Ter-se por provado um determinado documento significa apenas que, naquela data, aquele documento foi emitido e não que as informações constantes do mesmo são verdadeiras. Não consta do processo administrativo instrutor qualquer elemento - e por isso não há nenhum facto provado - que permita ao Tribunal dar por demonstrados os pressupostos de facto que basearam a Deliberação Retransmissão e, consequentemente, que a mesma foi proporcional (sendo que é ao Banco de Portugal que cumpre demonstrar que a sua atuação cumpre os requisitos legais, em cumprimento do princípio da legalidade).

000) 0 exercício do poder de retransmissão está vinculado ao princípio da proporcionalidade, do qual decorre que o Banco de Portugal só pode adotar as medidas adequadas à prossecução do interesse público subjacente e que a afetação dos direitos ou interesses dos particulares deve restringir-se à medida do necessário e proporcional relativamente ao referido interesse público, conforme decorre dos artigos 145.º-D, n.º 2 e 145.º-E, n.º 2, alínea c), do RGICSF, 7.º do CPA, 52.º, n.º 1, da Carta e da Diretiva 2014/59/UE. Nenhum destes três testes do princípio da proporcionalidade foi concretamente apreciado pela Decisão Recorrida.

PPP) A violação do subprincípio da necessidade resulta inequivocamente da Deliberação Retransmissão que, alegadamente, visa corrigir supostas imparidades de cerca de 969 milhões de euros, mas impõe um sacrifício aos titulares de Obrigações Sénior (nos quais se incluem as Recorrentes) de cerca de 2 mil milhões de euros. Logo, uma diferença - em excesso - de 1.031 milhões de euros. 0 que não é sequer considerado pela Decisão Recorrida, que falha em decidir em sentido diverso.

QQQ) Acresce que não há qualquer elemento no processo administrativo que permita atestar ter existido uma ponderação pelo Banco de Portugal relativamente à escolha do curso de ação que lesaria na menor medida adequada, exigível e racional os direitos e interesses dos particulares; sendo evidente existirem medidas alternativas adequadas e menos gravosas do que a total e exclusiva oneração dos titulares das 5 séries de obrigações retransferidas para o Banco 1..., como por exemplo, a distribuição dos sacrifícios por universo mais amplo de credores comuns ou, no limite, por todos os detentores de dívida sénior, mediante uma retransmissão rateada.

RRR) Ao concentrar o sacrifício num grupo restrito, sem prova de necessidade e sem ponderação de alternativas, a Deliberação Retransmissão viola o princípio da proporcionalidade e constitui uma restrição inadmissível ao direito de propriedade das Recorrentes, reconhecido pelo artigo 62.º da Constituição e pelo artigo 17.º da Carta. Ao ter decidido como decidiu, entendendo inexistir uma violação do princípio da proporcionalidade - tal como postulada, em especial, no artigo 52.º da Carta, no artigo 145.º-D, n.º 2 do RGIFSF e no artigo 7.º do CPA - a Decisão Recorrida padece de erro de julgamento, devendo ser revogada.

DESVIO DE PODER: A FINALIDADE QUE PRESIDIU À ADOÇÃO DA DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO É DIVERSA DA QUE É PERMITIDA POR LEI PARA O EXERCÍCIO DO PODER DE RETRANSMISSÃO

A Decisão Recorrida erra ao afastar o vício de desvio de poder, limitando-se a afirmar que o fim da Deliberação Retransmissão coincide com o fim das normas constantes no artigo 145.º -A e no artigo 145.º-H, n.º 5, ai. b) do RGICSF, sem concretizar essa subsunção nem assentar tal juízo em factos provados. O Tribunal reproduz acriticamente a fundamentação da própria Deliberação Retransmissão (factos 42 e 43 da Decisão Recorrida), sem demonstrar que os motivos invocados pelo Banco de Portugal correspondem aos fins legalmente previstos para o exercício do poder de retransmissão.

Mais uma vez o Tribunal não destrinçou entre considerar que determinado documento foi emitido e em que data e os factos que constam desse mesmo documento, que não passam a ser verdade por constarem do mesmo, sobretudo quando não têm qualquer respaldo no processo administrativo instrutor, como é aqui o caso.

O poder de retransmissão tem natureza estritamente corretiva da Medida de Resolução: serve para repor a legalidade, corrigindo transferências que não deviam ter ocorrido (artigo 145.º-Q, n.º 5, 2.a e 3.a parte do RGICSF), ou para colmatar défices de informação cognoscíveis à data da resolução, dentro das hipóteses legalmente tipificadas (artigo 145.º-Q, n.º 5, 1.ª parte do RGICSF).

O Banco de Portugal exerceu este poder como um instrumento autónomo de gestão do balanço do banco de transição, ao utilizá-lo para "limpar" passivos do Banco 2... por razões de (in)vialibilidade corrente, mantendo permanentemente em aberto uma "instância de resolução" do Banco 2.... Pelo que o Banco de Portugal excedeu o fim da norma de competência.

Os próprios elementos constantes dos autos infirmam a natureza corretiva do poder de retransmissão exercido pelo Banco de Portugal: (i) o Banco de Portugal confirmou em 03.12.2014, com base em avaliação independente, que o balanço inicial do Banco 2... se encontrava "limpo" (facto 19 da Decisão Recorrida); (ii) as perdas posteriores invocadas resultam, segundo relatórios do Banco 2..., de factos e variações de mercado ocorridos após 03.08.2014 (queda de ações no mercado doméstico, desvalorização de participações, desvalorizações imobiliárias) (factos 19 e 49 da Decisão Recorrida) e não de erros da Medida de Resolução de 2014.

XXX) A Deliberação Retransmissão foi, assim, usada para enfrentar desequilíbrios supervenientes do banco de transição, finalidade que é alheia à natureza corretiva e retificativa do poder de retransmissão, consubstanciando desvio de poder. Este vício determina a nulidade do ato impugnado (artigo 161.º, n.º 2, al. e), do CPA) ou, subsidiariamente, a sua anulação (artigo 163.º, n.º 1, do CPA). Por não ter julgado neste sentido, a Decisão Recorrida deve ser revogada.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO É INVÁLIDA EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO E DA VIOLAÇÃO DAS REGRAS PROCEDIMENTAIS

YYY) A Decisão Recorrida erra ao afastar a invalidade da Deliberação Retransmissão por preterição procedimental, limitando-se a afirmar que existiam "documentos no processo administrativo" e que tal "bastaria" para excluir a nulidade por falta total de procedimento, sem demonstrar qualquer sucessão ordenada de atos e formalidades conducentes à decisão, nem a realização de diligências instrutórias pertinentes, nem a participação dos interessados.

ZZZ) Além disso, a Decisão Recorrida acolhe acriticamente que o Banco de Portugal não tinha de refletir no ato as diligências procedimentais e que não estava obrigado a notificar o início do procedimento, transpondo, sem fundamento, entendimentos extraídos de um processo distinto (relativo à Medida de Resolução de 2014) para um ato novo e autónomo, praticado em 2015, com diferente objeto e destinatários.

AAAA) Em sentido oposto, dos elementos constantes do processo administrativo resulta a inexistência (ou, no mínimo, a não demonstração) de um procedimento conforme ao CPA: não houve notificação de início de procedimento aos titulares das Obrigações Sénior, nomeadamente às ali Autoras (artigo 110.º, n.º 1), não se demonstrou a verificação das condições excecionais de dispensa (artigo 110.º, n.º 2), não se realizou uma instrução efetiva (artigos 115.º a 120.º: recolha de factos, pedidos de informações, exames, avaliações, inquirições), não se procedeu à audiência dos interessados, nem foi elaborado relatório final (artigo 126.º) que sintetizasse razões de facto e de direito e ponderasse alternativas - o mesmo sucedendo no que toca aos presentes autos.

BBBB) O "processo" limita-se a documentos genéricos (relatórios e contas, comunicações avulsas e uma troca de e-mails no próprio dia 29.12.2015), sem fio condutor que evidencie ponderação de soluções, avaliação dos impactos, identificação dos investidores afetados ou obtenção de pareceres jurídicos. O RGICSF não contém regime procedimental especial que derrogue o CPA, pelo que este se lhe aplica integralmente (artigo 2.º, n.º 5, CPA), não tendo o Banco de Portugal justificado qualquer derrogação.

CCCC) Perante a preterição total de procedimento - ou, subsidiariamente, um défice instrutório manifesto e violação do direito de participação (artigo 267.º, n.º 2, CRP; artigos 116.º, 118.º e 125.º, CPA) - a Deliberação Retransmissão é inválida: nula por falta total de procedimento (artigo 161.º, n.º 2, alínea 1), CPA) ou, pelo menos, anulável por violação das regras procedimentais e défice de instrução (artigo 163.º, n.º 1, CPA). Deve, pois, ser revogada a Decisão Recorrida e declarada a nulidade, ou, subsidiariamente, a anulação, da Deliberação de Retransmissão.

O BANCO DE PORTUGAL NÃO CUMPRIU O DEVER DE AUDIÊNCIA DAS PARTES INTERESSADAS

DDDD) A Deliberação Retransmissão foi adotada com preterição do dever de audiência dos interessados, em violação dos artigos 121.º e 124.º do CPA, do artigo 146.º do RGICSF, do artigo 267.º, n.º 5, da CRP e do artigo 41.º, n.º 2, alínea a), da Carta.

EEEE) Resultou demonstrado que a indagação pelo Banco de Portugal acerca da verificação dos critérios por si definidos para a retransmissão das 5 séries de Obrigações Sénior foi absolutamente genérica, e realizada só depois da prolação da Deliberação Retransmissão, o que resultou numa aplicação totalmente inconsistente desses mesmos critérios que se poderia ter evitado caso a Entidade Demandada tivesse respeitado o dever de audiência dos interessados.

FFFF) Não existe uma dispensa ope legis: a "urgência" do artigo 146.º, n.º 1, do RGICSF tem de ser apreciada e fundamentada em concreto, nos termos do artigo 124.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, do CPA. No caso, o Banco de Portugal limitou-se a invocar genericamente a urgência, sem indicar na decisão as razões da não realização da audiência, apesar de terem decorrido 16 meses desde a Medida de Resolução e de os factos invocados (as alegadas sobrevalorizações dos ativos) serem do seu conhecimento público há muito, o que afasta qualquer urgência superveniente. Ao acolher esta leitura automática e não fundamentada, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento.

GGGG) 0 Supremo Tribunal deve interpretar a norma que se retira do n.º 1 do artigo 146.º do RGICSF, na parte em que refere que "as decisões do Banco de Portugal adotadas ao abrigo do presente título são consideradas urgentes nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 103.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados", no sentido em que a urgência das referidas decisões deve ser apreciada, em concreto, nos precisos termos em que tal urgência é apreciada por aplicação da atual alínea a) do n.º 1 do artigo 124.º do CPA, pelo que apenas não haverá lugar a audiência prévia dos interessados se efetivamente houver, em concreto, uma situação de urgência da decisão adotada, o que carecerá de ser fundamentado na própria decisão, nos termos do artigo 124.º n.º 2, do CPA.

E deve assim ser desaplicada, por inconstitucionalidade, uma interpretação no sentido de que a norma que se retira do n.º 1 do artigo 146.º do RGICSF determina, em abstrato e sem necessidade de apreciação em concreto, a urgência de todas as decisões do Banco de Portugal adotadas ao abrigo do referido título, estando assim todas dispensadas ex lege de audiência prévia dos interessados, sem necessidade de se fundamentar a urgência na própria decisão do Banco de Portugal.

Acresce que as demais causas de dispensa invocadas (artigo 124.º, n.º 1, alíneas c) e d), do CPA) não foram demonstradas nem sequer apreciadas na Decisão Recorrida: o Banco de Portugal não explicitou, na própria deliberação, como é que a audiência prévia comprometeria a execução ou utilidade da decisão; nem demonstrou a impraticabilidade da audiência por número elevado de interessados, tampouco se equacionando a consulta pública como via idónea de participação. O Banco de Portugal não indicou, como lhe impunha o artigo 124.º, n.º 2, do CPA, as razões concretas da dispensa, sendo certo que o mesmo dispunha de meios para identificar os titulares afetados (registos centralizados, intermediários, informação do banco de transição).

Em face do exposto, a preterição injustificada da audiência dos interessados contamina a validade do ato, impondo a sua anulabilidade por violação do dever de participação e falta de fundamentação da dispensa (artigo 163.º, n.º 1, do CPA). Deve, por isso, a Decisão Recorrida ser revogada e declarada a anulação da Deliberação Retransmissão por preterição do direito de audiência prévia e por falta de fundamentação das causas de dispensa previstas no artigo 124.º do CPA.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO É ILEGAL POR VIOLAR O PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE

A Decisão Recorrida erra ao afastar o vício de imparcialidade, limitando-se a afirmar que o Banco de Portugal definiu previamente os objetivos e critérios "objetivos" e só depois identificou os credores, sem basear tal juízo em factos provados. Do probatório resulta apenas que o Conselho de Administração do Banco de Portugal reuniu e deliberou retransmitir as obrigações sénior para o Banco 1... e que a deliberação foi registada em documento do qual constam os critérios alegadamente prosseguidos pelo Banco de Portugal. No entanto, não resulta demonstrada a veracidade dos pressupostos fácticos invocados (designadamente, a imputação das imparidades e ajustamentos a factos anteriores à Medida de Resolução), nem a sua demonstração resulta do processo instrutor.

À luz do artigo 9.º do CPA e da doutrina citada, a imparcialidade exige decisão fundada exclusivamente em critérios objetivos de interesse público e atuação isenta e equidistante face aos interesses em jogo, o que não se pode afirmar quando os pressupostos determinantes não estão provados. MMMM) Ademais, conforme demonstrado, a Deliberação Retransmissão discriminou credores da mesma categoria e operou uma discriminação indireta em razão da nacionalidade (conhecida nessa data pelo Banco de Portugal), o que evidencia falta de equidistância na seleção dos credores afetados e a beneficiação de uns em detrimento de outros sem critério justificável e de modo desproporcionado. Aliás, resulta do Facto Provado n.º 41 da Decisão Recorrida que o Banco de Portugal tinha conhecimento de que credores iria afetar (investidores maioritariamente estrangeiros) e que intencionalmente os visou. Assim, a Deliberação viola o princípio da imparcialidade (artigo 9.º do CPA) e é anulável (artigo 163.º, n.º 1, do CPA). Ao não o reconhecer, a Decisão Recorrida padece de erro de julgamento e deve ser revogada.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO É ILEGAL POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

NNNN) A Deliberação Retransmissão é ilegal por falta de fundamentação. O Tribunal a quo limitou-se a afirmar, com base na mera existência formal do documento subjacente à Deliberação Retransmissão, que o Banco de Portugal teria enunciado eventos, regime jurídico aplicável, base legal, apuramento de sobrevalorizações, razões de seleção e interesse público, sem apontar em que pontos específicos da deliberação, como e com que suporte factual e jurídico isso foi concretamente demonstrado. O conteúdo de um ato não prova, por si, a veracidade das suas premissas. À luz dos artigos 152.º e 153.º do CPA e 41.º, n.º 2, alínea c), da Carta, era exigível uma fundamentação expressa, suficiente, clara, congruente e contextuai, que permitisse a um destinatário normal reconstituir o iter cognoscitivo-valorativo da decisão. Isso não ocorreu.

OOOO) Em particular, a deliberação assenta em considerações genéricas e conclusivas: invoca "informação complementar" sem a identificar, datar ou relacionar com os factos relevantes; não especifica que ativos teriam estado sobrevalorizados, quais as valorizações em 03.08.2014 e à data da Deliberação Retransmissão, nem como se concluiu pela sua desvalorização; não demonstra que as imparidades e ajustamentos invocados eram imputáveis a factos anteriores a 03.08.2014; não explica por que seriam necessárias medidas tão gravosas nem por que razão foram escolhidas precisamente as cinco séries visadas em detrimento de outras possíveis alternativas. O processo administrativo instrutor não contém os elementos que suprissem estas omissões, impedindo a reconstituição do percurso lógico da decisão.

PPPP) Além disso, a fundamentação jurídica é insuficiente: o Banco de Portugal invoca genericamente o "poder de retransmissão" do Capítulo III do Título VIII do RGICSF, sem indicar a norma específica aplicável nem densificar as condições do seu exercício no caso concreto. Tal omissão não permite aos destinatários conhecer a concreta competência exercida, violando o dever de fundamentação e o princípio da legalidade

QQQQ) da competência. Nos termos do artigo 153.º, n.º 2, do CPA, a adoção de fundamentos obscuros, contraditórios ou insuficientes equivale a falta de fundamentação.

Por tudo isto, a Deliberação Retransmissão preteriu os artigos 152.º, n.º 1, alínea a), e 153.º, n.ºs 1 e 2, do CPA e 41.º, n.º 2, alínea c), da Carta. Ao ter considerado "devidamente fundamentado" o ato com base em apreciação meramente tabelar do seu conteúdo, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento. Impõe-se a revogação da Decisão Recorrida e a anulação da Deliberação Retransmissão por falta de fundamentação, nos termos do artigo 163.º, n.º 1, do CPA.

INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA QUE SE RETIRA DA ALÍNEA B) DO N.º 5 DO ARTIGO 145.º-H DO RGICSF, VIGENTE À DATA DA APROVAÇÃO DA MEDIDA DE RESOLUÇÃO, E DA NORMA QUE SE RETIRA DA ALÍNEA C) DO N.º 4 E DO N.º 5 DO ARTIGO 145.º-Q DO RGICSF, VIGENTE À DATA DA APROVAÇÃO DA MEDIDA DE RETRANSMISSÃO

RRRR) Como se viu, a norma prevista no artigo 145.º-H, n.º 5, alínea b), do RGICSF, na versão vigente à data da aprovação da Medida de Resolução de 2014 (norma de 2014), ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, não pode ser aplicada em 2015, isto é, à data da Deliberação Retransmissão, porquanto já não existia, tendo, entretanto, sido revogada e substituída por outra - o artigo 145.º-Q, n.º 4, alínea c), e n.º 5, da Lei n.º 23-A/2015 -, sem que tenha sido estabelecido qualquer regime transitório que salvaguardasse a aplicação da norma revogada em certos casos.

SSSS) Sem prejuízo, a norma que se retira desse artigo 145.º-H, n.º 5, alínea b), do Decreto-Lei n.º 114-A/2014, aplicada pelo Tribunal a quo por entender reger a Deliberação de 2015, é inconstitucional por permitir, em abstrato, que uma decisão de retransmissão possa ocorrer "a todo o tempo" sem quaisquer termos, critérios, limites ou condições, assim conferindo um "cheque em branco" ao Banco de Portugal.

TTTT) Uma interpretação da norma de 2014 em articulação com a Diretiva 2014/59/UE teria salvado a mesma da sua inconstitucionalidade, mas o Tribunal a quo não procedeu a essa interpretação normativa. Assim, suscita-se a inconstitucionalidade de modo processualmente adequado da norma que se retira do artigo 145.º-H, n.º 5, alínea b), do Decreto-Lei n.º 114-A/2014, (no caso de a mesma não ser interpretada em articulação com a Diretiva 2014/59/UE) por violação do princípio da determinabilidade das leis, do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, como corolário do princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da CRP.

UUUU) Para o caso - que se considera correto - de se entender aplicável a norma que se retira do artigo 145.º-Q, n.º 4, alínea c), e n.º 5, da Lei n.º 23-A/2015 (norma de 2015), a sua interpretação tem, igualmente, de ser conforme à Constituição e à Diretiva 2014/59/UE. Assim, essa norma deverá ser interpretada no sentido de que uma retransmissão só será admissível se estiver expressamente prevista numa Medida de Resolução que lhe seja anterior e se os passivos suscetíveis de retransmissão estiverem determinados (determinabilidade específica), ou seja, se estiverem previstos os termos, critérios, condições e limites de uma futura retransmissão. Uma interpretação da norma de 2015 que, por referência a medidas de resolução anteriores à sua entrada em vigor, dispense a previsão expressa e a determinação dos passivos, reintroduziria, por via interpretativa, o mesmo "cheque em branco", criando, assim, por via interpretativas, uma norma tão inconstitucional como a norma de 2014. Do que se trata não é de querer aplicar a lei de 2015 a uma Medida de Resolução praticada em 2014, mas de confrontar uma Deliberação Retransmissão praticada em 2015 com os requisitos de validade dessa mesma Deliberação constantes da lei vigente na sua data.

WW) Assim, a norma que se retira do artigo 145.º-Q, n.º 4, alínea c), e do n.º 5 da Lei n.º 23-A/2015, vigente à data da aprovação da Deliberação Retransmissão (norma de 2015), interpretada no sentido de que os termos, critérios, condições e limites aí previstos (no que diz respeito ao conteúdo da Medida de Resolução) não são aplicáveis, no caso de Medidas de Resolução já anteriormente tomadas, é inconstitucional, por violação do princípio da determinabilidade das leis (como decorrência do princípio da legalidade), do princípio da segurança jurídica, da proteção da confiança e da tutela das expectativas legítimas dos investidores, princípios que se retiram (por jurisprudência pacífica do Tribunal Constitucional) do princípio do Estado de Direito, que consta do artigo 2.º da Constituição.

WWWW) Acresce que, pelo menos após a entrada em vigor da Lei n.º 23-A/2015, gerou-se uma legítima expectativa de sujeição do poder de retransmissão a requisitos específicos (reserva expressa e determinação), alinhados com o direito da União Europeia, preenchendo assim os pressupostos constitucionais de tutela da confiança.

XXXX) Em resumo, suscita-se a inconstitucionalidade da norma de 2014 (no caso da mesma não ser interpretada em articulação com a Diretiva 2014/59/UE) por violação do princípio da determinabilidade das leis, do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, como corolário do princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da CRP.

YYYY) E suscita-se, também, a inconstitucionalidade da norma de 2015, se interpretada no sentido de que a mesma apenas se aplica a Medidas de Resolução tomadas após a sua entrada em vigor, na medida em que essa interpretação permite que uma medida de Retransmissão praticada após a sua entrada em vigor possa não ter na sua base uma medida de resolução que fixe os termos, os critérios, as condições e os limites da medida de retransmissão, o que será inconstitucional, por violação do princípio da determinabilidade das leis, do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, como corolário do princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da CRP.

O REENVIO PREJUDICIAL PARA O TJUE É AGORA OBRIGATÓRIO

ZZZZ) Verifica-se uma omissão de pronúncia da Decisão Recorrida sobre o requerimento autónomo de reenvio prejudicial apresentado pelas ali Autoras, não tendo sido apreciadas as específicas questões de interpretação da Diretiva n.º 2014/59/UE relevantes e necessárias à decisão deste litígio. A Decisão Recorrida apenas se pronunciou sobre um pedido de reenvio formulado noutro processo (775/16.5BELSB), de objeto distinto, sem qualquer decisão sobre o reenvio requerido noutros processos, desde logo, no processo n.º 729/16.1BELSB, tal como, aliás, também foi requerido nestes autos. Sendo a correta interpretação e aplicação da Diretiva determinante para apreciar os vícios invocados contra a Deliberação Retransmissão, entendem também as Recorrentes que não deveria o Tribunal a quo ter proferido decisão de mérito sem submeter as questões pertinentes formuladas pelas ali Autoras (e pelas ora Recorrentes) ao TJUE.

AAAAA) Nos termos do artigo 267.º do TFUE, este Supremo Tribunal, enquanto órgão jurisdicional de última instância, encontra-se vinculado a proceder ao reenvio quando a decisão do litígio dependa de interpretação do direito da União Europeia, exceto se ocorrer alguma das três situações excecionais firmadas pela jurisprudência do TJUE: (i) irrelevância da questão; (ii) existência de jurisprudência que já tenha decidido a questão (acte éc/a/ré); ou (iii) evidência interpretativa que não deixa dúvida razoável (acte c/a/r). O Acórdão Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (C-561/19, 06.10.2021, §33) reafirma que estas exceções são estritas e exigem motivação particularmente exigente quando se recusa reenviar em última instância. Nada disso se verifica no presente caso: as normas controvertidas da Diretiva não foram ainda objeto de interpretação específica pelo TJUE no contexto aqui relevante; não há evidência interpretativa isenta de dúvida razoável; e a sua interpretação é necessária para a decisão.

BBBBB) Também como sucede com as Autoras daquele processo-piloto, não obstante a convicção das Recorrentes quanto à interpretação e aplicação do Direito da União Europeia que propugnam, admitem que possam surgir dúvidas na mente do julgador, em particular por se tratar de matérias recentes, inovadoras, no Direito da União Europeia e no Direito Português, e com grau de complexidade elevado. Desde logo, admitem que possam surgir algumas dificuldades particulares inerentes à interpretação do Direito da União Europeia, resultantes, por um lado, da existência de várias versões linguísticas oficiais e, por outro lado, do recurso a terminologia e conceitos próprios, que são, por vezes, distintos de conceitos nacionais homónimos ou sujeitos a interpretação própria e diferenciada destes.

CCCCC) A própria jurisprudência do TJUE invocada pelo Banco de Portugal acaba por confirmar o carácter obrigatório do reenvio prejudicial neste caso. Com efeito, o acórdão do TJUE de 05.09.2024, em que agregou três reenvios prejudiciais pelo Supremo Tribunal de Espanha (processos C-498/22 a C-500/22), tratou sobretudo do reconhecimento transfronteiriço de medidas ao abrigo da Diretiva 2001/24/CE e assentou em pressupostos fáctico-jurídicos distintos. O mesmo vale, por maioria de razão, para o Acórdão C-83/20 (05.05.2022, BPC Lux 2), centrado na medida de resolução de 03.08.2014 e em acionistas/credores subordinados, e não na retransmissão seletiva de passivos comuns. Assim, não há acte éclairé aplicável às questões ora colocadas.

DDDDD) Não existindo jurisprudência europeia que possa servir de orientação a este Tribunal quanto ao teor, alcance e correta interpretação e aplicação das normas e princípios em causa, existe o risco real de decisões divergentes na União Europeia sobre disposições centrais da Diretiva, que exigem resposta uniforme do TJUE. Nestas condições, o reenvio é obrigatório e inadiável.

EEEEE) Deste modo, secundando o pedido de reenvio formulado pelas Autoras do processo n.º 729/16.1BELSB, impõe-se submeter ao TJUE, com prioridade, as questões prejudiciais infra reproduzidas, por serem as mesmas necessárias e pertinentes à boa decisão da causa e à compatibilização do direito nacional com o direito da União:

1. O artigo 34.º, alíneas b) e f), da Diretiva 2014/59/UE, lido em conjugação com o artigo 2.º, ponto 47, e com o artigo 44.º, n.ºs 3 e 4, desta Diretiva, e à luz das exigências decorrentes do direito de propriedade, consagrado no artigo 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ("Carta"), do princípio geral de igualdade e da proibição geral de discriminação em razão da nacionalidade, também consagrados no artigo 18.º do TFUE e nos artigos 20.º e 21.º da Carta, da livre circulação de capitais, estabelecida no artigo 63.º do TFUE, do princípio geral da proporcionalidade, também consagrado no artigo 52.º da Carta, bem como do princípio geral de segurança jurídica, deve ser interpretado no sentido de que:

a) A alínea b) do referido artigo 34.º comporta uma remissão para as regras nacionais relativas a processos de insolvência, designadamente no que respeita à graduação de créditos, pelo que, salvo disposição expressa em contrário na Diretiva 2014/59/UE, estas regras deverão ser observadas pelas autoridades de resolução?

b) Não permite que um Estado-Membro adote legislação nacional de transposição dessas normas que não remeta, reproduza ou mande aplicar as regras nacionais relativas a processos de insolvência, designadamente no que respeita à graduação de créditos?

c) Se opõe a uma legislação nacional que permita a criação ad hoc e discricionária de classes de credores, por parte de uma autoridade de resolução, que não as que constam das respetivas regras nacionais relativas a processos de insolvência?

d) Impõe que, na aplicação de uma medida de resolução, os credores de uma mesma categoria devem ser tratados de forma igual, exceto quando o contrário seja previsto na Diretiva, não habilitando, por conseguinte, a respetiva alínea f) do n.º 1 do artigo 34.º que uma autoridade de resolução possa, discricionariamente, tratar credores da mesma classe de forma diferenciada com exceção dos casos previstos na Diretiva?

e) Em caso de resposta negativa, quais as condições que a autoridade de resolução deve observar quando pretenda reservar aos credores de uma mesma categoria um tratamento distinto daquele que resultaria da aplicação do princípio do tratamento equitativo de credores? Em particular, as autoridades de resolução podem chamar a suportar as perdas da instituição objeto de resolução unicamente determinados credores de uma mesma categoria, na sua esmagadora maioria não portugueses?

2. O Efeito de Bloqueio, decorrente da jurisprudência desse Tribunal no acórdão Inter-Environnement Wallonie, opõe-se a que um Estado-Membro adote uma legislação após a entrada em vigor de uma diretiva - como foi o caso da Diretiva 2014/59/UE -, a qual visou implementar parcialmente a mesma no direito nacional, antes de esgotado o respetivo prazo final de implementação, e que terá procedido a uma incorreta implementação do artigo 34.º, n.º 1, alíneas b) e f), da referida Diretiva para o direito nacional, e cuja redação se terá mantido praticamente inalterada após a transposição integral da referida Diretiva?

3. O artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, deve ser interpretado no sentido de que se exige que:

a) As ações ou outros instrumentos de propriedade, ativos, direitos ou passivos que possam vir a ser retransmitidos da instituição de transição para a instituição bancária objeto de resolução estejam expressamente especificados, listados, identificados, determinados ou elencados no meio pelo qual a transferência original foi efetuada (em particular tendo em conta a existência do adjetivo «determinadas» na alínea a) do n.º 7 do artigo 40.º), não sendo admissível que este meio se limite a prever, de forma genérica, a possibilidade de todas as ações, instrumentos de propriedade, ativos, direitos ou passivos poderem voltar a ser transferidos para a instituição objeto de resolução?

b) O meio pelo qual a transferência da instituição objeto de resolução para a instituição de transição foi efetuada deve especificar o período durante o qual tais retransmissões podem ocorrer e as demais condições que devem estar reunidas para que a retransmissão possa ser efetuada (em particular tendo em conta o disposto no segundo parágrafo do n.º 7 do artigo 40.º da Diretiva), não sendo admissível que este meio se limite a prever, de forma genérica, que a retransmissão pode ocorrer a qualquer momento, sem a fazer depender, além disso, de quaisquer outras condições?

4. O artigo 34.º, alíneas b) e f), e o artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, devem ser interpretados no sentido de que se aplicam, ratione temporis, a uma deliberação da autoridade de resolução, adotada depois de decorrido o prazo para a transposição da Diretiva 2014/59/UE, através da qual esta autoridade procede à retransmissão de passivos da instituição de transição para a instituição objeto de resolução, numa situação em que a transmissão desses passivos da instituição objeto de resolução para a instituição de transição foi efetuada após a entrada em vigor mas durante o prazo para a transposição da Diretiva 2014/59/UE, e em que o legislador nacional adotou, imediatamente antes desta transmissão, um conjunto de regras destinadas a transpor parcialmente a Diretiva 2014/59/UE no ordenamento jurídico interno, com o intuito expresso de clarificar o âmbito dos passivos suscetíveis de serem transferidos aquando da aplicação de uma medida de resolução?

5. Em caso de resposta positiva à Questão ("Q") 4, o artigo 34.º, alíneas b) e f), e o artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, devem ser interpretados no sentido de que reúnem as condições para produzir efeito direto, podendo, por isso, ser invocados pelos titulares das obrigações que foram retransmitidas da instituição de transição para a instituição objeto de resolução no quadro da impugnação, por estes titulares, da deliberação da autoridade de resolução que determinou essa retransferência?

6. Em caso de resposta positiva à Q4 e de resposta negativa à Q1 e à Q3, o artigo 34.º, alíneas b) e f), ou o artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, devem ser declarados inválidos por violarem o direito de propriedade, consagrado no artigo 17.º, n.º 1 da Carta, e/ou o princípio geral de igualdade e/ou a proibição geral de discriminação em razão da nacionalidade, também consagrados no artigo 18.º do TFUE e nos artigos 20.º e 21.º da Carta, e/ou o artigo 63.º do TFUE, relativo à livre circulação de capitais, e/ou o princípio geral da proporcionalidade, também consagrado no artigo 52.º da Carta, e/ou o princípio geral de segurança jurídica ou, em todo o caso, a interpretação e aplicação que a autoridade de resolução, fez dos mesmos preceitos ou dos preceitos nacionais que visaram aplicar tais disposições?

7. Em caso de resposta negativa à Q4 e à luz das respostas à Ql, à Q2 e à Q3, o artigo 34.º, alíneas b) e f), e o artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que o legislador nacional e a autoridade de resolução adotem, durante o prazo para a transposição da Diretiva 2014/59/UE, regras e uma deliberação, através da qual esta autoridade procede à transmissão de passivos da instituição objeto de resolução para a instituição de transição, que não garantem que a retransmissão desses passivos da instituição de transição para a instituição objeto de resolução, ocorrida após o decurso do prazo para a transposição da Diretiva 2014/59/UE, seja efetuada em conformidade com as exigências decorrentes das referidas disposições desta diretiva? Em caso de resposta positiva, devem os órgãos jurisdicionais nacionais abster-se de interpretar o direito nacional de uma maneira suscetível de conduzir a um tal resultado?

8. Em caso de resposta negativa à Q4 e à Q7, o direito de propriedade, consagrado no artigo 17.º da Carta, o princípio geral de igualdade e a proibição geral de discriminação em razão da nacionalidade, também consagrados no artigo 18.º do TFUE e nos artigos 20.º e 21.º da Carta, o artigo 63.º do TFUE, relativo à livre circulação de capitais, o princípio geral da proporcionalidade, também consagrado no artigo 52.º da Carta, ou o princípio geral de segurança jurídica e o princípio da confiança legítima na atividade da administração, opõem-se a uma legislação nacional e a deliberações adotadas pela autoridade de resolução que permitam a transferência e a retransferência de passivos entre a instituição objeto de resolução e a instituição de transição, afetando de forma seletiva investidores qualificados e estrangeiros - e não todos os investidores, nomeadamente os de retalho -, nos moldes em que estas foram efetuadas no processo principal?

F. PEDIDO

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente e, em consequência:

a. Ser declarada a nulidade ou, subsidiariamente, anulada a Deliberação Retransmissão de 29.12.2015 do Banco de Portugal, por intermédio da qual se pretendeu proceder à retransmissão das Obrigações Sénior do Banco 2..., S.A. de volta para o Banco 1..., S.A.;

b. Desaplicar, por inconstitucionalidade, a norma que se retira da alínea b) do n.º 5 do artigo 145.º-H do RGICSF vigente à data da aprovação da Medida de Resolução, no caso de o Tribunal considerar que a mesma é aplicável, ratione temporis, à Deliberação Retransmissão, designadamente por violação do princípio da determinabilidade das leis, do princípio da segurança jurídica e da tutela da confiança, que se retiram do princípio do Estado de Direito;

c. Desaplicar, por inconstitucionalidade, a norma que se retira da alínea c) do n.º 4 e do n.º 5 do artigo 145.º- Q do RGICSF vigente à data da aprovação da Deliberação Retransmissão, se interpretada no sentido de que os termos, critérios, condições e limites nela previstos não se aplicam a medidas de resolução tomadas anteriormente à entrada em vigor da referida norma legal;

d. Seja ordenado, com prioridade, o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos do disposto no artigo 267.º do TFUE, sugerindo-se, muito respeitosamente, que sejam àquele Tribunal formuladas as questões propostas supra.

Veio o Banco de Portugal apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, concluindo:

“A. O Acórdão recorrido, adotado no contexto do mecanismo do artigo 48.º do CPTA, julgou, de forma inteiramente correta, improcedente a impugnação da Deliberação Retransmissão adotada pelo Banco de Portugal em 29.12.2015, deduzida nos processos prioritários.

B. A Deliberação Retransmissão integra-se no complexo procedimental da Medida de Resolução do Banco 1..., de 03.08.2014, tendo visado repor, em momento subsequente e à luz de informação apurada com maior completude e rigor, o equilíbrio legalmente exigido entre os ativos e passivos transferidos para o banco de transição, o Banco 2....

C. A retransmissão configura uma competência própria e específica do regime de resolução bancária, constituindo um poder discricionário - em particular quanto à seleção dos passivos a retransmitir -, no âmbito do qual cabe exclusivamente à Administração a formulação dos juízos típicos da função administrativa, só sendo admissível o controlo jurisdicional em caso de erro manifesto ou de violação grosseira de princípios jurídicos fundamentais.

D. O presente recurso, enquanto revista per saltum, versa unicamente sobre questões de Direito.

E. A decisão de facto contida no Acórdão recorrido constitui base inequívoca de motivação dos vários juízos de improcedência dos pedidos impugnatórios em causa.

A lei aplicável à Deliberação Retransmissão

F. O Tribunal o quo não incorreu em erro de julgamento ao concluir que se aplica à Deliberação Retransmissão o regime em vigor à data da Medida de Resolução (o RGICSF de 2014), em particular o artigo 145.5-FI/5, e não o artigo 145.5-Q/5 do RGICSF de 2015, que resultou da transposição do artigo 40.5/7 da Diretiva 2014/59/UE.

G. Este artigo 145.5-Q/5 do RGICSF de 2015 passou a impor a menção expressa da possibilidade de retransmissão no ato de resolução, sem prejuízo das circunstâncias previstas na segunda parte da norma, em que a retransmissão pode ocorrer independentemente dessa menção.

H. Tendo a Medida de Resolução sido adotada em 03.08.2014, antes da entrada em vigor dessa norma, a exigência da referida menção não é aplicável - embora, como ficou provado, conste do ato de resolução do Banco 1....

I. A não aplicabilidade da Diretiva 2014/59/UE à Deliberação Retransmissão - a esta concreta deliberação, portanto - foi já estabelecida pelo TJUE, no Acórdão de 05.09.2024 (processo C- 500/22).

J. Já antes desse Acórdão do TJUE, a Advogada Geral Juliane Kokott tinha dito, no processo C- 504/19, que "os disposições da Diretiva 2014/59 não são aplicáveis, em razão do tempo, à retransmissão da responsabilidade para o Banco 1... pela decisão do Banco de Portugal de dezembro de 2015".

K. A conclusão da inaplicabilidade do RGICSF de 2015 nesta matéria resulta claramente do princípio tempus regit actum (o requisito formal reporta-se ao ato de resolução) e do artigo 12.5/2 do Código Civil.

L. A Deliberação Retransmissão não corresponde, neste contexto, a um "facto novo" ou autónomo - o "facto novo", para efeitos da primeira parte do n.5 2 do artigo 12.5 do Código Civil é a própria medida de resolução, de que a retransmissão é um efeito subsequente.

M. Também a segunda parte do n.5 2 do artigo 12.5 do Código Civil converge no mesmo sentido, porque a nova regulação constante do artigo 145.5-Q/5 do RGICSF de 2015 não abstrai dos factos constitutivos da situação jurídica que regula (de novo, a Medida de Resolução), antes impõe exigências formais que se reportam exclusivamente sobre esta.

N. Como também referiu a Advogada Geral Juliane Kokott, no processo acima mencionado: "(...) a retransmissão dos passivos para o Banco 1..., em dezembro de 2015, deve ser entendida como um elemento não autónomo da medida de saneamento «criação da instituição de transição Banco 2...», que já tinha sido decidida em agosto de 2014 e, portanto, antes de decorrido o prazo de transposição da Diretiva 2014/59. A necessidade desta análise conjunta é corroborada pelo facto de que seria artificial apreciar isoladamente as medidas de saneamento individuais apenas com base na data da sua adoção, apesar de as mesmas serem, na realidade, materialmente conexas e se destinarem ao mesmo fim".

O. A aplicação do artigo 145.5-Q/5 do RGICSF de 2015 à Deliberação Retransmissão, como condição de validade desta, significaria necessariamente censurar retrospetivamente a Medida de Resolução, por não ter observado um requisito que, à data da sua adoção, não existia; por isso, ao contrário do que afirmam as Recorrentes, a questão da aplicação retroativa do regime de 2015 não é, muito longe disso, uma "falsa questão".

P. A conclusão da aplicabilidade do artigo 145.5-H/5 do RGICSF de 2014 pelo Tribunal a quo não subverte o princípio do Estado de Direito, nem viola o princípio da legalidade: quando o Acórdão recorrido se refere à Medida de Resolução (que identifica o regime de 2014 no contexto da menção à possibilidade de retransmissão) como um ato consolidado na ordem jurídica, não disse obviamente que foi o Banco de Portugal a "determinar" a lei aplicável, como resulta da leitura enviesada das Recorrentes; o que o Tribunal a quo fez, corretamente, foi aplicar as regras gerais de sucessão de leis no tempo ao caso concreto.

Q. A aplicação do artigo 145.5-Q/5 do RGICSF de 2015 apenas a resoluções futuras, ocorridas após a sua entrada em vigor, não põe em causa os objetivos do legislador, que não exprimiu, explícita ou implicitamente, a sua aplicação retroativa a resoluções em curso (através de um regime transitório, por exemplo).

R. Pelo contrário, a aplicação do artigo 145.9-Q/5 do RGICSF de 2015 a resoluções em curso, como a do Banco 1..., significaria (na leitura que as Recorrentes fazem da norma em causa) abdicar da regra- chave do regime da resolução, que impõe a alocação das perdas do banco resolvido aos acionistas e credores e que deixaria de poder ser aplicada no caso dos autos, gerando uma distorção sem sentido e comprometedora do interesse público, transferindo essas perdas para o Fundo de Resolução e, eventualmente, para o erário público e contribuintes.

S. E tudo isto quando a Lei n.9 23-A/2015 (e, antes desta, a própria Diretiva 2014/59/UE) não veio alterar substancialmente ou limitar a competência do Banco de Portugal, enquanto Autoridade de Resolução, para exercer o poder de retransmissão no quadro de uma resolução, tendo apenas aditado um requisito procedimental, que habilita a retransmissão para além dos casos em que esta cabe na previsão do segundo segmento do n.9 5 do artigo 145.9-Qdo RGICSF de 2015, mas sem alterar a substância do poder.

A não violação dos pressupostos legais de retransmissão previstos no RGICSF e na Diretiva 2014/59/UE

T. Sem prejuízo, ainda que a legalidade da Deliberação Retransmissão devesse ser aferida à luz dos pressupostos do exercício do poder de retransmissão previstos no artigo 145.9-Q/5 do RGICSF de 2015, a Deliberação Retransmissão seria igualmente válida, não havendo, também por aqui, qualquer erro de julgamento no Acórdão Recorrido.

U. Em primeiro lugar, a Medida de Resolução contém uma menção expressa e clara à possibilidade de retransmissão de passivos (cf. facto provado 2), em termos conformes com o artigo 145.9- Q/5 do RGICSF de 2015.

V. Esta norma, assim como o artigo 40.9/7 da Diretiva 2014/59/UE, não exige que a Autoridade de Resolução indique no ato inicial de resolução, de forma especificada, os ativos e passivos que podem vir a ser objeto de retransmissão, as condições em que podem vir a ser retransmitidos e o período temporal em que tal pode vir a ocorrer, contrariamente ao sustentado pelas Recorrentes.

W. Em segundo lugar, a Deliberação Retransmissão foi adotada nas condições previstas na segunda parte do artigo 145.9-Q/59 do RGICSF, que a habilita sem dependência da prévia menção no ato de resolução: "quando as condições de transferência dos direitos, obrigações, ações e títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução aí previstas não se verifiquem ou quando aqueles direitos, obrigações, ações e títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução não se insiram nos critérios para a transferência aí definidos".

É justamente esta a situação sub iudice, atendendo a que, como se provou, já depois da adoção da Medida de Resolução, se constatou que o valor dos ativos transferidos do Banco 1... estava clara e significativamente sobrevalorizado, tendo a retransmissão vindo dar cumprimento ao comando legal de equilíbrio patrimonial do banco de transição (artigo 145.2-FI/8 do RGICSF de 2014 e artigo 145.2-Q/7 do RGICSF de 2015).

y. O cumprimento desse comando legal é essencial para garantir o princípio da alocação das perdas do banco resolvido aos seus acionistas e credores (não ao Fundo de Resolução ou aos contribuintes).

Z. No caso dos autos, o respeito por aquela regra e por este princípio implicou devolver ao Banco 1... passivos que, se o Banco de Portugal tivesse disposto de informação completa à data da Medida de Resolução, nunca teriam sido transferidos para o Banco 2....

AA. A Deliberação Retransmissão é, assim, igualmente compatível com o artigo 40.2/7 da Diretiva 2014/59/UE, que foi corretamente transposto e cujo efeito direto não poderia, de todo o modo, ser convocado a 29.12.2015, como pretendem as Recorrentes.

BB. Como recordou o TJUE, no Acórdão BPC Lux (processo C-83/20), no contexto do reenvio prejudicial efetuado por este Venerando STA sobre esta concreta Diretiva e a concreta resolução do Banco 1..., o efeito direto jamais poderia ser suscitado à data da adoção da Medida de Resolução, quando o prazo de transposição (31.12.2014) ainda não tinha terminado.

CC. E a data da adoção da Medida de Resolução (03.08.2014) é a única data relevante para este efeito, porque a que as Recorrentes pretendem discutir a verificação (ou não) de um requisito formal desse ato de resolução (e não do ato de retransmissão).

DD. Por fim, também andou bem o Tribunal a quo ao concluir que a Deliberação Retransmissão não violou o artigo 145.9-H/5 do RGICSF de 2014 - esta sim a disposição aplicável e corretamente aplicada no Acórdão recorrido.

EE. Antes de mais, como resulta da jurisprudência do TJUE sobre a matéria, consolidada há décadas à data da adoção da Medida de Resolução, em 03.08.2014, não vigorava qualquer dever de interpretação conforme da referida disposição com a Diretiva 2014/59/UE, que só passou a existir após o termo do prazo de transposição (31.12.2014).

FF. Até ao termo desse prazo, aplicava-se apenas o dever de abstenção da adoção de atos que pudessem comprometer seriamente a realização futura dos objetivos da Diretiva - o que quer o artigo 145.2-H/5 do RGICSF de 2014, quer a Medida de Resolução e, em particular, a menção à possibilidade de retransmissão de ativos e passivos nela contida, manifestamente não põem em causa.

GG. Em qualquer caso, mesmo que o artigo 145.2-FI/5 do RGICSF de 2014 devesse ser interpretado em conformidade com a Diretiva 2014/59/UE, a verdade é que o respetivo artigo 40.2/7 apenas exige a expressa previsão da possibilidade de retransmissão, o que foi feito, e não a expressa identificação dos passivos objeto dessa eventual retransmissão, das suas condições e tempo; como referido no processo C-504/19 do TJUE: "no caso vertente, os requisitos do artigo 40.2, n.2 7, da Diretiva 2014/59 [foram] efetivamente respeitados" (cf. conclusões da Advogada Geral Juliane Kokott).

A não violação do regime da revogação consagrado no CPA

HH. Até ao presente recurso, nem as Autoras dos processos prioritários (nem as Recorrentes nestes autos) tinham suscitado qualquer questão relacionada com a invalidade da Deliberação Retransmissão por violação do regime da revogação consagrado no CPA - o que faz com que o alegado erro de julgamento por violação do regime da revogação administrativa consagrado no CPA se trate de uma questão nova, que não foi decidida pelo Tribunal o quo (nem tinha de ser) e cuja suscitação é, pois, inadmissível no âmbito deste recurso.

II. Em qualquer caso, o regime da revogação administrativa consagrado no CPA não é aplicável à Deliberação Retransmissão, que se rege pelo regime próprio da resolução bancária, tratando-se de um instrumento administrativo sui generis, sem paralelo no direito administrativo geral, que obedece a regras próprias, especialmente concebidas para fazer face à especialíssima complexidade da matéria e para acautelar de forma eficaz os relevantes e superiormente sensíveis interesses públicos inerentes à resolução.

JJ. Além disso, a Deliberação Retransmissão não configura um ato revogatório, na medida em que não exprime um juízo negativo sobre o mérito ou oportunidade da resolução, mas um juízo de ajustamento do perímetro de ativos e passivos transferidos para o banco de transição, à luz de informação supervenientemente conhecida, a qual, se conhecida ab initio, teria conduzido à mesma solução, dando cumprimento ao artigo 145.5-FI/8 do RGICSF sobre o equilíbrio entre o valor dos ativos e dos passivos transferidos.

KK. Mais, na parte em que ordena a transferência de ativos e passivos para o banco de transição, a Medida de Resolução é, pela sua própria natureza, um ato precário ou passível de ajustamento - o que, só por si, afastaria a aplicação do artigo 167.5 do CPA, que regula a revogação de atos constitutivos de direitos, que a resolução não é.

LL. Mas mesmo que o artigo 167.5 do CPA fosse aplicável, a Deliberação Retransmissão respeitaria os requisitos do regime da revogação administrativa, em particular, as exigências do respetivo n.5 2, alínea d), porque a própria lei (cf. artigo 145.5-H, n.5 5, do RGICSF, na versão temporalmente aplicável) e a própria Medida de Resolução (cf. facto provado 2) previam a possibilidade de o Banco de Portugal proceder à retransmissão de passivos do banco de transição. Ou seja, a Medida de Resolução continha uma verdadeira cláusula legal e administrativa de reserva de revogação.

A não violação do princípio do tratamento equitativo de credores igualmente graduados

MM. O Acórdão recorrido decidiu corretamente ao concluir que a Deliberação Retransmissão respeita o princípio do tratamento equitativo dos credores e, desde logo, ao afirmar que no regime da resolução bancária não vigora o princípio do tratamento igualitário dos credores da mesma classe, nem se aplicam as regras do CIRE, sendo admissíveis diferenciações, desde que justificadas por razões de interesse público e proporcionadas em relação aos riscos em presença, como previsto no RGICSF e na Diretiva 2014/59/UE.

NN. Aliás, o regime da resolução afastou-se intencionalmente das regras típicas da insolvência precisamente porque estas centram-se exclusivamente na maximização dos interesses dos credores - e não do interesse público -, ao passo que as crises que afetam instituições bancárias de dimensão relevante envolvem sempre riscos sistémicos, com efeitos que ultrapassam em muito os interesses privados dos respetivos acionistas e credores, exigindo à Autoridade de Resolução flexibilidade para se afastar da regra do tratamento igual (pari passu) dos credores da mesma classe.

OO. Como esclarece o Considerando 13 da Diretiva 2014/59/UE: “caso os credores de uma mesma categoria sejam tratados de forma diferente no âmbito de uma medida de resolução, essa distinção deverá justificar-se por razões de interesse público, deverá ser proporcionada em relação aos riscos em causa e não deverá ser direta nem indiretamente discriminatória por motivos de nacionalidade" - princípio depois concretizado no artigo 34.5 dessa Diretiva.

PP. A flexibilidade acrescida nas regras de tratamento de credores é compensada pela garantia de que, verificados os pressupostos legais para o efeito, nenhum credor do banco resolvido ficará numa situação pior àquela em que ficaria no cenário (alternativo) de insolvência - o denominado princípio no creditor worse-off (artigo 145.2-B do RGICSF) -, incumbindo ao Fundo de Resolução, se for o caso, o pagamento dessa compensação.

QQ. No caso concreto, o diferente tratamento dado aos credores das obrigações sénior retransmitidas para o Banco 1... em relação aos demais credores comuns (incluindo os demais credores de outras séries de obrigações sénior, de valor unitário inferior), que se subsume na discricionariedade da Autoridade de Resolução, além de não ter alternativa equivalente, foi equitativo, baseado em critérios objetivos, justificado por razões de interesse público e proporcional em relação aos riscos concretamente em causa.

A não discriminação em razão da nacionalidade e a não violação da livre circulação de capitais

RR. O Tribunal a quo não "desconsiderou" a alegada discriminação indireta das Recorrentes em razão da nacionalidade.

SS. O Acórdão recorrido apreciou essa questão, tendo (i) identificado o critério decisório da Deliberação Retransmissão como materialmente neutro quanto à nacionalidade, ancorado nas características dos instrumentos e na tutela de interesses legítimos, (ii) apreciado e afastado a violação do princípio da não discriminação em razão da nacionalidade - quer na vertente da discriminação direta, quer na da indireta -, com fundamentação ancorada nos factos fixados e (iii) concluído pela improcedência dessa causa de invalidade.

TT. O Acórdão recorrido decidiu bem ao ter concluído pela não discriminação (indireta) das Recorrentes em razão da nacionalidade.

UU. Em primeiro lugar, as Recorrentes, que são fundos de investimento sediados nas Ilhas Virgens britânicas e nas Ilhas Caimão, não se inserem no âmbito subjetivo das normas dos Tratados europeus, nomeadamente no artigo 18.9 do TFUE, que consagram a proibição de discriminação em razão da nacionalidade.

VV. Em segundo lugar, nem sequer ficou provado que a Deliberação Retransmissão tenha afetado predominantemente investidores não nacionais.

WW. Seja como for, mesmo que estivesse provada uma afetação quantitativa predominante de não nacionais, só existiria discriminação dissimulada ou indireta se não fossem adotados critérios objetivos e neutros, se não houvesse uma finalidade legítima e se não fossem utilizados meios adequados (cf. Acórdão Escribano Vindel, de 07.02.2019, processo C-49/18, §§ 41-42).

XX. No caso dos autos, a nacionalidade dos titulares das obrigações retransmitidas não foi um elemento de ponderação da Deliberação Retransmissão, que adotou como critério, isso sim, a seleção de obrigações sénior com denominação unitária de €100.000, originalmente dirigidas a investidores qualificados, de forma indistinta a todos os investidores, independentemente da sua nacionalidade ou sede.

YY. Como bem sublinha o Acórdão recorrido: "O ato impugnado destinou-se aos detentores de obrigações sénior, fossem eles quem fossem, nacionais ou estrangeiros”.

ZZ. E ainda que pudesse admitir-se a afetação maioritária (mas não exclusiva) de investidores estrangeiros, ficou claro que não existiam alternativas válidas equivalentes para atingir os fins legais com menor onerosidade, o que afasta qualquer discriminação.

AAA. Decidiu bem o Acórdão recorrido ao afirmar que a Deliberação Retransmissão não impôs uma restrição (inadmissível) à livre circulação de capitais na União Europeia.

BBB. O princípio da livre circulação de capitais (artigo 63.5/1 do TFUE) não confere a investidores extra-UE, como é o caso das Recorrentes, um direito a não serem afetados por medidas nacionais de estabilidade financeira.

CCC. Além disso, a adoção do ato impugnado não implicou qualquer alteração ao regime jurídico de entrada, detenção, negociação ou saída de capitais, ou qualquer proibição ou restrição a fluxos financeiros transfronteiriços.

DDD. Em qualquer caso, ainda que se entendesse ter havido uma restrição à livre circulação de capitais na União Europeia, esta sempre seria objetivamente justificada e legítima, nos termos dos artigos 64.5 e 65.5/1, alínea b), do TFUE, dado que a Deliberação Retransmissão prossegue objetivos de interesse geral inerentes ao regime de resolução bancária.

EEE. Está inteiramente estabilizada a ideia de que a resolução "corresponde a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, na aceção do artigo 52. n.01, da Carta. Com efeito, como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, a adoção de medidas de resolução no setor bancário responde a um objetivo de interesse geral prosseguido pela União, a saber, o de assegurar a estabilidade do sistema bancário da zona euro no seu conjunto (v., por analogia, Acórdão de 20 de setembro de 2016, Ledra Advertising e o./Comissão e BCE, C-8/15 P a C-10/15 P, EU:C:2016:701, n.º 71 e jurisprudência referida), bem como o de evitar um risco sistémico (Acórdão de 16 de julho de 2020, Adusbefe o., C-686/18, EU:C:2020:567, n.º 92 e jurisprudência referida)" (cf. Acórdão de 05.05.2022, processo C-83/20, §54).

FFF. Por outro lado, não havia alternativas menos gravosas à seleção de passivos feita na Deliberação Retransmissão que assegurassem o mesmo resultado, sem expor depositantes e clientes de retalho a um risco sistémico, o que poderia conduzir à inviabilidade do banco de transição e à frustração da própria resolução do Banco 1....

A não violação do princípio da confiança

GGG. É correta a conclusão do Acórdão recorrido quanto à não violação do princípio da proteção da confiança: o RGICSF e a própria Medida de Resolução, bem como um conjunto de outros documentos oficiais e, em particular, as demonstrações financeiras dos Relatórios e Contas do Banco 2..., previam expressamente a possibilidade de retransmissão "o todo o tempo" dos ativos e passivos transferidos para o Banco 2... com essa Medida de Resolução.

HHH. Como bem observou o Tribunal o quo, "sendo asAA. investidores profissionais, não é crivei que desconhecessem o regime jurídico vigente à data e não tenham escalpelizado, com muito detalhe, o Deliberação do Banco de Portugal, de 03.08.2014, que resolveu o Banco 1... e criou o Banco 2.... Assim como, os relatórios de contas do Banco 2..., com particular destaque para os relatórios do Revisor Oficial de Contas. Ora, em todos estes documentos, constava de forma expressa e muito claramente que o Banco de Portugal podia a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre a Banco 1... e o Banco 2..., SA, ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão".

III. As expectativas meramente subjetivas das Recorrentes - injustificadas e ilegítimas, atendendo ao seu estatuto de investidor profissional - não afastam a faculdade legal de ajustamento do perímetro da resolução, como reconhecido pelo TJUE em jurisprudência que teve justamente por objeto a Deliberação Retransmissão (cf., nomeadamente, os n.ºs 127,129 e 132 do Acórdão de 05.09.2024, tirado no processo C-500/22).

A não violação do princípio da proporcionalidade

JJJ. É correta a conclusão do Acórdão recorrido quanto à não violação do princípio da proporcionalidade pela Deliberação Retransmissão.

KKK. Em primeiro lugar, ao contrário do afirmado pelas Recorrentes, o Tribunal o quo apreciou inequivocamente a alegada violação do princípio da proporcionalidade, o que fez com base nos factos provados e tendo em conta as razões de interesse público constantes da fundamentação do ato, tendo concluído acertadamente que o ato impugnado não é desproporcional, nem afetou ilegitimamente o direito de propriedade das Recorrentes.

LLL Além disso, o erro de julgamento invocado pelas Recorrentes a este respeito assenta em grande medida na invocação de factos que não têm sustento no probatório, sendo que, ao contrário do que elas alegam, é seu o ónus de alegação e de prova de factos demonstrativos da desproporcionalidade da Deliberação Retransmissão.

MMM. No que respeita ao requisito da adequação, a Deliberação Retransmissão foi manifestamente apta a atingir os fins a que se propunha - i.e., dar cumprimento à regra segundo a qual o valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos ativos transferidos da instituição de crédito originária (cf. artigo 145.5- H/8 do RGICSF de 2014).

NNN. Quanto ao requisito da necessidade, a Deliberação Retransmissão não foi além do necessário para cobrir as perdas sofridas pelo Banco 2... em virtude da sobrevalorização de ativos herdados do Banco 1..., que, como ficou provado, ascendia a valores superiores a €2.000 milhões.

OOO. Por outro lado, relativamente à proporcionalidade em sentido estrito, a Deliberação Retransmissão não discrimina injustificada ou arbitrariamente os credores cujos créditos foram retransmitidos para o Banco 1..., nem face aos restantes credores comuns, nem face aos restantes credores obrigacionistas, sendo certo que a eventual afetação de mais credores, nomeadamente os titulares de obrigações dirigidas ao retalho, não teria permitido atingir os objetivos legais prosseguidos com a sua adoção.

PPP. Além disso, a Deliberação Retransmissão também não consubstancia qualquer restrição desproporcional do direito de propriedade das Recorrentes.

QQQ. Em primeiro lugar, não foi a resolução nem a retransmissão que afetou a posição patrimonial dos credores; pelo contrário, a afetação dos créditos é (seria sempre) uma decorrência inevitável da situação de insolvência do Banco 1....

RRR. Como já concluiu o STA, no Acórdão do processo-piloto da resolução, nem a Medida de Resolução, "nem o regime normativo do RGICSF (...) envolvem para acionistas e credores subordinados uma qualquer extinção do seu direito de propriedade sobre as obrigações e os direitos/participações sociais detidos, tal como, minimamente, não representam uma apropriação forçada daqueles bens".

SSS. Assim sendo, como o Tribunal o quo concluiu no Acórdão recorrido, “[c]aso fossem conhecidos os dados referentes à sobrevalorização de ativos do Banco 1..., na data em que o Banco 1... foi resolvido, isto é, em 03.08.2014, as 5 séries de obrigações sénior não teriam sido transferidas para o Banco 2... como foram. Deste modo, se tais obrigações tivessem permanecido no Banco 1..., as AA. suportariam os mesmos prejuízos que suportam com o ato impugnado".

TTT. Por fim, os credores não podem ficar piores com a resolução do que ficariam no cenário da insolvência, como resulta do princípio “no creditor worse-off, estabelecido no artigo 145.^-C/l, alínea c), do RGICSF de 2014, sendo falso que, como alegam, a Deliberação Retransmissão tenha implicado uma "perda total do seu investimento".

O inexistente desvio de poder

UUU. Como bem decidiu o Tribunal a quo, não se verifica desvio de poder, já que “o fim prosseguido pelo ato impugnado é coincidente com o fim da norma. Isto é, a razão que levou o Banco de Portugal a escolher as 5 séries de obrigações que retransmitiu do Banco 2... para o Banco 1... coincide com o fim das normas constantes no artigo 145. Q-A e no artigo 145.--H, n.- 5, al. b), ambos do RGICSF".

WV. O poder de retransmissão foi exercido para eliminar os efeitos da sobrevalorização de ativos transferidos com a Medida de Resolução, de forma a repor o equilíbrio entre ativos e passivos legalmente exigido (artigo 145.e-H/8 do RGICSF de 2014), desse modo realizando os objetivos da resolução, como previstos no artigo 145.^-A do RGICSF de 2014.

WWW. 0 facto de a retransmissão ter tido um efeito positivo no balanço do Banco 2... era um resultado pretendido pelo Banco de Portugal, para ajustar a situação de desequilíbrio existente e imputável ao Banco 1..., mas não a transforma numa medida de gestão desse balanço.

A não preterição do procedimento legalmente exigido e a não violação das regras procedimentais

XXX. O Acórdão recorrido não padece de qualquer erro de julgamento na parte em que concluiu que não ocorreu preterição de procedimento: o regime especial do Título VIII do RGICSF não impõe, para a retransmissão, um procedimento específico, no contexto do qual devam ser observadas específicas formalidades instrutórias constantes do CPA.

YYY. Além disso, por um lado, ficou demonstrado que o Banco de Portugal cumpriu todas as exigências procedimentais inerentes à adoção da Deliberação Retransmissão e, por outro lado, não ficou demonstrada qualquer insuficiência documental do processo administrativo, que, em todo o caso, é irrelevante para o sentido e conteúdo da Deliberação Retransmissão, tendo o Banco de Portugal procedido às diligências instrutórias que considerou adequadas no quadro da denominada discricionariedade procedimental.

A não preterição do direito de audiência prévia

ZZZ. Como bem concluiu o Tribunal o quo, o Banco de Portugal não estava obrigado a proceder à audiência prévia das Recorrentes. Logo, não houve preterição do direito de audiência prévia: aplica-se o artigo 146.5 do RGICSF, que estabelece como regra a urgência e apenas impõe a audição do órgão de administração do banco resolvido e dos acionistas com participações qualificadas, não dos demais interessados, e desde que isso não prejudique a utilidade/execução da decisão administrativa.

AAAA. A interpretação do artigo 146.5 do RGICSF que resulta do Acórdão recorrido não padece de qualquer inconstitucionalidade, na medida em que o direito à participação dos interessados, como regime regra, não é um direito absoluto.

BBBB. Em qualquer caso, era objetivamente impossível proceder à audição prévia de todos os potenciais e desconhecidos titulares das obrigações retransmitidas, que são transacionáveis a todo o momento em mercado secundário; semelhante iniciativa, a ser possível, poria em causa a própria execução e utilidade da retransmissão, pelo que estavam reunidas as condições para a dispensa da audiência prévia, também à luz do (inaplicável) CPA.

A não violação do princípio da imparcialidade

CCCC. Decidiu bem o Acórdão recorrido ao concluir que o Banco de Portugal atuou em estrita conformidade com o princípio da imparcialidade, tendo fixado previamente critérios objetivos, neutros e coerentes para a seleção das obrigações objeto da Deliberação Retransmissão, que fundamentou em imperativos de interesse público, designadamente a preservação da estabilidade do Banco 2... e do sistema bancário português.

DDDD. Além de as Recorrentes não terem, no que diz respeito à alegada violação do princípio da imparcialidade, identificado qualquer erro de julgamento no Acórdão recorrido: limitaram-se a "atacar" a Deliberação Retransmissão, reproduzindo considerações já feitas pelas Recorrentes no contexto de outros supostos vícios.

A não violação do dever de fundamentação da Deliberação Retransmissão

EEEE. Como bem decidido pelo Tribunal a qua, a fundamentação da Deliberação Retransmissão cumpre as exigências do artigo 153.5 do CPA: expõe de forma clara, suficiente e contextuai os fundamentos de facto e de direito, permitindo ao destinatário normal apreender o itinerário cognoscitivo-valorativo e reagir contenciosamente.

A alegada inconstitucionalidade do artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014 e do artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015

FFFF. Improcedem as alegações de inconstitucionalidade do artigo 145.2 H/5 do RGICSF de 2014 e do artigo 145.2 Q do RGICSF de 2015, como o Tribunal de 1.2 Instância bem decidiu: a disciplina legal do poder de retransmissão é conforme aos princípios da segurança jurídica e da confiança, tal como interpretados pela jurisprudência nacional e europeia.

GGGG. Os princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica não são absolutos, devendo ser conjugados com outros de igual valia, como os da justiça, da defesa comunitária perante riscos sistémicos graves e da proporcionalidade, sendo que a sua invocação requer a demonstração de uma situação de séria instabilidade ou de grosseira frustração de expectativas.

HHHH. O que não ocorre no caso dos autos, tanto mais que o poder de retransmissão estava expressamente previsto em lei prévia à Medida de Resolução e a própria Medida de Resolução contemplou expressamente essa possibilidade, não estando em causa qualquer mutação da ordem jurídica com que os destinatários da norma não pudessem razoavelmente contar (cf. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.2 128/2009).

IIII. Se vingasse a tese das Recorrentes, todo o regime da resolução bancária vigente na União Europeia seria violador da Constituição, já que tudo quanto as Recorrentes invocam em matéria de segurança jurídica se colocaria com mais acuidade perante o próprio ato de resolução do que perante um ato de ajustamento posterior.

JJJJ. Quanto à alegada inconstitucionalidade das normas em causa por violação do princípio da determinabilidade das leis, a jurisprudência do Tribunal Constitucional é clara (cf. Acórdão 695/2022): "relativamente à exigência constitucional de determinabilidade das normas restritivas de direitos fundamentais, não pode olvidar-se, desde logo, que o legislador está sempre condicionado pelo limite do possível", e, quando, "pela natureza das coisas", a lei não possa ser "mais precisa quanto às situações de facto justificativas do exercício dos direitos ou faculdades outorgados" às entidades administrativas, isso pode justificar a abertura normativa.

KKKK. É esse, justamente, o caso do poder de retransmissão: o legislador não podia prever antecipadamente todas as situações em que será necessário ajustar o perímetro de ativos e passivos de um banco de transição, pelo que a norma tem de ser necessariamente aberta, sem que isso a torne inconstitucional.

Reenvio prejudicial

LLLL. Quanto ao pedido de reenvio prejudicial deduzido pelas Autoras dos processos prioritários, sobre o qual o Tribunal a quo se pronunciou, ao contrário do que se afirma no recurso, mantém- se inteiramente pertinente a ideia, explicada no Acórdão recorrido, de que este é inútil - e, por isso, não obrigatório -, atendendo à anterior jurisprudência do TJUE, em especial, a constante dos Acórdãos proferidos no processo C-83/20, em 5 de maio de 2022, e no processo C-500/22, de 5 de setembro de 2024.

MMMM. Desde logo, o TJUE já esclareceu que (i) a Diretiva 2014/59/UE não é aplicável à Deliberação Retransmissão, sendo esta regida, a nível europeu, pelo disposto na Diretiva 2001/24/CE; (ii) a resolução bancária, em todo o seu complexo procedimental (incluindo eventuais retransmissões), prossegue objetivos de interesse geral que podem implicar restrições a direitos fundamentais, como a propriedade; (iii) é admissível a retransmissão de passivos do Banco 2... para o Banco 1..., devendo respeitar o princípio da proporcionalidade; (iv) compete aos tribunais nacionais verificar se foi respeitado o princípio da proporcionalidade na retransmissão; e (v), no caso do Banco 1..., os tribunais nacionais deverão, nessa verificação, ter em conta que a possibilidade de retransmissão estava prevista desde o momento zero da resolução, através da inclusão de uma menção no anexo à Medida de Resolução, bem como ter em conta que estão em causa investidores institucionais ou profissionais.

NNNN. Todas as questões propostas pelas Recorrentes no seu pedido de reenvio prejudicial reportam- se à Diretiva 2014/59/UE, razão pela qual não são necessárias (na medida em que são inúteis para o julgamento do recurso), precisamente porque o TJUE já clarificou que o parâmetro de avaliação da compatibilidade europeia da medida em causa deveria fazer-se por referência à Diretiva 2001/24/CE, e não à Diretiva 2014/59/UE.

OOOO. Sem prejuízo de o Banco de Portugal entender que o pedido de reenvio prejudicial apresentado pelas Recorrentes está votado a uma decisão de total indeferimento, sempre importará ter presente, quanto às especificas questões propostas pelas Recorrentes, que:

(i) a questão 1, nas suas várias alíneas, ou está expressamente respondida na letra do próprio artigo 34.e da Diretiva 2014/59/UE ou parte de pressupostos factuais não provados nos autos, como a alegada afetação da "esmagadora maioria" de credores não portugueses;

(ii) quanto à questão 2, os temas da não aplicação da Diretiva 2014/59/UE, da não produção de efeito direto e da não aplicação do princípio da interpretação num caso de transposição parcial estão tratados e consolidados na jurisprudência do TJUE, designadamente no Acórdão C-83/20, que analisou especificamente o regime do RGICSF em vigor à data da Medida de Resolução do Banco 1..., incluindo a transposição parcial pelo Decreto-Lei n.2 114-A/2014, que o TJUE considerou corretamente efetuada;

(iii) quanto à questão 3, a não aplicação dos requisitos do artigo 40.2 da Diretiva 2014/59/UE à Deliberação Retransmissão está especificamente clarificada pelo TJUE (Acórdão C- 500/22), sendo a discussão suscitada pelas Recorrentes em torno das expressões "determinados" e "a todo o tempo" de tal forma impertinente que não existe uma dúvida razoável capaz de sustentar um reenvio;

(iv) quanto às questões 4 a 7, como se referiu, as matérias da aplicação no tempo da Diretiva, do efeito direto, da interpretação conforme e do efeito bloqueio estão completamente estabilizadas na jurisprudência do TJUE, em especial nos Acórdãos C-83/20 e C-500/22;

(v) quanto à questão 8, os pontos jurídicos relativos à tutela do direito de propriedade no âmbito da resolução bancária estão totalmente esclarecidos, quanto aos ângulos de Direito da União, por jurisprudência anterior, em particular o Acórdão C-83/20 proferido na sequência de questões prejudiciais colocadas por este Venerando STA; além disso, esta questão não reflete fielmente a matéria de facto fixada nestes autos, nomeadamente quanto à alegada afetação seletiva de investidores estrangeiros, sendo que os pontos de Direito relativos à discriminação em razão da nacionalidade e às derrogações à livre circulação de capitais por razões de interesse público estão igualmente estabilizados na jurisprudência europeia, cabendo aos tribunais nacionais a sua verificação em concreto.

Nestes termos, deve ser negado provimento ao recurso, confirmando-se o douto Acórdão recorrido.

O Banco 2... veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, nas quais referiu:

“1. Desde logo, e com o devido respeito, que é muito, o recurso interposto não revela erro de julgamento capaz de abalar a decisão recorrida; com efeito, a decisão recorrida enfrentou as questões relevantes, aplicou o regime jurídico pertinente e concluiu, de forma fundada, pela improcedência da ação.

E vejamos o porquê do acerto da tal decisão.

2. A tese das Recorrentes assenta numa premissa que não pode proceder: a de que a Deliberação Retransmissão deve ser analisada como ato autónomo, separado da Medida de Resolução do Banco 1....

3. Com efeito, a Deliberação Retransmissão constitui ato subsequente de ajustamento do perímetro patrimonial transferido para o Banco 2..., S.A., no quadro da Medida de Resolução de 3 de agosto de 2014.

4. A criação de um banco de transição não teve por finalidade deslocar para este as perdas próprias do banco resolvido, antes assegurar a continuidade de funções críticas, proteger depositantes, preservar a estabilidade do sistema financeiro, conter risco sistémico e salvaguardar interesses públicos de primeiro plano, sem prejuízo da regra essencial do regime da resolução: as perdas do banco resolvido devem recair sobre os seus acionistas e credores, e não sobre o banco de transição, o Fundo de Resolução, o erário público, ou os contribuintes.

5. Ora, após a adoção da Medida de Resolução, apurou-se que determinados ativos transferidos do Banco 1... para o Banco 2..., S.A. se encontravam sobrevalorizados, originando um desequilíbrio entre ativos e passivos transferidos que a lei não admitia, e que a Autoridade de Resolução não podia ignorar, pelo que a Deliberação Retransmissão não criou qualquer anomalia no regime da resolução, corrigiu-a.

6. Com efeito não foi conferido ao Banco 2..., S.A. qualquer benefício indevido; antes impediu que o banco de transição permanecesse onerado com passivos que, se toda a informação relevante fosse conhecida em 3 de agosto de 2014, não teriam sido transferidos para a sua esfera.

7. Assim, com o devido respeito, que é muito, não pode proceder a construção das Recorrentes, por assentar na artificial decomposição de atos que, pela sua natureza, função e finalidade, integram uma mesma realidade jurídica: a resolução do Banco 1....

8. A Deliberação Retransmissão deve, pois, ser apreciada à luz do regime vigente à data da Medida de Resolução, em particular do artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF, na redação aplicável em 3 de agosto de 2014.

9. Pretender aplicar, como condição de validade da Deliberação Retransmissão, o artigo 145.º-Q, n.º 5, do RGICSF, na redação introduzida em 2015, equivaleria a julgar a Medida de Resolução por referência a requisito que não vigorava à data da sua adoção.

10. Tal resultado não se compadece com o princípio «tempus regit actum», nem com o artigo 12.º do Código Civil, nem com a estabilidade dos efeitos da Medida de Resolução.

11. Sem prejuízo, ainda que se convocasse o regime de 2015, o que apenas por dever de patrocínio se equaciona, a conclusão seria a mesma, pois a Medida de Resolução previa a possibilidade de retransmissão, e a Deliberação Retransmissão foi adotada perante circunstâncias que legitimavam a retransmissão de passivos para o banco resolvido, pelo que a tese das Recorrentes não procede à luz do regime de 2014, nem à luz do regime de 2015.

12. Acresce que o poder de retransmissão constitui competência própria da Autoridade de Resolução, exercida em contexto de particular complexidade técnica, financeira, prudencial e sistémica; ao Tribunal compete sindicar a legalidade do ato, não substituir a Autoridade de Resolução na formulação dos juízos técnicos e prudenciais que pertencem à função administrativa, salvo erro manifesto, violação grosseira de princípios fundamentais, desvio de poder, ou vício de idêntica gravidade, o que não se verifica.

Quanto aos demais vícios invocados,

13. Desde logo, a Deliberação Retransmissão não configura revogação administrativa comum, pois não revoga a Medida de Resolução, não exprime censura ao seu mérito, nem traduz arrependimento administrativo.

14. Ajusta, isso sim, o perímetro patrimonial transferido para o banco de transição, ao abrigo de poder próprio do regime especial da resolução bancária.

15. Também não se verifica violação do princípio do tratamento equitativo dos credores, desde logo porque o regime da resolução bancária não se confunde com o regime da insolvência.

16. Com rigor, na resolução bancária, o centro da disciplina jurídica reside na estabilidade financeira, na continuidade das funções críticas, na proteção dos depositantes, na contenção do risco sistémico e na alocação das perdas aos acionistas e credores da instituição resolvida; por isso, são admissíveis diferenciações entre credores, desde que assentes em critérios objetivos, justificadas por razões de interesse público e proporcionadas aos riscos em presença, como sucedeu.

17. A Deliberação Retransmissão não selecionou credores em razão da sua identidade, nacionalidade, residência ou sede; selecionou instrumentos financeiros em razão das suas características próprias.

18. Também não ocorreu discriminação em razão da nacionalidade, dado que o critério adotado foi neutro, objetivo e alheio à nacionalidade dos titulares das obrigações.

19. Do mesmo modo, inexiste violação da livre circulação de capitais, pois a Deliberação Retransmissão não proibiu, condicionou ou restringiu a entrada, circulação, aquisição, detenção, negociação ou saída de capitais: limitou-se a retransmitir determinados passivos para o Banco 1..., no quadro de uma medida de resolução bancária, por razões de interesse público reconhecidas pelo Direito da União Europeia.

20. Também não se verifica violação do princípio da proteção da confiança.

21. Com efeito, as Recorrentes são investidores profissionais, pelo que não podiam ignorar o regime jurídico aplicável, nem a possibilidade de retransmissão prevista no quadro resolutivo; e a expectativa que invocam não é confiança juridicamente protegida, mas expectativa subjetiva de conservação de uma vantagem patrimonial que a lei não garantia.

22. Também não há violação do princípio da proporcionalidade: a Deliberação Retransmissão foi adequada, porque permitiu repor o equilíbrio entre ativos e passivos transferidos para o Banco 2..., S.A.; foi necessária, porque não se demonstrou alternativa equivalente, menos onerosa e apta a salvaguardar, em igual medida, os fins da resolução; e foi equilibrada, porque recolocou no perímetro do Banco 1... passivos que, segundo a lógica do regime, não deveriam permanecer no banco de transição.

23. A fim, não se verifica desvio de poder: o Banco de Portugal exerceu o poder de retransmissão para prosseguir o fim legal que justificava esse poder: ajustar o perímetro patrimonial transferido, corrigir o desequilíbrio apurado e preservar os objetivos da resolução.

24. O facto de tal ajustamento ter reflexos positivos no balanço do Banco 2..., S.A. não converte a Deliberação Retransmissão em ato de gestão privada; demonstra, apenas, que a reposição do equilíbrio legal produziu o efeito que tinha de produzir.

25. Não se verifica, também, preterição de procedimento, violação do direito de audiência prévia, violação do princípio da imparcialidade, ou falta de fundamentação.

26. O regime especial do RGICSF não impunha o procedimento que as Recorrentes procuram construir a partir das regras gerais do CPA; e a audiência prévia de todos os potenciais titulares das obrigações retransmitidas revelar-se-ia incompatível com a natureza transacionável dos instrumentos, com a urgência da decisão e com a utilidade da medida.

27. A Deliberação Retransmissão assentou em critérios objetivos, neutros e coerentes, e encontra-se fundamentada em termos bastantes, pois permite apreender as razões de facto e de direito que determinaram a sua adoção.

28. Também improcedem as inconstitucionalidades invocadas.

29. O regime da resolução bancária é regime de crise, destinado a responder a situações de excecional complexidade económica, financeira e sistémica, daí que o legislador não estivesse obrigado a prever, em termos fechados, todas as circunstâncias concretas que poderiam justificar o ajustamento do perímetro patrimonial de um banco de transição; e a abertura normativa, neste domínio, não constitui vício constitucional, antes exigência funcional do regime.

30. A fim, o pedido de reenvio prejudicial deve ser rejeitado: as questões suscitadas pelas Recorrentes não são necessárias à boa decisão do recurso, seja porque encontram resposta na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia relativa à resolução do Banco 1... e à Deliberação Retransmissão, seja porque partem de pressupostos que não resultam do probatório.

31. Reafirme-se: o reenvio prejudicial não serve para obter uma reapreciação abstrata de matéria esclarecida, nem para suprir a falta de demonstração dos pressupostos factuais em que assentam as teses das Recorrentes, pelo que, também por aqui, deve improceder o recurso em apreço.

Termos em que, e nos demais de direito, que v. Exas. Mui doutamente suprirão, mais se requer que seja negado provimento ao recurso como interposto pelas AA”.

O Recurso foi admitido por Despacho de 2 de junho de 2026.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Conselheiros Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

III. Questões a dirimir nos autos

As questões a dirimir nos presentes autos consistem em verificar o seguinte, recursivamente suscitado:

1. Erro de julgamento sobre a lei temporalmente aplicável;

2. Erro de julgamento por violação dos pressupostos legais da retransmissão previstos no RGICSF e na Diretiva 2014/59/UE

3. Erro de julgamento por violação do regime da revogação consagrado no CPA.

4. Erro de julgamento por violação do princípio do tratamento equitativo de credores igualmente graduados

5. Erro de julgamento por discriminação em função da nacionalidade e por violação da livre circulação de capitais

6. Erro de julgamento por violação do princípio da confiança

7. Erro de julgamento por violação do princípio da proporcionalidade

8. Erro de julgamento por desvio de poder

9. Erro de julgamento por ausência de procedimento e violação das regras procedimentais

10. Erro de julgamento por preterição do direito de audiência prévia

11. Erro de julgamento por violação do princípio da imparcialidade

12. Erro de julgamento por violação do dever de fundamentação

13. Inconstitucionalidade do artigo 145.º-H/5 13. do RGICSF de 2014 e do artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015 208

14. Reenvio prejudicial.

III - FUNDAMENTAÇÃO

De facto

Consta da matéria de facto dada como provada e não provada no Acórdão Recorrido:

Factos provados

Com interesse para a decisão do mérito da presente Ação, consideram-se provados os seguintes factos:

1. Em 03.08.2014, às 20H00, o Conselho de Administração do Banco de Portugal reuniu em Sessão extraordinária e deliberou a constituição do Banco 2... e a transferência para o Banco 2..., SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., SA.:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 62 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 62 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16; Documentos da PI (...61) Pág. 1 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

2. A Deliberação referida em 1 foi registada em documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 62 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 62 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16; Documentos da PI (...61) Pág. 1 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16» "Deliberação:

«...»

O Conselho de Administração deliberou o seguinte:

Ponto Um

Constituição do Banco 2..., SA

É constituído o Banco 2..., SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145,º-G do Regime Gerai das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado peio Decreto-n.º 298/92, de 31 de dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.

Ponto Dois

Transferência para o Banco 2..., SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., SA.

São transferidos para o Banco 2..., SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo I4.5.º-H do Regime Gerai das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado peio Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.

«...»

Ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1... objeto de transferência para o Banco 2... SA

Ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., registados na. contabilidade, que serão objeto da transferência para o Banco 2..., SA, de acordo com os seguintes critérios:

(a) Todos os ativos, licenças e direitos, incluindo direitos de propriedade do Banco 1... serão transferidos na sua totalidade para o Banco 2..., SA com exceção dos seguintes:

«...»

(b) As responsabilidades do Banco 1... perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Banco 2..., SA, com exceção dos seguintes ("Passivos 'Excluídos"):

«...»

No que concerne as responsabilidades do Banco 1... que não serão objeto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica do Banco 1....

(c) Todos os restantes elementos extrapatrimoniais do Banco 1... serão transferidos na sua totalidade para o Banco 2..., SA com exceção dos relativos ao Banco 1... Angola, SA., ao Banco 1... (Miami) e ao Banco 4... (Líbia);

(d) Os ativos sob gestão do Banco 1... ficam sob gestão do Banco 2..., SA;

(e) Todos os trabalhadores e prestadores de serviços do Banco 1... são transferidos para o Banco 2...,

S.A.

Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre a Banco 1... e o Banco 2..., SA, ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H, número 5.º.

«...»

Os ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais são transferidos pelo respetivo valor contabilístico, sendo os ativos ajustados em conformidade com os valores constantes do Anexo 2A, por forma a assegurar uma valorização conservadora, a confirmar na auditoria prevista no Ponto Três.

Em função desta valorização, apuram-se necessidades de capital para o Banco 2..., SA, de 4900 milhões de euros.

«...»"

3. Em anexo à Deliberação referida em 2 foram publicados os Estatutos do Banco 2..., cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 71 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16» "Estatutos do Novo 'Banco, SA Disposições Gerais Artigo 1.º

Denominação, natureza e duração

1 - O Banco 2..., SA é um banco constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Gerai das instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado peio Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro.

2 - O Banco 2..., SA, é constituído por tempo indeterminado, nos termos do n.º 12 do artigo 145.º- G do RGICSF.

«...»

Artigo 4.º Capital Social

O capitai social do Banco 2..., SA, e de quatro mil e novecentos milhões de euros, sendo, nos termos da lei, totalmente detido peio Fundo de Resolução.

«...»"

4. Em 03.08.2014, a Comissão Europeia aprovou o "Auxílio estatal n." SA. ...50 (2014/N) - Portugal/Resolução do Banco 1..., SA.";

«cfr. Requerimento (...41) Requerimento (...62) Pág. 13 e ss de 27/02/2018 00:00:00

- Proc. 729/16;

Requerimento (...65) Requerimento (...87) Pág. 11 e ss de 19/04/2018 00:00:00 - Proc. 730/16»

5. A decisão referida em 4 foi comunicada a S. Exa. o Ministro dos Negócios Estrangeiros, através do documento cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Requerimento (...41) Requerimento (...62) Pág. 13 e ss de 27/02/2018 00:00:00

- Proc. 729/16;

Requerimento (...65) Requerimento (...87) Pág. 11 e ss de 19/04/2018 00:00:00 - Proc. 730/16»

"Assunto: Auxílio estatal nº SA. ...50 (2014/N) - Portugal,

Resolução do Banco 1..., S.A.

«...»

2 DESCRIÇÃO DA MEDIDA

2.1 O beneficiário

(10) O beneficiário da medida é o Banco de Transição, tal como constituído através da transferência de ativos e passivos selecionados do Banco 1....

«...»

2.4.1 Medida de auxílio para o Banco de Transição

(30) O Fundo de Resolução atribui ao Banco de Transição um capitai social iniciai de EUR 4 899 milhões em troca do qual o Fundo de Resolução recebe ações ordinárias.

(31) Com o objetivo de estabilizar o lado passivo do balanço do Banco de Transição, e em Unha com a Comunicação sobre o Setor Bancário de 2013, Portugal irá transferir as Obrigações Garantidas peio Estado do Banco 1... no valor de EUR 3 750 milhões para o Banco de Transição. O valor máximo de liquidez a conceder corresponde a 5,8% do ativo total do Banco de Transição.

(32) As Obrigações Garantidas peio Estado foram emitidas peio Banco 1... ao abrigo do Regime de Garantias Português, aprovada peia Comissão a 29 de outubro de 2008, no processo N...08 que foi alvo de sucessivas prorrogações, tendo a última ocorrido a 30 de junho de 2014. Nessa medida, a liquidez concedida ao Banco de Transição ao abrigo deste esquema de auxílio constitui um auxílio já existente, peio que não se enquadra na presente Decisão.

2.4.2 Liquidação ordenada do Banco de Transição e do ... «...»

(34) A venda de ativos do Banco de Transição será concluída num prazo de 24 meses a contar da data da Decisão (o "Período de Existência") Quaisquer ativos não alienados a essa data serão liquidados no mês seguinte ao termo do Período de Existência.

«...»

(36) O período de liquidação do ... começa com a constituição do Banco de Transição e termina quando o ... for totalmente liquidado, a sua licença bancária revogada e deixar de desenvolver qualquer atividade bancária (o "Período de Liquidação"). A licença bancária do ... será revogada, no máximo, até ao momento da conclusão do processo de venda do Banco de Transição, momento em que o ... será liquidado de forma ordenada ao abrigo de um processo judiciai de insolvência norma.

«...»

3 POSIÇÃO DAS AUTORIDADES PORTUGUESAS

(50) As autoridades portuguesas aceitam que a Medida constitui um auxílio estatal e solicitam à Comissão que verifique se a mesma é compatível com o mercado interno, nos termos do Artigo 107.º, número 3, alínea b) do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia ("TFUE"), na medida em que é necessária para remediar uma perturbação grave na economia portuguesa.

«...»

4 AVALIAÇÃO

4.1 Existência de auxílio estatais

4.1.1 Auxílio ao Banco de Transição na forma de capitalização «...»

(63) Com base no exposto, a Comissão entende que a Medida preenche todas as condições previstas no Artigo 107.º, número 1 TFUE e que a Medida é qualificável como auxílio estatal ao Banco de Transição.

«...»

CONCLUSÃO

A Medida notificada pela República Portuguesa em benefício do Banco de Transição, na forma de injeção de capital, constitui um auxílio estatal nos termos do Artigo 107.º, número 1 do TFUE.

A Medida é compatível com o mercado interno por motivos de estabilidade financeira, com base no Artigo 107.º, número 3, alínea b) do TFUE à luz dos compromissos assumidos por Portugal.

A Medida é aprovada em conformidade.

«...»"

6. Em 11.08.2014, às 17H00, o Conselho de Administração do Banco de Portugal reuniu em Sessão extraordinária e deliberou clarificar e ajustar o perímetro dos ativos, passivos, elementos extra- patrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., SA, transferidos para o Banco 2..., SA, referidos em 2;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 89 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 89 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16; Requerimento (...57) Requerimento (...48) Pág. 7 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 743/16»

7. A deliberação referida em 6 foi registada em documento cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 89 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 89 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16; Requerimento (...57) Requerimento (...48) Pág. 7 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 743/16»

"Ativos passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., SA, objeto de transferência para o Banco 2..., SA

1. Ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., SA (Banco 1...), registados na. contabilidade, que são objeto da transferência para o Banco 2..., SA, de acordo com os seguintes critérios:

(a) Todos os ativos, licenças e direitos, incluindo direitos de propriedade do Banco 1... são transferidos na sua totalidade para o Banco 2..., SA com exceção dos seguintes:

«...»

(b) As responsabilidades do Banco 1... perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste são transferidos na sua totalidade para o Banco 2..., SA, com exceção dos seguintes (Passivos Excluídos):

«...»

(c) No que concerne às responsabilidades do Banco 1... que não são objeto de transferência, estas permanecem na esfera jurídica do Banco 1....

(d) Todos os restantes elementos extrapatrimoniais do Banco 1... são transferidos na sua totalidade para o Banco 2..., SA com exceção dos relativos ao Banco 1... Angola, S.A., ao Banco 1... (Miami) e ao Banco 4... (Líbia);

(e) Os ativos sob gestão do Banco 1... ficam sob gestão do Banco 2..., SA;

(f) Todos os trabalhadores e prestadores de serviços do Banco 1... são transferidos para o Banco 2..., SA.

(g) Qualquer garantia relacionada com qualquer obrigação transferida para o Banco 2..., SA também é transferida para o Banco 2..., SA, Qualquer garantia relacionada com qualquer Obrigação não transferido para o Banco 2..., S.A também não será transferida para o Banco 2..., SA.

2. Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o Banco 1... e o Banco 2..., SA, ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H, número 5.º.

«...»

5. Os ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais são transferidos pelo respetivo valor contabilístico, sendo os ativos ajustados em conformidade com os valores constantes do Anexo 2A, por forma a assegurar urna valorização conservadora, a confirmar na auditoria prevista no Ponto Três.

«...»"

8. Em 13.08.2014, o Banco 2... emitiu um documento designado "Aviso relativo a instrumentos financeiros emitidos por entidades do grupo Banco 1...", cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 328 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 314 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

"3. Os seguintes instrumentos financeiros estão entre os passivos transferidos para o Banco 2..., S.A., de acordo com a descrição do ponto 7 do aviso em anexo «...»

7.Nos termos do n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Gerai das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras e do artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, foram transferidos do Banco 1..., S.A. (Banco 1...) para o Banco 2..., S.A. determinados ativos, passivos, elementos extra- patrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., identificados na deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal e refletidos no balanço preliminar individual do Banco 1... com referência a 30 de junho de 2014, ajustado à data da transferência acima referida.

«...»" (tradução do relator).

9. Em 03.12.2014, o Banco de Portugal publicou a "avaliação independente realizada aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Banco 2..., S.A. na sequência da aplicação de medida de resolução ao Banco 1..., S.A.", cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«Cfr. Requerimento (...41) Requerimento (...91) Pág. 29 e ss de 27/02/2018 00:00:00 - Proc. 729/16;

Requerimento (...65) Requerimento (...06) Pág. 27 e ss de 19/04/2018 00:00:00 - Proc. 730/16;

Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...65) Pág. 1 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

"A avaliação foi realizada pela M..., Lda. (M...), entre os meses de agosto e de novembro, tendo por referência o momento da aplicação da medida de resolução ao Banco 1..., e dela resultaram necessidades de ajustamento, em base consolidada, no valor agregado de 4 937 milhões de euros, por comparação com o valor pelo qual o património transferido para o Banco 2... se encontrava mensurado pelo Banco 1... no momento da aplicação da medida de resolução. Em base individual, os ajustamentos apurados pela M... ascendem a 4 920 milhões de euros. O impacto global destes ajustamentos, após efeito fiscal, é de 3 725 milhões de euros e de 3 850 milhões de euros, em base consolidada e em base individual"

10. Em 03.12.2014, o Banco 2... publicou um documento designado de "Balanço de Abertura do Banco 2..., SA à data de 4 de agosto de 2014", cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Requerimento (...57) Requerimento (...48) Pág. 21 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 743/16»

"Na sequência da publicação da deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014, foi constituído o Banco 2..., SA ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do RGICSF, aprovado pelo DL N.º 298/92, de 31 de dezembro.

De acordo com a mesma deliberação, são transferidos para o Banco 2..., SA, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., SA nos termos constantes dos anexos 2 e 2A da referida deliberação, clarificados posteriormente pela deliberação de 11 de agosto de 2014 do Banco de Portugal e demais reuniões conjuntas de trabalho entre o Banco 2..., o Banco de Portugal e a M....

«...»"

11. Em 04.12.2014, o Fundo de Resolução publicitou o "Convite para apresentar Manifestações de interesse até 31 de dezembro de 2014 com vista à aquisição do Banco 2..., SA.";

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 125 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 125 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

12. Sem data aposta, o Fundo de Resolução elaborou o Caderno de Encargos referente ao "Procedimento relativo à Alienação do Banco 2...", cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Requerimento (...41) Requerimento (...91) Pág. 63 e ss de 27/02/2018 00:00:00 - Proc. 729/16;

Requerimento (...65) Requerimento (...06) Pág. 61 e ss de 19/04/2018 00:00:00 - Proc. 730/16»

"1.4 Durante o Procedimento, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 2... poderão sofrer alterações mediante:

a) a transferência de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1... e do Banco 2..., a qual poderá ser decidida livremente e a todo o tempo pelo Banco de Portugal, nos termos do disposto no RGICSF;"

13. Em 22.12.2014, o Conselho de Administração do Banco de Portugal reuniu e deliberou sobre as Responsabilidades do Banco 1..., S.A. perante a N... S.A.;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 127 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 127 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

14. A deliberação referida em 13 foi registada em documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 127 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 127 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

"ao abrigo do disposto nos artigos 145.º-G, n. 1, e 145.º-H, n.º 2. alínea e), do RGICSF, e com base nos fundamentos constantes Doc. n.º NTI/2014/...41, o Conselho de Administração do Banco de Portugal delibera determinar o seguinte:

a) A responsabilidade do Banco 1... perante a N..., decorrente do contrato de financiamento de 30 de junho de 2014, não foi transferida para o Banco 2...

b) A presente determinação produz efeitos a 3 de agosto de 2014;"

15. Em 23.12.2014, o Banco 2... emitiu um documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Requerimento (...57) Requerimento (...48) Pág. 24 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 743/16»

"O Banco 2... informa que foi notificado da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 22 de dezembro de 2014, que determina que, com efeitos a 3 de agosto de 2014, a responsabilidade contraída peio Banco 1... perante a N... S.A. não foi transferida para o Banco 2..."

16. Em 31.12.2014, o Banco de Portugal publicou no seu sítio de internet um documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (457443) Documentos da PI (...90) Pág. 1 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

"Comunicado do Banco de Portugal sobre a primeira fase do procedimento de alienação do Banco 2... S.A.

No seguimento do convite do Fundo de Resolução, publicado a 4 de dezembro de 2014,17 entidades manifestaram interesse no procedimento de alienação do Banco 2... S.A. dentro do prazo fixado (até às 17h00 de 31 de dezembro de 2014). Por motivos de confidencialidade, o Banco de Portugal, enquanto promotor da transação, não tornará pública nesta fase a lista daquelas entidades.

Como definido no Caderno de Encargos, o Banco de Portugal, na referida qualidade, verificará agora se os requisitos de pré-qualificação são cumpridos por parte de cada entidade que manifestou interesse no procedimento de alienação do Banco 2... S.A.. O Banco de Portugal, que entretanto poderá solicitar documentação adicional, comunicará a sua decisão individualmente a cada uma daquelas entidades. Após assinarem um acordo de confidencialidade, as entidades pré-qualificadas receberão informação adequada sobre o Banco 2..., comunicação detalhada sobre a fase seguinte do procedimento, sendo então convidadas a apresentar propostas não vinculativas no final da próxima fase do processo."

17. Em 06.01.2015, o Banco 2... comunicou aos titulares das “OBRIGAÇÕES Banco 1... 4,75% DUE JANEIRO 2018”, integradas na Central de Valores Mobiliários, sob o código BENJOM, que os juros, referentes ao cupão 2, se encontravam a pagamento a partir de 15.01.2015;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 108 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 108 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

18. Em 08.01.2015, o Banco 2... comunicou aos titulares das “Obrigações Banco 1... 4,00% DUE Janeiro 2019”, integradas na Central de Valores Mobiliários, sob o código BENKOM, que os juros, referentes ao cupão 1, se encontravam a pagamento a partir de 21.01.2015;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 106 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 106 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

19. Em 09.03.2015, o Banco 2... publicou um documento designado "ATIVIDADEERESULTADOS CONSOLIDADOS DO Banco 2... NO PERIODO DE 4 DE AGOSTO A 31 DE DEZEMBRO DE 2014", cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 130 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 130 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16;

Requerimento (...57) Requerimento (...48) Pág. 34 e ss de 01/04/2016 00:00:00 -

Proc. 743/16»

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão recorrida - Art.º 663º nº 6 CPC)

20. Em 24.03.2015, o Banco de Portugal publicou no seu sítio da internet um documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (457443) Documentos da PI (...93) Pág. 1 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

"Comunicado do Banco de Portugal sobre a segunda fase do procedimento de alienação do Banco 2... S.A.

O Banco de Portugal informa que, em resposta ao convite para apresentação de propostas não vinculativas para aquisição do Banco 2..., que foi dirigido aos potenciais compradores que cumpriram os requisitos de pré-qualificação e que assinaram o acordo de confidencialidade proposto pelo Banco de Portugal e pelo Fundo de Resolução, nove entidades confirmaram interesse no Banco 2..., até à passada sexta-feira (23h59), das quais sete entidades apresentaram propostas não vinculativas, que o Banco de Portugal está presentemente a analisar.

O Banco de Portugal selecionará um número restrito de potenciais compradores para a fase seguinte do procedimento, com base nos critérios de avaliação previstos na cláusula 13.4 do caderno de encargos do procedimento de alienação disponibilizado a 4 de dezembro de 2014 no sítio da internet do Fundo de Resolução."

21. Em 17.04.2015, o Banco de Portugal publicou um comunicado no seu sítio da internet, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 169 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 169 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16;

Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...95) Pág. 1 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

"Comunicado do Banco de Portugal sobre a conclusão da segunda fase do procedimento de alienação do Banco 2... S.A.

O Banco de Portugal informa que, na sequência da análise das sete propostas não vinculativas para a aquisição do Banco 2... apresentadas rio dia 20 de março, foram selecionadas cinco entidades para a terceira fase do procedimento de alienação, com base nos critérios de avaliação previstos na cláusula 13.4 do caderno de encargos disponibilizado a 4 de dezembro de 2014 no sítio da internet do Fundo de Resolução.

22. Em 05.05.2015, o Banco 2... comunicou aos titulares das “Obrigações Banco 2... 2,625% 08/05/2017”, integradas na Central de Valores Mobiliários, sob o código BEQKOM, que os juros, referentes ao cupão 1, se encontravam a pagamento a partir de 08.05.2015;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 104 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 104 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

23. Em 17.06.2015, o Banco 2... comunicou aos titulares das “OBRIGAÇÕES DE CAIXA Banco 2... DUE 6,9% JUNHO 2024”, integradas na Central de Valores Mobiliários, sob o código BENIOM, que os juros, referentes ao cupão 3, se encontravam a pagamento a partir de 28.06.2015;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 110 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 110 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

24. Sem data aposta, o Banco 2... elaborou o relatório de gestão referente ao ano de 2014; «cfr. Original c/documentos Petição Inicial (457443) Documentos da PI (...74) Pág. 1 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

25. Com data de 17.06.2015, o Revisor Oficial de Contas, da M..., emitiu a "Certificação legal das Contas e Relatório de Auditoria sobre a Informação Financeira Consolidada", referente ao documento mencionado em 24, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (457443) Documentos da PI (...74) Pág. 303 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

“11.2 Conforme referido na Nota 1 do Anexo das demonstrações financeiras, nos termos do regime jurídico da resolução, o Banco de Portugal pode a todo o tempo deliberar transferir ou retransmitir, com efeitos retroativos, entre o Banco 1... e o Banco 2..., ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, com os consequentes impactos nas demonstrações financeiras do Banco.

«...»"

26. Com data de 17.06.2015, o Revisor Oficial de Contas, da M..., emitiu a "Certificação legal das Contas e Relatório de Auditoria sobre a Informação Financeira individual", referente ao documento mencionado em 24, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (457443) Documentos da PI (...74) Pág. 432 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

"10.2 Conforme referido na Nota 1 do Anexo das demonstrações financeiras, nos termos do regime jurídico da resolução, o Banco de Portugal pode a todo o tempo deliberar transferir ou retransmitir, com efeitos retroativos, entre o Banco 1... e o Banco 2..., ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, com os consequentes impactos nas demonstrações financeiras do Banco.

«...»"

27. Em 30.06.2015, o Banco 2... publicou o "Relatório e contas intercalar consolidado e individual 1.ºSemestre de 2015", cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...96) Pág. 4 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante das decisões das Instâncias - Art.º 663º nº 6 CPC)

28. Em 30.06.2015, o Banco 2... publicou as Demonstrações Financeiras individuais intercalares e notas explicativas do 1Semestre de 2015", cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...96) Pág. 48 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16» "Notas explicativas às demonstrações financeiras individuais intercalares de 30 de junho de 2015 Nota 1

2. Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o Banco 1... e o Banco 2..., SA, ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H, número 5.º"

29. Em 09.07.2015, o Banco 2... comunicou aos titulares das “OBRIGAÇÕES Banco 2... DUE JULHO 2016”, integradas na Central de Valores Mobiliários, sob o código BEQBOM, que os juros, referentes ao cupão 4, se encontravam a pagamento a partir de 15.07.2015;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 112 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 112 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

30. Em 07.08.2015, o Banco de Portugal publicou no seu sítio da internet um documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (457443) Documentos da PI (...04) Pág. 1 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc.775/16»

"Comunicado do Banco de Portugal sobre a terceira fase do procedimento de alienação do Banco 2... S.A.

O Banco de Portugal informa que, na sequência do convite para a apresentação de propostas vinculativas revistas para a aquisição do Banco 2..., foi recebida uma proposta revista até à data- limite de 7 de agosto (17h00).

As propostas vinculativas recebidas no dia 30 de junho continuam integralmente válidas, tendo sido entretanto objeto de clarificações no âmbito das discussões havidas com cada um dos três potenciais compradores.

O Banco de Portugal avaliará nas próximas semanas as propostas vinculativas apresentadas pelos três potenciais compradores, à luz das regras previstas no caderno de encargos do procedimento de alienação disponibilizado a 4 de dezembro de 2014 no sítio da internet do Fundo de Resolução e no caderno de encargos específico que estabelece o procedimento a seguir na Fase III (Propostas Vinculativas Revistas). Em função desta avaliação, o Banco de Portugal decidirá a melhor estratégia a seguir."

31. Em 19.08.2015, o Banco de Portugal publicou no seu sítio da internet um documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (457443) Documentos da PI (...07) Pág. 1 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

"Comunicado do Banco de Portugal sobre a quarta fase do procedimento de alienação do Banco 2... S.A

O Banco de Portugal informa que foi dado início à Fase IV do procedimento relativo à alienação do Banco 2....

Tal como previsto no Caderno de Encargos divulgado a 4 de dezembro de 2014 no sítio da internet do Fundo de Resolução, esta fase corresponde à Decisão Final e compreende um período de negociação com o potencial comprador selecionado pelo Banco de Portugal. Está previsto que essas negociações decorram até ao final do presente mês de agosto.

As propostas vinculativas entregues pelos dois outros potenciais compradores permanecem integralmente válidas.

No final da Fase IV, e depois de avaliados os resultados das negociações à luz das regras previstas no Caderno de Encargos, o Banco de Portugal tomará uma decisão sobre o processo de alienação do Banco 2...."

32. Em 31.08.2015, o Revisor Oficial de Contas da M..., Lda. elaborou o relatório de revisão limitada sobre a informação financeira consolidada do período de seis meses, findo em 30 de junho de 2015, do Banco 2..., cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...96) Pág. 332 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...70) Pág. 332 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

"12.2 Conforme referido na Nota 1 do Anexo das demonstrações financeiras, nos termos do regime jurídico da resolução, o Banco de Portugal pode a todo o tempo deliberar transferir ou retransmitir, com efeitos retroativos, entre o Banco 1... e o Banco 2..., ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, com os consequentes impactos nas demonstrações financeiras do Banco.

33. Em 31.08.2015, o Revisor Oficial de Contas da M..., Lda. elaborou Relatório de Revisão Limitada sobre a informação financeira, do período de seis meses, findo em 30 de junho de 2015, do Banco 2..., S.A., cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...96) Pág. 336 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...70) Pág. 332 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

"11.2 Conforme referido na Nota 1 do Anexo das demonstrações financeiras, nos termos do regime jurídico da resolução, o Banco de Portugal pode a todo o tempo deliberar transferir ou retransmitir, com efeitos retroativos, entre o Banco 1... e o Banco 2..., ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, com os consequentes impactos nas demonstrações financeiras do Banco.

34. Em 15.09.2015, o Banco de Portugal publicou no seu sítio da internet um comunicado, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 169 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 169 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16;

Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...12) Pág. 1 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16;

Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...68) Pág. 1 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

"Comunicado do Banco de Portugal sobre o processo de venda do Banco 2... «...»

I. SUMÁRIO

O Conselho de Administração do Banco de Portugal decidiu hoje interromper o processo de venda da participação do Fundo de Resolução no Banco 2..., concluindo o procedimento em curso sem aceitar qualquer das três propostas vinculativas para a aquisição do capital do banco.

A opção do Conselho de Administração do Banco de Portugal é o resultado de uma ponderação cuidada das condições em que se tem desenrolado o processo de venda, em face das finalidades da medida de resolução e do superior interesse público de salvaguarda da estabilidade financeira.

A aceitação de uma das três propostas vinculativas teria permitido que a venda se realizasse dentro do horizonte de referência de um ano após a data cia aplicação da medida de resolução ao Banco 1..., estabelecido pelo Banco de Portugal a título indicativo.

No entanto, em resultado da ponderação feita, o Conselho de Administração do Banco de Portugal concluiu que nenhuma daquelas três propostas vinculativas apresentava condições adequadas em matéria de preço e de risco para o Fundo de Resolução. O Conselho entendeu que para esse resultado contribuiu um conjunto de fatores de incerteza que se manifestaram ao longo do processo de venda e que, não estando ainda afastados, beneficiarão de clarificações que ocorrerão a breve trecho.

Assim, o Conselho de Administração do Banco de Portugal decidiu que o processo de venda será retomado quando os principais fatores de incerteza se encontrarem removidos e a venda se possa desenrolar em circunstâncias menos adversas e que melhor propiciem a obtenção de propostas mais condizentes com os objetivos fixados pelo Banco de Portugal.

II. O DESENROLAR DO PROCESSO DE VENDA E SUAS CONDICIONANTES «...»

Face às inequívocas manifestações de interesse, o Banco de Portugal. desenvolveu todos os esforços para alcançar um acordo em termos que permitissem ao Fundo de Resolução satisfazer as suas responsabilidades e obrigações em condições adequada. Esses esforços incluíram, nas fases finais cio procedimento a promoção de rondas de discussão com cada um dos potenciais compradores quanto às condições das suas propostas vinculativas e o pedido para melhoria das propostas inicialmente recebidas. No entanto, não foi possível, no contexto do procedimento desenvolvido, obter melhorias que colocassem as propostas num patamar que o Banco de Portugal considerasse aceitável e, deste modo, alcançar um acordo com os potenciais compradores em termos e condições que o Banco de Portugal considerasse satisfatórios.

Esse desfecho deve ser compreendido à luz dos diversos fatores de incerteza que envolveram o processo de venda do Banco 2..., alguns dos quais de natureza excecional. Efetivamente, às dificuldades, reconhecidas desde o início, inerentes à génese do Banco 2... e aos seus antecedentes, somaram-se, ao longo do procedimento, outras dificuldades de natureza exógena ao processo e ao Banco 2....

Um dos fatores de incerteza mais determinantes diz respeito às necessidades de reforço de fundos próprios a que o Banco 2... poderá vir a estar sujeito por determinação cia autoridade de supervisão prudencial, que, no decurso do procedimento, passou a ser o Banco Central Europeu (BCE) / Mecanismo Único de Supervisão.

Embora o Banco 2... tenha sido criado com níveis adequados de fundos próprios, que mantém, é sabido que o banco está a participar no teste de esforço a que se submeteram todas as instituições de crédito sujeitas à supervisão direta do BCE no contexto da criação do Mecanismo Único de Supervisão.

«...»

É também conhecido que - à semelhança de todas as instituições de crédito significativas - o Banco 2... conhecerá pela primeira vez, apenas no final de 2015, o resultado definitivo da avaliação global da adequação de fundos próprios conduzida pelo BCE, designada de "Supervisory Review and Evaluation Process" (SREP). Esta avaliação pode conduzir, não só para o Banco 2..., como para qualquer outra instituição de crédito significativa, à determinação de níveis de adequação de fundos próprios acima dos mínimos regulamentares.

No atual enquadramento, não se pode excluir, e é até legitimo antecipar, que seja determinado ao Banco 2..., tal como, eventualmente, a outras instituições de crédito da UE, a constituição de um excedente face ao mínimo regulamentar de adequação de fundos próprios. Essa eventual determinação pode ser suprida, no todo ou em parte, com medidas de gestão tendentes a reduzir os requisitos de fundos próprios mas é também possível que requeira novas entradas de capitai. A dúvida quanto àquela possibilidade e a sua magnitude será definitivamente esclarecida - tal como para todas as instituições de crédito sujeitas à supervisão direta do BCE - no finai do ano de 2015. Tratando-se de uma condicionante que não específica do Banco 2..., AA tem, naturalmente, especial relevância num contexto de venda porque, do ponto de vista dos potenciais compradores, torna incerto o montante que terão que desembolsar com a operação de compra.

«...»

III. PRÓXIMOS PASSOS E RELANÇAMENTO DO PROCESSO «...»

Com efeito, no que se refere ao Banco 2..., importa destacar o seguinte:

• (i) A atividade do Banco 2... encontra-se normalizada e o banco reconquistou, com assinalável e justificado sucesso, a confiança junto dos seus clientes.

• (ii) Após um período iniciai de acomodação à nova realidade, que se traduziu, por exemplo, em atrasos na publicação de informação financeira, a situação patrimonial do banco encontra-se hoje estabilizada e é amplamente conhecida., existindo já dois reportes financeiros auditados.

• (iii) O banco foi sujeito a um escrutínio sem precedentes por parte de múltiplas entidades, não só na sequência da aplicação de medida de resolução, mas também no próprio procedimento de venda. Com efeito, no âmbito deste procedimento, para além das auditorias específicas ("due diii- gences") que o Banco de Portugal requisitou, houve cinco potenciais compradores a realizar "due diiigences", de grande envergadura e profundidade, na sequência das quais, conforme expressaram ao Banco de Portugal, confirmaram a atratividade do negócio do Banco 2... e o seu valor intrínseco.

• (iv) Embora o desempenho do banco em termos financeiros tenha vindo a ser negativamente afetado por elevados níveis de Imparidades e provisões, esses efeitos negativos não estão diretamente relacionados com o desempenho do banco no seu negócio essencial ("core business") e o Banco 2... tem conseguido, em paralelo, uma importante desaiavancagem e tem promovido um reposicionamento da atividade nesse "core business"

Em síntese, comparativamente com a situação em que se encontrava quando, em dezembro de 2014, foi iniciado o processo de venda, o Banco 2... registou assinaláveis melhorias ria sua atividade.

«...»

é intenção do Banco de Portugal retomar o processo de venda depois de serem removidos os principais fatores de incerteza relativos ao Banco 2... e, mais concretamente, depois de ser conhecido o nível de adequação de fundos próprios determinado pelo BCE para cada uma das instituições de crédito significativas da União Bancária. Embora não esteja ainda definido o formato em que se irá desenrolar a etapa seguinte do processo de venda, a mesma deverá seguir trâmites diferentes do procedimento anterior e que melhor garantam a celeridade, a agilidade e a flexibilidade do procedimento, sempre respeitando os principias de abertura, transparência, competitividade e tratamento equitativo entre participantes, que pautaram o procedimento agora concluído.

No relançamento do processo de venda ter-se-á presente a eventual necessidade de reforço de fundos próprios por parte do Banco 2..., conforme seja determinado pelo BCE nos termos acima referidos, Para esse efeito, serão desencadeados mecanismos que garantam que esse reforço seja conseguido através de medidas de gestão de capital e de soluções de mercado e de capitais privados, sem prejudicar de forma alguma a normal atividade do banco e a sua qualidade de crédito.

«...»

Por outro lado, reconhece-se que, nomeadamente por razões de prudência, e para o caso de tal se revelar necessário, existem argumentos que justificam a extensão do prazo de dois anos junto da Comissão Europeia, o que é compatível com o regime criado pela Diretiva da UE relativa à recuperação e resolução de instituições de crédito.

«...»"

35. Em 15.09.2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal reuniu em Sessão extraordinária e deliberou sobre a "transferência da responsabilidade N...";

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 276 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 253 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

36. A deliberação referida em 35 foi registada em documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 276 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 253 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

"«...»

Deliberação

Tendo em conta o acima exposto, o Conselho de Administração de Banco de Portugal deliberou o seguinte:

«...»

1.2. Sem prejuízo dessa determinação e confirmação, determina que é necessário, de qualquer modo, a fim de atingir os objetivos da resolução previstos no artigo 31.º da BRRD e no artigo 145.º- C do RGICSF, que o transpõe, que a Responsabilidade N...:

1.2.1. Para todos os efeitos permaneça (e seja considerada como tendo permanecido) no Banco 1... e não passe (nem seja considerada como tendo passado) em nenhum momento para o Banco 2...;

«...»"

37. Em 15.09.2015, o Banco de Portugal decidiu cancelar o Procedimento de venda do Banco 2... referido em 11 e 12;

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (457443) Documentos da PI (...97) Pág. 1 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

38. Em 14.11.2015, o Banco de Portugal publicou no seu sítio da internet um comunicado, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 198 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 198 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16» "Comunicado do Banco de Portugal sobre o resultado Banco 2... no teste de esforço integrado no exercício de avaliação completa conduzido peio Mecanismo Único de Supervisão/Banco Centrai Europeu

• Banco 2... supera teste de esforço do BCE no cenário de base. No cenário mais adverso, foi apurada insuficiência de fundos próprios no montante de EUR 1.398 milhões, em linha com as expectativas.

• Insuficiência no cenário mais adverso será suprida através da implementação do piano estratégico, que já se encontra em preparação e deverá ser apresentado nas próximas semanas, e do prosseguimento do processo de venda da participação detida peio Fundo de Resolução.

• Clarificação quanto às necessidades de reforço de fundos próprios permite que seja iniciada de imediato a preparação da nova etapa do processo de venda.

• Em estreita colaboração com o Banco de Portugal e o Fundo de Resolução, o Banco 2... dará continuidade às medidas de reforço da solidez e prosseguirá a sua atividade em plena normalidade. «...»"

39. Os Autoras do processo n.º 743/16.7BELSB, nas datas indicadas no quadro que se segue, eram detentores das seguintes obrigações emitidas pelo Banco 1...:

«cfr:...- rico/...76/...30/4001 e ...-

nal/.../MzMw/visualizador/historico/...76/...98/4001/documento...»

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante das decisões das Instâncias - Art.º 663º nº 6 CPC)

40. Em 27.11.2015, a Autora do Processo n.º 730/16.5BELSB adquiriu obrigações sénior do Banco 1..., com a referência ...19, no valor de € 100.000,00;

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÍRCULO DE LISBOA

TAF - ADMINISTRATIVO COMUM

«cfr. Documentos da PI (...66) Pág. 245 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

41. Em 29.12.2015, foi enviada uma mensagem de correio eletrónico do endereço fran- ..........@..... para o endereço ..........@...... cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

(cfr. fls. 1344-1346, 2.º volume ...)

"Reportando-nos às emissões abaixo e baseados na informação que podemos reunir à data de emissão (livros de ordens) e também ao facto de as emissões terem sido sindicadas por bancos de investimento internacionais, deduzimos, tanto quanto é possível, que a colocação das emissões terá sido efetuada junto de investidores institucionais.

(...)

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão recorrida - Art.º 663º nº 6 CPC)

42. Em 29.12.2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal reuniu e deliberou retransmitir as obrigações não subordinadas, com as referências ISIN ...10, O..., O..., P..., ...19, do Banco 2..., S.A., para o Banco 1..., S.A.;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 7 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 7 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16;

Requerimento (...57) Requerimento (...48) Pág. 1 e ss de 01/04/2016 00:00:00 -

Proc. 743/16»

43. A deliberação referida em 42 foi registada em documento, cujo teor se reproduz integralmente:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 7 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16» "REUNIÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO BANCO DE PORTUGAL 29 de dezembro de 2015

No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, presidida peio Governador BB, coma presença dos Vice- Governadores CC e DD e dos Administradores EE e FF, e ainda com a presença de GG em representação do Conselho de Auditoria, foi adotada a seguinte deliberação relativa ao ponto da agenda "Retransmissão de obrigações não subordinadas do Banco 2..., S.A., para o Banco 1..., S.A.":

DELIBERAÇÃO

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Gerai das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00h), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17.00 horas) - doravante a "Deliberação de 3 de agosto", para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Banco 2..., S.A. ("Banco 2..."), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., S.A.. ("Banco 1..." ou "Banco 1...") para o Banco 2..., descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.

Após 3 de agosto de 2014, e face à informação complementar entretanto disponibilizada, Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 2... e do respetivo justo valor em 3 de agosto de 2014, nomeadamente através dos processos que adiante se descrevem.

3. Desde a transferência efetuada nos termos da Deliberação de 3 de agosto, a sobrevalorização significativa dos ativos do Banco 1... (mesmo após terem sido ajustados para efeitos da Deliberação de 3 de agosto) nos seus registos contabilísticos tornou-se inequívoca. A existência de sobrevalorizações substanciais ainda superiores às já identificadas no âmbito da auditoria da M..., Lda ("M..."), realizada na sequência da medida de resolução, revela-se agora evidente.

4. O RGICSF, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeta de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.

5. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do Fundo de Resolução não sejam utilizados paro assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução e o valor dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para um banco de transição não deve exceder o valor total dos ativos transferidos.

6. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo, antes da revogação da autorização do para o exercício da atividade ou antes da venda do Banco 2..., para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Banco 2... e o Banco 1... (o "Poder de Retransmissão"). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

7. Em conformidade com o exercício do Poder de Retransmissão, esta deliberação:

a. Determina a retransmissão, do Banco 2... para o Banco 1..., das emissões de instrumentos de dívida não subordinada enumerados no Anexo 1, originariamente transferidos do Banco 1... para o Banco 2... na sequência da Deliberação de 3 de agosto; e

b. Dispõe sobre determinadas matérias complementares à retransmissão.

Sobrevalorização data da medida de resolução dos ativos transferidos do Banco 1... para o Banco 2...

8. Para os efeitos da avaliação dos ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais transferidos no âmbito da medida de resolução, o número 5 do Anexo 2 aditou o seguinte à Deliberação de 3 de agosto: "os ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais são transferidos pelo respetivo valor contabilístico, sendo os ativos ajustados em conformidade com os valores constantes do Anexo 2A, por forma a assegurar uma valorização conservadora confirmar na auditoria prevista no Ponto Três". E estabeleceu no número 6 do mesmo anexo que "Em função desta valorização, apuram-se as necessidades de capital para o Banco 2..., SA, de 4.900 milhões de euros".

9. A auditoria mencionada no número 3 para efeitos da avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos, reportados à data da medida de resolução, foi realizada pela M... e refletida na elaboração do balanço de abertura do Banco 2..., publicado a 3 de dezembro de 2014. Na referida avaliação, determinou-se que os ativos transferidos para o Banco 2... tinham um valor inferior ao valor contabilístico ajustado, com base no qual se determinou o correspondente valor das responsabilidades do Banco 1... a transferir para o Banco 2..., através da Deliberação de 3 de agosto.

10. Acresce que, desde a Deliberação de 3 de agosto e da auditoria referida no número 3, o Banco 2... tem vindo a registar significativas imparidades nos seus ativos e ajustamentos negativos nas suas contas, imputáveis a factos anteriores e/ou a riscos gerados antes a 3 de agosto de 2014. Se os referidos factos fossem conhecidos e as imparidades e ajustamentos tivessem sido identificados em data anterior a 3 de agosto de 2014, o valor contabilístico ajustado atribuído aos ativos correspondentes do Banco 1... teria sido inferior e, em conformidade. O montante de responsabilidades transferido para o Banco 2... teria sido inferior.

11. Nas contas reportadas a 31 de dezembro de 2014, o Banco 2... reconheceu imparidades e ajustamentos negativos, imputáveis a factos anteriores a 3 de agosto de 2014, no montante aproximado de 699 milhões de euros. Nas contas reportadas ao primeiro semestre de 2015, o Banco 2... reconheceu imparidades e ajustamentos negativos adicionais, imputáveis a factos anteriores a 3 de agosto de 2014, no montante aproximado de 270 milhões euros.

12. O Banco de Portugal prevê que o Banco 2... possa ter de vir a reconhecer imparidades e ajustamentos negativos adicionais nas suas contas anuais reportadas ao exercício de 2015.

13. É ainda importante notar que a transferência em causa se enquadra no propósito subjacente à decisão da Comissão Europeia n.º SA ...50 (2014/N)- Portugal de 03.08.2014 e assegura o respeito pelos respetivos termos.

14. Em consequência do acima referido, o nível real de prejuízos do Banco 1... a 3 de agosto de 2014 não foi integralmente absorvido pelos acionistas e credores do Banco 1..., tendo o nível dos passivos transferidos para o Banco 2... em 3 de agosto de 2014 sido excessivo, atendendo ao valor real dos ativos correspondentes transferidos para o Banco 2.... Deste modo, a retransmissão de determinados passivos do Banco 2... para o Banco 1... no montante aproximado de 2 mil milhões de euros, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, revela-se necessária e razoável, por forma a permitir que os prejuízos do Banco 1... revelados apenas após o balanço de abertura do Banco 2... sejam absorvidos de acordo com o disposto no RGICSF. O exercício do Poder de Retransmissão, conforme estabelecido na presente deliberação, afigura-se ainda extremamente necessário, urgente e inadiável por forma a garantir a continuidade de funções essenciais e evitar um impacto negativo de relevo no sistema financeiro em Portugal.

Instrumentos de dívida, não subordinada emitidos pelo Banco 1... e transferidos a 3 de agosto de 2014 para o Banco 2...

15. As emissões de obrigações que são retransmitidas do Banco 2... para o Banco 1..., de acordo com o disposto nos considerandos anteriores, constam do Anexo 1 desta deliberação.

16. O Banco de Portugal considera que a seleção das referidas séries de obrigações se justifica por motivos de interesse público e é proporcional aos riscos que agora se abordam pelas seguintes razões:

a. São obrigações originariamente emitidas pelo Banco 1... diretamente a investidores qualificados, nos termos do artigo 30.º do Código dos Valores Mobiliários e não a investidores de retalho, para além de que foram emitidas com denominações unitárias de 100 mil euros e portanto tipicamente não dirigidas, mesmo em mercado secundário, a pequenos investidores;

b. Tal seleção contribui de forma relevante para a manutenção da confiança da generalidade dos investidores, nomeadamente dos não qualificados, e, assim, assegura, na medida máxima possível, as condições para a continuidade da atividade da Banco 2... sem mais sobressaltos ou efeitos adversos na estabilidade do sistema;

e. Acresce que, o tratamento diferenciado entre obrigacionistas em dívida não subordinada e outros tipos de credores comuns, titulares de créditos não garantidos, quanto à absorção de perdas da instituição objeto de resolução tem sido a via seguida noutros Estados Membro da União Europeia e aprovada a nível da União Europeia; e

d. A absorção de perdas por parte de investidores em obrigações emitidas para o retalho, depositantes, credores comerciais, contrapartes de derivados, responsabilidades interbancárias e outras categorias de responsabilidades perante credores comuns, titulares de créditos não garantidos, afetaria de forma séria e grave o franchise do Banco 2... e/ou a sua estabilidade e a estabilidade do sistema bancário português.

Nos termos do disposto no RGICSF e ao abrigo do disposto no 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, o Conselho de Administração do Banco de Portugal delibera o seguinte:

A) Todos os direitos e responsabilidades do Banco 2... decorrentes dos instrumentos de dívida não subordinada enumerados no Anexo 1 desta deliberação (excluindo os detidos pelo Banco 2...), juntamente com todos os passivos, contingências e elementos extrapatrimoniais, na medida em que estejam relacionados com os referidos instrumentos de divida incluindo (i) a emissão, comercialização e venda dos mesmos, e (ii) decorrentes de documentos contratuais ou outros instrumentos, celebrados ou emitidos pelo banco e com conexão com esses instrumentos, incluindo documentos de programa ou subscrição, ou quaisquer outros atos do banco praticados em relação a esses instrumentos, em data anterior, simultânea ou posterior data das respetivas emissões são, pela presente retransmitidos do Banco 2... para o Banco 1..., com efeitos a partir da data da presente deliberação.

B) O Conselho de Administração do Banco 1... e o Conselho de Administração do Banco 2... devem praticar todos os atos necessários à execução eficaz das retransmissões previstas na presente deliberação.

C) A retransmissão ora determinada não pretende conferir a quaisquer contrapartes e terceiros quaisquer novos direitos nem permitir o exercido de quaisquer direitos que, na ausência da referida retransmissão, não existissem nem pudessem ser exercidos relativamente aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 2..., do Banco 1... ou os assim transferidos do Banco 2... para o BUS, incluindo quaisquer direitos de cessação, resolução ou direitos de determinar reembolsos antecipados, convenções de compensação ou netting/compensação, ou resultar em (i) qualquer incumprimento, (ii) alteração de condições, direitos ou obrigações, ou (iii) sujeitar a aprovação, (iv) direito a acionar garantias, (v) direito de efetuar retenções ou netting/compensação entre quaisquer pagamentos ou créditos decorrentes dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão.

D) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do n.º 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.

Anexo I

Obrigações retransmitidas do Banco 2... para o Banco 1...

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante das decisões das Instâncias - Art.º 663º nº 6 CPC)

44. Em 29.12.2015, o Banco de Portugal, na sequência da deliberação referida em 43, publicou no seu endereço na internet uma mensagem, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 4 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 3 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

"Banco de Portugal aprova decisões que completam a medida de resolução aplicada ao Banco 1...

1. O Conselho de Administração do Banco de Portugal aprovou hoje um conjunto de decisões que completam a medida de resolução aplicada ao Banco 1..., S.A..

2. Com base na evidência de que a situação económica e financeira do Banco 2..., S.A., desde a data da sua criação, tem vindo a ser negativamente afetada por perdas decorrentes de factos originados ainda na esfera do Banco 1..., S.A. e anteriores à data de resolução, o Banco de Portugal determinou retransmitir para o Banco 1... a responsabilidade pelas obrigações não subordinadas por este emitidas e que foram destinadas a investidores institucionais, identificadas em anexo. O montante nominal das obrigações retransmitidas para o Banco 1..., S.A. é de 1.941 milhões de euros e corresponde a um valor de balanço de 1.985 milhões de euros. Aquelas emissões foram originariamente emitidas pelo Banco 1..., S.A. e colocadas especificamente junto de investidores qualificados, apresentando uma denominação mínima de 100 mil euros.

Na deliberação originai da resolução foi explicitamente previsto que o Banco de Portugal poderia, enquanto Autoridade de Resolução e no uso desses poderes, alterar o perímetro de ativos e passivos do Banco 1..., S.A, e do Banco 2..., S.A,.

Esta medida é necessária para assegurar que, conforme estipulado no regime de resolução, os prejuízos do Banco 1..., S.A. são absorvidos, em primeiro lugar, pelos acionistas e pelos credores daquela instituição e não pelo sistema bancário ou pelos contribuintes.

A seleção das referidas emissões de obrigações fundamentou-se em razões de interesse público e teve em vista salvaguardar a estabilidade financeira e assegurar o cumprimento das finalidades da medida de resolução aplicada ao Banco 1..., S,A.

Esta medida protege todos os depositantes do Banco 2..., os credores por serviços prestados e outras categorias de credores comuns, medida também não afeta as obrigações abrangidas pelos acordos celebrados entre o Banco 2... e os seus clientes, nem as obrigações emitidas não incluídas no anexo, besta medida resulta, em termos líquidos, um impacto positivo para o capital do Banco 2... de cerca de 1,985 milhões de euros.

3. Para além da medida anterior, o Banco de Portugal procedeu a um ajustamento final do perímetro de ativas, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Banco 2..., do qual se destaca:

a. A clarificação de que não foram transferidas para o Banco 2... quaisquer responsabilidades que fossem contingentes ou desconhecidas na data da aplicação da medida de resolução ao Banco 1..., S.A.;

b. A retransmissão para o Banco 1..., S.A da participação na sociedade Q..., que é necessária para assegurar o pleno cumprimento e execução da medida de resolução no que respeita à não transferência para o Banco 2... de instrumentos de dívida subordinada emitidos pelo Banco 1..., S.A;

c. A clarificação de que compete ao Fundo de Resolução neutralizar, por via compensatória junto do Banco 2..., os eventuais efeitos negativos de decisões futuras, decorrentes do processo de resolução, de que resultem responsabilidades ou contingências.

4. Este conjunto de decisões constitui a alteração final e definitiva do perímetro de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativas sob gestão transferidos para o Banco 2..., que assim se considera definitivamente fixado.

Em consequência, o Banco de Portugal irá solicitar ao Banco Centrai Europeu que proceda à revogação da autorização do Banco 1..., S.A. iniciando-se o processo judicial de liquidação.

5. Estas decisões permitem que o Banco 2... S.A, se concentre exclusivamente na implementação do seu plano estratégico oportunamente apresentado.

Este desenvolvimento, bem como o recente acordo com a Comissão Europeia referente aos compromissos a aplicar ao Banco 2..., eliminam incertezas e contribuem positivamente para o relançamento, que acontecerá em janeiro de 2016, do processo de venda da participação do Fundo de Resolução no capital do Banco 2..., S.A.

Anexo

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão recorrida - Art.º 663º nº 6 CPC)

45. As autoras do Processo n.º 729/16.1BELSB, à data de 29.12.2015, eram detentoras das Obrigações sénior indicadas no quadro seguinte:

«cfr: Documentos da PI (...83) Pág. 245 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16»

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante das decisões das Instâncias - Art.º 663º nº 6 CPC)

46. Em 29.12.2015, o Banco 2..., na sequência da deliberação do Banco de Portugal referida em 43, emitiu um documento designado "Banco 2... 54 informa sobre a deliberação tomada peio Conselho de Administração do Banco de Portugal", cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 205 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 205 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

"No exercício dos seus poderes enquanto Autoridade de Resolução, o Banco de Portugal decidiu hoje alterar o perímetro de ativos e passivos do Banco 1..., B.A. ("Banco 1...") e do Banco 2..., S.A. ("Banco 2..."), tendo esta deliberação operado a retransmissão para o Banco 1... das responsabilidades correspondentes às seguintes emissões de obrigações não subordinadas originariamente emitidas pelo Banco 1...:

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão recorrida - Art.º 663º nº 6 CPC)

Por força desta retransmissão, o Banco 2... deixou de ser o devedor responsável pelas referidas emissões de obrigações, as quais passam a integrar o balanço do Banco 1....

Em conformidade com a referida deliberação, o Banco 2... vai proceder aos correspondentes lançamentos contabilísticos, dos quais resultará um impacto positivo nos seus rácios de capitai Com- mon Equity rier 1. Com referência às contas de 30 de junho de 2015 e considerando já os efeitos do critério de phased-in de 2016, o rácio de capitai Cornmon Equity Tier 1 ajustada peia presente deliberação do Banco de Portugal seria aproximadamente de 13%.

O Banco de Portugal, para além de haver procedido a um ajustamento finai do perímetro de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Banco 2... (em particular, no que respeita a responsabilidades e contingências), decidiu também solicitar ao Banco Central Europeu que procedesse à revogação da autorização do Banco 1... enquanto instituição de crédito.

Resulta ainda de deliberação que as referidas decisões constituem e alteração final e definitiva cio perímetro de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Banco 2..., deixando, em consequência, de se poder efetuar qualquer transmissão ou retransmissão de quaisquer outros elementos entre os balanços do Banco 2... e do Banco 1... ao abrigo de poderes de resolução.

«...»

Conforme comunicado pelo Banco de Portugal, a deliberação protege todos os depositantes do Banco 2... e não afeta quaisquer outras emissões de obrigações, incluindo as obrigações abrangidas pelos acordos celebrados entre o Banco 2... e os seus clientes.

«...»"

47. As Autoras do processo n.º 775/16.5BELSB, à data de 31.12.2015, eram detentoras das Obrigações sénior indicadas no quadro seguinte:

«cfr....-

rico/...86/...49/4001/documento...»

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão recorrida - Art.º 663º nº 6 CPC)

48. Em 15.01.2016, o Banco de Portugal publicou no seu sítio da internet uma mensagem, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 208 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 208 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16» "Comunicado do Banco de Portugal sobre o relançamento do processo de venda do Banco 2... «...»"

49. Em 24.02.2016, o Banco 2... publicou um documento designado "Atividade e resultados do Banco 2... em 2015", cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 210 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16; Documentos da PI (...66) Pág. 210 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão recorrida - Art.º 663º nº 6 CPC)

50. Em 06.07.2016, o Banco de Portugal publicou no seu sítio da internet um documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Réplica (...88) Pág. 20 e ss de 10/10/2016 00:00:00 - Proc. 743/16»

"Resultados da avaliação independente do nível de recuperação de créditos em cenário de liquidação do Banco 1...

O Banco de Portugal recebeu, no final do dia 4 de julho, o relatório final elaborada peia R..., S.A. (R...) que apresenta uma estimativa do nível de recuperação dos créditos de cada classe de credores do Banco 1..., S.A. («Banco 1...») no hipotético cenário de liquidação do Banco 1... a 3 de agosto de 2014, caso não tivesse sido aplicada a medida de resolução.

A R... foi a entidade independente designada pelo Banco de Portugal para realizar aquela estimativa, em cumprimento do disposto na segunda parte do n.º4 do artigo 145º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, na redação em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao Banco 1....

O relatório apresentado pela entidade independente inclui, além de um sumário executivo (que pode ser consultado em www.bportugal.pt), a abordagem metodológica que fundamentou o desenvolvimento do trabalho, a estimativa do valor de realização dos ativos num contexto de liquidação, a estimativa das responsabilidades do Banco 1... naquele contexto de liquidação, a classificação dos credores por classes e ainda a distribuição do valor estimado de realização dos ativos por cada classe de credores.

• O valor estimado de realização dos ativos do Banco 1... em cenário de liquidação seria de €38 440 818 000, o que corresponderia a cerca de 62% do valor líquido contabilístico do ativo do Banco 1... antes da aplicação da medida de resolução (€ 61 932 491 000).

• O valor estimado dos créditos sobre a insolvência ascenderia a € 60 017156 000, dos quais 51 % corresponderiam a créditos privilegiados e garantidos, que assim teriam um nível de recuperação de 100% em cenário de liquidação do Banco 1....

« Em cenário de liquidação, o nível de recuperação dos créditos subordinados seria nulo e o nível de recuperação dos créditos comuns seria de 31,7% (Quadro 1).

• Face à dimensão e complexidade do Banco 1..., a sua entrada em liquidação iria originar uma disrupção abrupta das relações múltiplas existentes com clientes, fornecedores, colaboradores, acionistas ou concorrentes.

«...»

Nos termos da lei aplicável, caso se verifique, no encerramento da liquidação do Banco 1..., que os credores cujos créditos não tenham sido transferidos para o Banco 2..., S.A. assumem um prejuízo superior ao que hipoteticamente assumiriam caso o Banco 1... tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, esses credores têm direito a receber a diferença do Fundo de Resolução.

Recorda-se que os créditos garantidos e privilegiados do Banco 1... foram transferidos para o Banco 2... nos termos da medida de resolução determinada pelo Banco de Portugal. Relativamente aos credores comuns cujos créditos não foram transferidos para o Banco 2..., o direito à compensação pelo Fundo de Resolução será determinado no encerramento do processo de liquidação do Banco 1.... Até lá, haverá ainda que esclarecer um conjunto de complexas questões jurídicas e operacionais, nomeadamente quanto à titularidade do direito à compensação pelo Fundo de Resolução, pelo que, tudo considerado, não é possível, por ora, estimar o montante da compensação a pagar no encerramento da liquidação do Banco 1....

«...»"

Factos não provados

Não há factos alegados e não provados com interesse para a decisão da causa.”

III - Do Direito

Desde logo, e no que respeita à apresentação de Pareceres pelas partes, importa referir que os mesmos se limitam a reforçar o entendimento da entidade que os apresenta, em face do que se admitem os mesmos, ainda que não tenham a virtualidade de obrigar o tribunal a emitir pronúncia face a cada um dos argumentos constantes dos mesmos.

Como se sumariou no Acórdão do STJ n.º 1747/20.0T8AMT-R.P1.S1, de 30-11-2022, “Inexiste omissão de pronuncia se o tribunal não se debruça sobre questões abordadas nos pareceres juntos, além do mais porque aquelas não foram objeto de pronunciamento quer nas conclusões de recurso, quer no aresto em impugnação.”

Está, pois, em causa a Deliberação Retransmissão, a qual procedeu ao equilíbrio entre ativos e passivos transferidos do banco resolvido (Banco 1...) para o emergente (Banco 2...).

A decisão de 1ª Instância, aqui Recorrida, em síntese, veio a julgar improcedente a Ação.

Enquadrando a controvertida questão, diga-se que o Banco de Portugal, em 3 de agosto de 2014, adotou a Medida de Resolução, que determinou a resolução do Banco 1..., S.A., ("Banco 1..."), decidindo a constituição do Banco 2..., S.A. ("Banco 2...") como banco de transição, determinando a transmissão para este de uma parte significativa dos ativos e passivos do Banco 1....

No âmbito do procedimento de resolução, foi adotada pelo Banco de Portugal em 29 de dezembro de 2015 a Deliberação Retransmissão, pela qual, foi decidida a retransmissão do Banco 2... para o Banco 1... de um conjunto de passivos do Banco 1... que tinham sido transferidas em agosto de 2014 para o passivo do Banco 2..., sendo que, na mesma data, foi adotada uma outra Deliberação, através da qual o Banco de Portugal aprovou uma versão "consolidada" do perímetro de ativos e passivos transferidos e não transferidos para o banco de transição, incorporando a retransmissão operada pela Deliberação Retransmissão.

A resolução do Banco 1..., como resulta da matéria dada como provada, não impugnada, resultou da situação financeira em que se encontrava o Banco 1..., tendo tido por objetivo, evitar uma situação de insolvência.

O normativo essencial então aplicado foi o artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, na versão do Decreto-Lei n.º 114-A/2014, de 1 de agosto, em vigor à data da Medida de Resolução, atento o princípio tempus regit actum.

Resulta do referido normativo que o valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não poderia exceder o valor total dos ativos transferidos da instituição de crédito originária.

Ficou salvaguardado que os credores cujos créditos ficaram no banco resolvido, não receberão menos do que receberiam caso o banco resolvido, em vez do caminho da resolução, tivesse seguido de imediato o caminho da liquidação, como resulta do artigo 145.º-B/3 do RGICSF de 2014.

Decorre do artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014, que, a todo o tempo depois do ato inicial de resolução e até ao termo desse procedimento, podem ser retransmitidos ativos e passivos do banco resolvido para o banco de transição, e vice-versa.

Se é certo que as Recorrentes contestam que tenham sido chamadas a suportar as perdas do Banco 1..., acontece que tal resulta expressamente do artigo 145.º-B do RGICSF de 2014.

Importa agora fazer uma breve “Visita Guiada” ao regime jurídico da resolução bancária, a fim de melhor se alcançar tudo quanto mais se dirá.

Como decorre do Acórdão deste STA de 09.03.2023, Proc.º n.º 2586/14.3BELSB, o regime da resolução bancária surgiu no contexto da crise financeira global desencadeada em 2007/2008, como resposta à inadequação dos regimes comuns de insolvência para lidar com a falência de instituições de crédito.

Aí se afirmou relativamente às Instituições de Crédito que "o regime comum da insolvência com liquidação/extinção das empresas não constituía uma via/resposta minimamente adequada para a situação de uma instituição de crédito em risco de iminente insolvência ou mesmo insolvente, especialmente quando a mesma assume ou detém uma posição de grande influência na vida económica de um país [apelidada de “too big to fail”] sendo elevados os riscos sistémicos e de contágio decorrentes da quebra de confiança não só relativamente à instituição creditícia, mas ao sistema bancário no seu conjunto, e, por outro lado, de que se impunha evitar que os custos da insolvência de uma instituição de crédito fossem ou tivessem de ser suportados em primeira linha pelos orçamentos públicos (…).”

Como consta do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 31-A/2012 - que introduziu o regime da resolução no ordenamento nacional, "a recente crise financeira internacional e os seus efeitos no setor bancário suscitaram uma profunda reflexão internacional sobre as insuficiências dos mecanismos jurídicos e poderes de intervenção dos supervisores em instituições de crédito cuja situação financeira começa a exibir sinais de deterioração".

Foi neste contexto de crise que surgiu o instituto da resolução, enquanto alternativa à insolvência e ao resgate público.

Como expendido no precedentemente aludido acórdão "com a medida resolução visa-se, no fundo e a seu modo, promover e assegurar realização do princípio da igualdade perante os encargos públicos, já que, de um lado, procura-se manter a instituição financeira a funcionar regularmente, realizando -se o próprio interesse público na garantia da estabilidade do sistema financeiro e na prevenção do risco de contágio sistémico minimizando impactos [na economia e, nomeadamente, nos depositantes, bem como na vida, no bem-estar e nos direitos fundamentais de milhões de pessoas/empresas], e, do outro lado, chama -se à primeira linha de responsabilização todos aqueles que deram causa aos prejuízos e/ou que, objetivamente, são responsáveis pela situação financeira a que chegou a instituição de crédito a ponto de ter de ser adotada a medida de resolução, responsabilização essa hierarquicamente ordenada".

Incontornavelmente, a resolução corresponde a uma intervenção regida pelo Direito Administrativo, em face do que não se trata de um simulacro de insolvência, regido pelas regras do CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas).

Efetivamente, estabelece o artigo 145.º-H/1 do RGICSF de 2014 que cabe ao Banco de Portugal, a seleção dos "ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição", sem prejuízo das proibições de transferência de obrigações do banco resolvido para o banco de transição, estabelecidas no n.º 2 desse artigo 145.º-H e relacionadas com a própria natureza das obrigações em causa.

O mesmo se prevê no artigo 40.º/1 da Diretiva 2014/59/UE e no artigo 154.º-Q/1 do RGICSF, na redação introduzida pela Lei n.º 23-A/2015, em transposição da referida Diretiva ("RGICSF de 2015").

Assim, deve a Autoridade de Resolução assegurar, na composição do acervo de ativos e de passivos a transferir para a instituição de transição, o equilíbrio exigido pelo artigo 145.º-H/8 do RGICSF de 2014 (ou pelo artigo 145.º-Q/7 do RGICSF de 2015), ou seja, que "o valor total dos passivos [...] a transferir para o banco de transição não pode exceder o valor total dos ativos transferidos da instituição de crédito resolvida, acrescido, sendo caso disso, dos fundos provenientes do Fundo de Resolução [...]".

O próprio Direito Europeu garante uma ampla margem de discricionariedade da Autoridade de Resolução na delimitação do perímetro de ativos e passivos a transferir do banco resolvido para o banco de transição (cf. Considerando 89 da Diretiva 2014/59/UE).

Com efeito, estatui o artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014 o seguinte:

"Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

a) Transferir outros ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição;

b) Transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária".

O referido artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014, não exige que, no ato de resolução, seja explicitada a possibilidade de, posteriormente, serem retransmitidos ativos e/ou passivos entre o banco resolvido e o banco de transição, sendo que, em qualquer caso, tal foi incluído pelo Banco de Portugal na Medida de Resolução [cf. facto provado 2].

Como resulta do considerando 52 da Diretiva, "quando uma instituição entra em situação de insolvência, é importante que as perdas sejam reconhecidas. A avaliação dos ativos e passivos das instituições em situação de insolvência deverá basear-se em pressupostos justos, prudentes e realistas no momento em que os instrumentos de resolução são aplicados. Todavia, o valor dos passivos não deverá ser afetado na avaliação pela situação financeira da instituição''

A regra de alocação de perdas aos acionistas e credores da instituição resolvida é ainda concretizada pelo princípio ínsito na Diretiva, no respetivo artigo 101.º/2, de que "o mecanismo de financiamento da resolução não pode ser utilizado diretamente para absorver as perdas de uma instituição ou de uma entidade referida no artigo 1.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d) [onde vem referida a instituição de transição], nem para recapitalizar essa instituição ou entidade".

Decorre do afirmado que não cabe ao Fundo de Resolução suportar perdas ou recapitalizar uma instituição de transição devido a perdas que devam ser suportadas pelos credores ou pelos acionistas da instituição resolvida.

Desta feita, "o valor dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos ativos transferidos da instituição de crédito originária" (artigo 145.º-H/8 do RGICSF de 2014 e artigo 145.º-Q/7 do RGICSF de 2015).

Da natureza do recurso

As Recorrentes configuraram o presente recurso como uma revista per saltum, para este Supremo Tribunal, nos termos do artigo 151.º do CPTA.

Resulta do artigo 150.º nº 2 e 3 do CPTA, que a "revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual", sendo que aos "factos materiais fixados pelo tribunal recorrido" é aplicado o Direito pelo Tribunal Superior.

Do referido se intui que não houve impugnação da matéria de facto, a qual se mostra estabilizada.

Vejamos o suscitado Recursivamente:

Do erro de julgamento sobre a lei temporalmente aplicável

Suscitam as Recorrentes que a lei aplicável à Deliberação Retransmissão é o RGICSF de 2015, em particular o artigo 145.º-Q/5, que transpôs o artigo 40.º/7 da Diretiva 2014/59/UE, de 15 de maio, para o ordenamento jurídico nacional, através da Lei n.º 23-A/2015, de 26 de março.

Em qualquer caso, entendeu o Tribunal a quo, e aqui se confirmará, que é aplicável ao caso o artigo 145.º-H/5 do RGICSF, na redação em vigor à data da adoção da Medida de Resolução de 03.08.2014 - o RGICSF de 2014.

Como afirmou o Tribunal o quo, "entender-se que a [Deliberação Retransmissão] só será válida se contiver os elementos que apenas vieram a ser incluídos [no RGICSF de 2015], não é correto por várias razões:

(i) Desde logo, contraria a regra geral do artigo 12.º, nº 1 do CC, segundo a qual as leis valem para o futuro;

(ii) Põe em causa o princípio da estabilidade da ordem jurídica e da consolidação dos atos;

(iii) Exige do Banco de Portugal algo que é manifestamente impossível de cumprir e que é a previsão de qual será a lei que vigorará no futuro. Isto é, era impossível ao Banco de Portugal, em 03.08.2014, quando deliberou pela resolução do Banco 1... prever qual seria o texto que o RGICSF iria ter em 29.12.2015; e, por último,

(iv) Entender-se que, com a entrada em vigor da Lei n.º 23-A/2015 (...), a Deliberação impugnada é inválida por a Deliberação, de 03.08.2014 não conter os elementos previstos no artigo 145.º-Q, n.º 4 da Lei n.º 23-A/2015 (...), significava, na prática, que o legislador tinha desonerado os investidores do Banco 1... de suportarem, em primeira linha, as perdas do Banco 1.... Ora, nada na Lei n.º 23-A/2015 (...) indica que o legislador tenha tido esse propósito" (p. 152 do Acórdão recorrido).

É incontornável que o próprio TJUE já decidiu esta questão afirmando que o regime europeu da retransmissão (da Diretiva 2014/59), transposto para o RGICSF pela Lei n.º 23-A/2015, não é aplicável à Deliberação Retransmissão.

Por outro lado, resulta demonstrado que a Medida de Resolução previu expressamente que os ativos e passivos então transferidos para o Banco 2... - como é o caso das obrigações objeto da Deliberação Retransmissão - poderiam vir a ser objeto de posterior retransmissão, em harmonia com o estatuído no RGICSF de 2014 (cf. facto provado 2).

Quanto à jurisprudência do TJUE sobre a inaplicabilidade da Diretiva 2014/59/UE à Deliberação Retransmissão tal já foi efetivamente tratado no âmbito dos processos n.ºs C-498 a 500/22.

Discutiu-se nesses processos a aplicabilidade das regras de divulgação e publicidade de decisões adotadas no quadro de um processo de resolução, previstas no artigo 83.º/4 da Diretiva 2014/59/UE, à Deliberação Retransmissão (em causa no processo C-500/22) e a outras duas Deliberações do Banco de Portugal da mesma data (em causa nos processos C-498 e C-499/22).

Tal como sucede com a norma do artigo 40.º/7 da Diretiva, aqui em causa, o referido artigo 83.º/4 também foi transposto para o direito nacional pela Lei n.º 23-A/2015, colocando-se a mesma questão relativa à aplicabilidade de uma regra da Diretiva que já tinha sido transposta e já estava em vigor à data da adoção da Deliberação Retransmissão de 29.12.2025, mas que ainda não vigorava à data da adoção da Medida de Resolução de 3.08.2014.

No Acórdão de 5.09.2024 (processos n.ºs C-498 a 500/22), o TJUE afirmou linearmente que "as disposições da Diretiva 2014/59 não [são] aplicáveis aos litígios nos processos principais" (n.º 91), pelo que se absteve de analisar a compatibilidade da Deliberação Retransmissão com esse regime.

Incontornavelmente, tendo o TJUE declarado no n.º 91 do referido Acórdão que as disposições da Diretiva 2014/59/UE não são aplicáveis aos litígios nos processos principais - estando em causa, num deles (C-500/22) a Deliberação Retransmissão -, a referência que, no n.º 118, é feita às "disposições relevantes do RGICSF" naturalmente que se reporta ao RGICSF na versão anterior à transposição dessa Diretiva.

Já antes as deliberações do Banco de Portugal de 29.12.2015 tinham estado no centro de outro processo de reenvio prejudicial, no qual também se colocou o tema da aplicabilidade da Diretiva 2014/59/UE (cf. processo C-504/19).

Citam-se as conclusões da Advogada-Geral Juliane Kokott tiradas nesse processo a respeito precisamente do problema da aplicabilidade do regime da Diretiva:

"59. As disposições da Diretiva 2014/59 não são aplicáveis, em razão do tempo, à retransmissão da responsabilidade para o Banco 1... pela decisão do Banco de Portugal de dezembro de 2015.

60. Recorde-se: a Diretiva 2014/59 entrou em vigor em 2 de julho de 2014. Em agosto de 2014, o Banco de Portugal criou, para efeitos da resolução do Banco 1..., o Banco 2... e transferiu para este, entre outros, os passivos que a demandante invoca no processo principal. O prazo de transposição da Diretiva 2014/59 expirou em 31 de dezembro de 2014. Em dezembro de 2015 foi adotada a decisão do Banco de Portugal de retransmitir a responsabilidade controvertida para o Banco 1... com efeitos a 3 de agosto de 2014.

61. No entanto, a retransmissão dos passivos para o Banco 1..., em dezembro de 2015, deve ser entendida como um elemento não autónomo da medida de saneamento «criação da instituição de transição Banco 2...», que já tinha sido decidida em agosto de 2014 e, portanto, antes de decorrido o prazo de transposição da Diretiva 2014/59. A necessidade desta análise conjunta é corroborada pelo facto de que seria artificial apreciar isoladamente as medidas de saneamento individuais apenas com base na data da sua adoção, apesar de as mesmas serem, na realidade, materialmente conexas e se destinarem ao mesmo fim (...).

62. Esta ideia transparece do artigo 40.º, n.s 7. da Diretiva 2014/59. Esta disposição faz depender a admissibilidade da retransmissão dos passivos (...) - uma medida que, no caso vertente, foi adotada depois de decorrido o prazo de transposição da diretiva - do facto de esta possibilidade já estar prevista no meio pelo qual se procedeu à criação do banco de transição - que ocorreu antes de decorrido o prazo de transposição. (...) Se se pretendesse examinar a retransmissão à luz do artigo 40.º, n.º 7, da Diretiva 2014/59. isso equivaleria a deduzir dessa diretiva exigências concretas para a decisão de agosto de 2014. embora seja evidente que. nessa data, o prazo de transposição ainda não tinha expirado. Por conseguinte, não é possível proceder a uma consideração separada das medidas individuais. Esta conclusão vale independentemente do facto de, no caso vertente, os requisitos do artigo 40.º, n.º 7, da Diretiva 2014/59 terem sido efetivamente respeitados (...)".

No subsequente Acórdão do TJUE de 29.04.2021, proferido no processo C-504/19, a questão da inaplicabilidade do regime da Diretiva às Deliberações do Banco de Portugal de 29.12.2015 foi encarada como pacífica, de tal forma que o Tribunal nem se ocupou com a análise da compatibilidade dos atos do Banco de Portugal em causa com o referido regime da Diretiva 2014/59/UE, designadamente com o artigo 40.º/7, não pondo em causa as conclusões da Advogada-Geral supra transcritas.

Em síntese, o TJUE já confirmou a inaplicabilidade da Diretiva 2014/59/UE à Deliberação Retransmissão.

Assim, quanto à aplicabilidade do RGICSF de 2014, decidiu bem o Tribunal a quo ao concluir que a validade da Deliberação Retransmissão se afere à luz do artigo 145.º H/5 do RGICSF de 2014 e não do artigo 145.º-Q/4 e 5 do RGICSF de 2015, que resulta da transposição do artigo 40.º/7 da Diretiva 2014/59/UE.

Na realidade, à data da adoção da Medida de Resolução (agosto de 2014) vigorava o RGICSF com a redação do Decreto-Lei n.º 114-A/2014, de 1 de agosto.

Previa-se, então, no respetivo artigo 145.º-H/5:

"Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

a) Transferir outros ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição;

b) Transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária".

Esta norma vigorava desde 2012, tendo sido aditada ao RGICSF pelo Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10 de fevereiro, que instituiu o regime da resolução bancária no ordenamento jurídico nacional.

Assim, o artigo 145.º-H/5 não resultou da transposição parcial da Diretiva 2014/59/UE operada através do Decreto-Lei n.º 114-A/2014, que a manteve intocada.

À data da adoção da Medida de Resolução estava já em vigor a Diretiva 2014/59/UE, mas não estava ainda esgotado o prazo para a sua transposição pelos Estados-Membros, o que só ocorreu em 31.12.2014 (cf. artigo 130.º da Diretiva 2014/59/UE).

Sobre a retransmissão de ativos e passivos inicialmente transferidos para um banco de transição, prevê-se no artigo 40.º/7 da Diretiva que:

"As autoridades de resolução podem voltar a transferir ações ou outros instrumentos de propriedade ou ativos, direitos ou passivos da instituição de transição numa das seguintes circunstâncias:

a) A possibilidade de voltar a transferir determinadas ações ou instrumentos de propriedade, ativos, direitos ou passivos está expressamente prevista no meio pelo qual a transferência foi efetuada;

b) As ações ou outros instrumentos de propriedade, ativos, direitos ou passivos em causa não se inserem de facto no âmbito das categorias, ou não cumprem as condições previstas para a transferência de ações ou outros instrumentos de propriedade, ativos, direitos ou passivos especificados no meio pelo qual a transferência foi efetuada.

Essa devolução pode ser efetuada em qualquer momento e deve cumprir todas as outras condições estabelecidas nesse meio para os devidos efeitos"

O artigo 40.º/7 da Diretiva 2014/59/UE foi transposto para o ordenamento jurídico nacional através da Lei n.º 23-A/2015, que aditou ao RGICSF o artigo 145.º-Q/4 e 5, onde se estabelece que:

"4. Após a transferência prevista nos n.ºs 1 e 2 do artigo 145.º, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

(...)

c) Devolver à instituição de crédito objeto de resolução direitos e obrigações que haviam sido transferidos para a instituição de transição ou devolver a titularidade de ações ou de títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução aos respetivos titulares no momento da deliberação prevista no n.º 1 do artigo 145.º, não podendo a instituição de crédito objeto de resolução ou aqueles titulares opor-se a essa devolução, desde que estejam reunidas as condições previstas no número seguinte.

5. A transferência prevista na alínea c) do número anterior só pode ser efetuada quando tal esteja expressamente previsto na decisão do Banco de Portugal prevista nos n.ºs 1 e 2 do artigo 145.º, quando as condições de transferência dos direitos, obrigações, ações e títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução aí previstas não se verifiquem ou quando aqueles direitos, obrigações, ações e títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução não se insiram nos critérios para a transferência aí definidos".

Reitera-se, em qualquer caso, que esta norma não existia à data da adoção da Medida de Resolução do Banco 1... de 3.08.2014, mas já vigorava a 29.12.2015, data em que foi adotada a Deliberação Retransmissão.

Sublinha-se que o Banco de Portugal não admitiu a aplicabilidade do RGICSF de 2015.

No entanto, as Recorrentes dão especial ênfase ao facto de a Deliberação Retransmissão conter uma referência ao "Capítulo III do título VIII do RGICSF", que corresponde à sistemática introduzida pela Lei n.º 23-A/2015, alegando que o Banco de Portugal teria, dessa forma, admitido a aplicação do RGICSF de 2015 (cf. n.ºs 49 e ss. das alegações de recurso).

Afirmam as Recorrente que, se um tribunal considerar que não é aplicável o RGICSF de 2015, como foi essa a lei aplicada pelo Banco de Portugal, "terá de anular o ato, porque eivado de erro sobre os pressupostos de direito" (cf. n.º 57 das alegações de recurso).

Não se reconhece que assim seja.

Com efeito, a referência genérica ao "Capítulo III do título VIII do RGICSF" na Deliberação Retransmissão não consubstancia uma admissão de aplicabilidade do RGICSF de 2015, mas singelamente a identificação do regime da resolução, sendo que e em qualquer caso, o Tribunal não está vinculado à indicação normativa feita pela Administração.

O que é certo é que o artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015 é inaplicável à situação controvertida, não podendo a validade da Deliberação Retransmissão aferir-se à sua luz, sendo que esta disposição veio introduzir novas condições de validade que se reportam à Medida de Resolução, o que já havia ocorrido ao abrigo da lei anterior.

Sublinha-se que a Deliberação Retransmissão não constitui um "facto novo", antes se inserindo num procedimento já em curso, sendo incontornável que à data da adoção da Medida de Resolução (agosto de 2014) vigorava o RGICSF com a redação do Decreto-Lei n.º 114-A/2014.

Previa-se, então, no respetivo artigo 145.º-H/5, que, após a medida de resolução, "o Banco de Portugal pode, a todo o tempo: (...) b) Transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária”.

Esta disposição já vigorava desde 2012, tendo sido aditada ao RGICSF pelo Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10 de fevereiro, que instituiu o regime da resolução bancária no ordenamento jurídico nacional, e não exigia a expressa previsão da possibilidade de retransmissão no ato de resolução.

Posteriormente, em março de 2015, a Lei n.º 23-A/2015 veio introduzir, no artigo 145.º-Q/5 do RGICSF, a exigência de que a possibilidade de retransmissão esteja expressamente prevista no ato de resolução.

Sendo a Deliberação Retransmissão uma consequência da Medida de Resolução regulada pela lei anterior, não pode ter-se como "facto novo" para efeitos da aplicação do RGICSF de 2015.

Foi o que se concluiu no Acórdão recorrido, ao se afirmar que só "os resoluções bancárias que eventualmente o Banco de Portugal venha a adotar, na vigência desta lei [n.º 23-A/2015], têm de cumprir os pressupostos nela estabelecidos, designadamente os requisitos para poder proceder à retransmissão de ativos e passivos entre a instituição de transição e o Banco resolvido".

Há pois uma manifesta indissociabilidade entre o ato de resolução e o ato de retransmissão, sendo que a Medida de Resolução procedeu à delimitação inicial do universo de ativos e passivos e a Deliberação Retransmissão veio ajustar esse mesmíssimo perímetro, face ao conhecimento superveniente de informação que não foi considerada na sua delimitação inicial.

Aliás, o 145.º-H/8 do RGICSF de 2014, a que corresponde o artigo 145.º-Q/7 do RGICSF de 2015, exige o equilíbrio patrimonial do banco de transição, impondo que não sejam transferidos passivos de valor superior ao ativo transferido.

A Medida de Resolução e a Deliberação Retransmissão não são juridicamente autónomas e independentes, são dois momentos da regulação da mesma questão material de fundo e no quadro do mesmo procedimento de resolução

Como afirmou a Advogada-Geral Kokott, nas conclusões citadas (processo C-504/19), a Deliberação Retransmissão configura "um elemento não autónomo da medida de saneamento «criação da instituição de transição Banco 2...»", mais sublinhando que "seria artificial apreciar isoladamente as medidas de saneamento individuais apenas com base na data da sua adoção, apesar de as mesmas serem, na realidade, materialmente conexas e se destinarem ao mesmo fim".

Perante a indissociabilidade entre a Medida de Resolução e a Deliberação Retransmissão, torna-se claro que o RGICSF de 2015 não pode ser aplicável, pois que a segunda parte do artigo 12.º/2 do Código Civil só permite a aplicação imediata da lei nova quando esta dispuser sobre o conteúdo de relações jurídicas "abstraindo dos factos que lhes deram origem", no caso, a Medida de Resolução.

Reitera-se, a Medida de Resolução, praticada ao abrigo do RGICSF de 2014, mantém os seus efeitos, incluindo o poder de retransmissão nela integrado, independentemente da posterior alteração legislativa.

Não merece, pois, censura, a conclusão do Tribunal o quo de que fazer depender a validade da Deliberação Retransmissão dos elementos que apenas vieram a ser incluídos no artigo 145.º-Q/5 do RGICSF pela Lei n.º 23-A/2015 "contraria a regra geral do artigo 12.º, n.º 1 do CC, segundo a qual as leis valem para o futuro", e exige "do Banco de Portugal algo que é manifestamente impossível de cumprir e que é a previsão de qual será a lei que vigorará no futuro", pois que a ausência de um regime transitório impõe a aplicabilidade do RGICSF de 2014.

Mais uma vez, como se afirmou no Acórdão Recorrido, "o legislador, nas disposições transitórias, nada disse quanto à aplicação da lei a factos passados e já consolidados na ordem jurídica. Por conseguinte, a Lei n.º 23-A/2015, de 26.03, só se aplica a factos que venham a ocorrer na sua vigência. Quer isto dizer que, as resoluções bancárias que eventualmente o Banco de Portugal venha a adotar, na vigência desta lei, têm de cumprir os pressupostos nela estabelecidos, designadamente os requisitos para poder proceder à retransmissão de ativos e passivos entre a instituição de transição e o Banco resolvido".

Afirmam ainda as Recorrentes que o Acórdão recorrido, ao concluir pela aplicabilidade do artigo 145.ºH/5 do RGICSF de 2014, "permitiu (...) (i) que fosse o próprio Banco de Portugal a determinar, por ato administrativo, a lei aplicável a um ato administrativo posterior e, portanto, (ii) que fosse afinal o próprio Banco de Portugal a determinar as condições de validade da Deliberação Retransmissão, em manifesta violação do princípio da legalidade".

Em qualquer caso, quando o Acórdão recorrido se refere à Medida de Resolução como um ato consolidado na ordem jurídica, não estava, naturalmente, a dizer que foi o Banco de Portugal a "determinar" a lei aplicável.

O que o Tribunal o quo fez singelamente, foi aplicar as regras gerais de sucessão de leis no tempo, ao caso concreto.

Tendo verificado que a Medida de Resolução, praticada em agosto de 2014, constituiu uma situação jurídica cujos efeitos se projetam no tempo, incluindo a possibilidade de retransmissão, concluiu que a lei superveniente não pode alterar retrospetivamente as condições de validade desses efeitos.

Contestam ainda as Recorrentes a circunstância do Tribunal a quo ter entendido que o artigo 145.º-Q do RGICSF de 2015 apenas se aplica a resoluções e consequentes atos de resolução, adotados após a entrada em vigor da Lei n.º 23-A/2015.

Afirmam as Recorrentes que "a plena aplicabilidade das normas ficaria dependente de um facto futuro pelo qual o Banco de Portugal voltaria a resolver outro banco" e isso “representa (...) uma afronta à vontade do legislador".

Em qualquer caso, tendo-se concluído pela inaplicabilidade do artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015 à Medida de Resolução e, consequentemente, à Deliberação Retransmissão, é irrelevante que a Lei n.º 23-A/2015 tenha vindo completar a transposição da Diretiva.

Aliás, o TJUE declarou aceitável e válida a transposição faseada da Diretiva 2014/59/UE para o ordenamento jurídico nacional (cf. o Acórdão C-83/20, justamente a propósito da transposição parcial da Diretiva pelo Decreto-Lei n.º 114-A/2014).

Em bom rigor, a Medida de Resolução já estabelecia, desde agosto de 2014, que quaisquer passivos transferidos para o Banco 2... podiam ser objeto de retransmissão para o Banco 1... (cf. facto provado 2), em face do que se conclui, tal como o Acórdão recorrido, que o artigo 145.ºQ/5 do RGICSF de 2015 não é aplicável à retransmissão.

Do erro de julgamento por violação dos pressupostos legais da retransmissão previstos no RGICSF e na Diretiva 2014/59/UE

No capítulo 2. das suas alegações de recurso, as Recorrentes alegam que o Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento por, em consequência de ter considerado inaplicável o artigo 145.º-Q do RGICSF de 2015, não ter aplicado essa norma e ter concluído que a Deliberação Retransmissão não viola o RGICSF, nem é incompatível com o disposto no artigo 40.º/7 da Diretiva 2014/59/UE.

As Recorrentes alegam que o artigo 145.º-Q/5 do RGICSF prevê três requisitos alternativos para o exercício do poder de retransmissão pelo Banco de Portugal:

(i) que a possibilidade de retransmissão se encontre expressamente autorizada na medida de resolução;

(ii) que não se verifiquem as condições estabelecidas nessa medida para a transmissão dos referidos direitos e obrigações; ou

(iii) que tais direitos e obrigações não se enquadrem nos critérios de transferência definidos nessa mesma medida.

Como se viu já, o artigo 145.º-Q do RGICSF de 2015 não é aplicável em face do que o Acórdão recorrido não padece de erro de julgamento por não ter aplicado a referida norma.

Do efeito direto da Diretiva 2014/59/UE

A tese subsidiária das Recorrentes, aponta no sentido do efeito direto da Diretiva 2014/59/EU.

A partir do momento em que se entendeu que o artigo 40.º/7 da Diretiva 2014/59/UE seria temporalmente inaplicável, perde utilidade analisar o suscitado.

Ainda assim, sempre se dirá que o requisito formal supostamente previsto no artigo 40.º/7 da Diretiva 2014/59/UE se reporta, nos próprios termos dessa disposição, "ao meio pelo qual a transferência foi efetuada", ou seja, à medida de resolução.

No caso dos autos, reitera-se, a Medida de Resolução foi adotada a 3.08.2014, quando o prazo de transposição da Diretiva 2014/59/UE (31.12.2014) ainda não se encontrava esgotado.

À data de 3.08.2014, a Diretiva não produzia efeito direto nem vinculava o Estado Português (ou o Banco de Portugal), nos termos pretendidos pelas Recorrentes.

A circunstância de, à data da Deliberação Retransmissão (29.12.2015), o prazo de transposição já se encontrar esgotado não altera este estado de coisas.

Com efeito, e em linha com a jurisprudência constante do TJUE, o efeito direto de uma diretiva projeta-se sempre para o futuro, abrangendo apenas os atos praticados após o termo do prazo de transposição, não retroagindo para impor requisitos a atos anteriormente adotados - cf., nomeadamente, os Acórdãos Ratti, processo C-148/78, par. 43 e 44, e Kolpinghuis Nijmegen, processo C-80/86, par. 15, bem como, em termos gerais, o princípio da segurança jurídica que o TJUE tem reiteradamente afirmado como limite ao efeito direto das diretivas (cf. Acórdão Adeneler, processo C-212/04, par. 110).

Não produzindo a Diretiva efeito direto em 3.08.2014, ela não pode, em 29.12.2015, ser invocada para impor que a Medida de Resolução adotada naquela data anterior devesse ter cumprido requisitos que então não se lhe aplicavam.

Recorde-se, uma vez mais, a jurisprudência firmada pelo TJUE no Acórdão BPC Lux (processo C- 83/20, par. 22 e 64), em que se concluiu expressamente que, "segundo jurisprudência constante, antes de expirar o prazo de transposição de uma diretiva, os Estados-Membros não podem ser acusados de ainda não terem adotado medidas de implementação desta diretiva para a sua ordem jurídica" e que, por isso, "a República Portuguesa não pode ser acusada de na data em que foi adotada a Medida de Resolução, isto é, em 3 de agosto de 2014, não ter adotado medidas de implementação desta diretiva na sua ordem jurídica".

Em síntese, tendo-se concluído pela inaplicabilidade do artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015 à avaliação da validade da Medida de Resolução, importa igualmente afirmar que, pelas mesmas razões, se conclui pela inaplicabilidade direta do artigo 40.º/7 da Diretiva.

Do dever de interpretação conforme do artigo 145.ºH/5 do RGICSF de 2014 com a Diretiva 2014/59/UE

Também subsidiariamente, alegam as Recorrentes que mesmo que se considere aplicável o artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014, ainda assim, a Deliberação Retransmissão terá violado esta disposição, tendo o Acórdão recorrido incorrido em erro de julgamento ao ter concluído diversamente.

Segundo as Recorrentes, à data da adoção da Medida de Resolução do Banco 1..., em 03.08.2014, a Diretiva 2014/59/UE já se encontrava em vigor, ainda que o prazo de transposição estivesse então em curso e só tenha terminado em 31.12.2014.

Por força dessa circunstância, as Recorrentes invocam que, sendo o artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014 aplicável, o Banco de Portugal tinha a obrigação de interpretar a norma em termos conformes com o direito europeu, isto é, à luz do artigo 40.º/7 da Diretiva 2014/59/UE, por força do princípio do primado do direito da União refletido no artigo 8.º da Constituição.

Mais invocam as Recorrentes, que o artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014 deveria ter sido interpretado no sentido de que só é admissível proceder a uma retransmissão se o ato de resolução identificasse os concretos passivos sujeitos a retransmissão, as suas condições e objetivos e a moldura temporal dentro da qual poderia ocorrer a retransmissão, como decorreria do artigo 40.º/7 da Diretiva 2014/59/UE.

Finalmente, as Recorrentes afirmam ainda que a desconsideração pelo Banco de Portugal e pelo Tribunal o quo do artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015, conforme transposto pela Diretiva 2014/59/UE através da Lei n.º 23-A/2015, equivaleria a uma “verdadeira fraude à vontade do legislador europeu, pois que redundaria em permitir que, por via de transposições parciais, os legisladores nacionais criassem regimes paralelos e contrários ao regime europeu, assim frustrando os seus objetivos".

Não se reconhece que assim seja. Com efeito, a 3.08.2014 não vigorava qualquer dever de interpretação conforme com a Diretiva.

É jurisprudência pacífica do TJUE que "a obrigação geral de os tribunais nacionais interpretarem o direito interno conforme à diretiva só existe a partir do termo do respetivo prazo de transposição" - cf. Acórdão Adeneler, processo C-212/04, par. 115; no mesmo sentido, por exemplo, o Acórdão Volkmar Klohn, processo C-167/17, par. 45.

Efetivamente, como também esclareceu o TJUE [Acórdão Adeneler], a obrigação de interpretação conforme foi concebida “para o caso de uma disposição de uma diretiva não ter efeito direto, quer porque a disposição pertinente não é suficientemente clara, precisa e incondicional para produzir esse efeito quer por o litígio é exclusivamente entre particulares" (cf. par. 113).

Em concreto, reitera-se, em 3.8.2014, a Diretiva 2014/59/UE era insuscetível de produzir efeito direto pela singela razão que o prazo de transposição ainda estava em curso.

Admitir que o Tribunal o quo estaria obrigado a interpretar o artigo 145.º-H/5 do RGICSF, que foi aplicado no dia 3.08.2014 pelo Banco de Portugal, em conformidade com o artigo 40.º/7 da Diretiva 2014/59/UE, tratar-se-ia de uma aberração jurídica, pois que equivaleria a sancionar o legislador português por não ter adotado antecipadamente um regime europeu num momento em que este não o vinculava.

Como evidenciou o TJUE no Acórdão BPC Lux, processo C-83/20 - tirado no contexto de uma ação de impugnação da Medida de Resolução do Banco 1... -, "segundo jurisprudência constante, antes de expirar o prazo de transposição de uma diretiva, os Estados-Membros não podem ser acusados de ainda não terem adotado medidas de implementação desta diretiva para a sua ordem jurídica (Acórdãos de 18 de dezembro de 1997, Inter-Environnement Wallonie, C- 129/96, EU:C:1997:628, n. o Milev, C-439/16 PPU, EU:C:2016:818, n. o 43, e de 27 de outubro de 2016, 30 e jurisprudência referida)".

Pode assim concluir-se que à data da adoção da Medida de Resolução de 3.08.2014 o Banco de Portugal não estava obrigado a proceder a uma interpretação por antecipação do direito nacional conforme com o referido direito europeu ainda em prazo para a sua transposição, pelo que, correspondentemente, não estava o Tribunal a quo obrigado a validar os requisitos da Deliberação Retransmissão, reportados ao ato inicial de resolução, vinculado a esse mesmo dever de interpretação conforme.

Além disso, não lograram as Recorrentes demonstrar que o objeto e objetivo da Diretiva 2014/59/UE tenha ficado comprometido pela decisão controvertida.

O próprio TJUE, no Acórdão BPC Lux (processo C-83/20), confrontado com a questão de saber se a transposição parcial da Diretiva 2014/59/UE pelo Decreto-Lei n.º 114-A/2014, designadamente na parte em que adotou o princípio no creditor worse-off, apenas para os credores e não também para os acionistas, como previsto na Diretiva, afirmou que "a não conformidade de disposições transitórias do direito nacional com [a] diretiva ou a não transposição de determinadas disposições da diretiva não compromete obrigatoriamente o resultado nela prescrito", tendo ainda concluído que o resultado da Diretiva 2014/59/UE não foi seriamente comprometido.

Correspondentemente, concluiu este mesmo STA que "a legislação nacional em crise não comprometeu, nem se mostra suscetível de comprometer seriamente a realização do 'resultado prescrito' pela Diretiva 2014/59/UE" (cf. Acórdão de 09.03.2023, processo n.º 2586/14.3).

Em qualquer caso, para que não subsistam quaisquer dúvidas, reafirmam-se os objetivos da Diretiva 2014/59/EU:

(i) assegurar a estabilidade do sistema financeiro e a confiança no mesmo (considerandos 1 a 5);

(ii) garantir a continuidade das funções críticas das instituições de crédito [considerando 45 e artigo 31.º, n.º 2, alínea a)];

(iii) proteger os depositantes [artigo 31.º, n.s 2, alínea d)];

(iv) proteger o erário público e os contribuintes, através da alocação das perdas da instituição de crédito resolvido aos seus acionistas e credores [considerando 49 e artigo 34.º, n.º 1, alíneas a) e b)].

Impedir o Banco de Portugal de exercer o poder de retransmissão perante os dados do caso dados como provados, comprometeria os objetivos da Diretiva, ao privar a Autoridade de Resolução de um instrumento essencial para garantir a adequada repartição das perdas e a estabilidade da instituição de transição.

Em conclusão, ficou claro que não merece censura, também no item vindo de analisar, o Acórdão Recorrido.

Do erro de julgamento por violação do regime da revogação consagrado no CPA

Alegam as Recorrentes que, no Acórdão recorrido, o Tribunal o quo desconsiderou que "o Deliberação Retransmissão consubstancia um ato administrativo de segundo grau, necessariamente inserido num novo procedimento administrativo, que revoga parte dos efeitos de um ato administrativo anterior (a Medida de Resolução) e com o qual não se confunde".

Entendem as Recorrentes que o Acórdão recorrido violou o regime geral aplicável à revogação de atos administrativos:

(i) por não ter considerado que a Deliberação Retransmissão constitui um ato de revogação;

(ii) porque ela corresponderia efetivamente a uma revogação (parcial) da Medida de resolução, que viola os pressupostos legais do exercício do poder de revogação, uma vez que, alegadamente, essa faculdade não estaria especificamente prevista na Medida de Resolução, conforme seria exigido pela alínea d) do artigo 167.º/2 do CPA.

Insistem ainda as Recorrentes, a título subsidiário, que não era impossível cumprir - a posteriori - a previsão do artigo 145.º-Q do RGICSF de 2015, já que "o Banco de Portugal podia ter alterado a Medida de Resolução por forma a incluir uma previsão expressa e especificada do poder de retransferência".

Da inadmissível suscitação de uma questão nova em fase de recurso

Vem recursivamente suscitado o facto da "Decisão Recorrida [ser] omissa quanto à natureza revogatória da Deliberação Retransmissão".

A referida questão não foi suscitada pelas Autoras dos processos prioritários objeto de decisão, nem foi suscitada pelas ora Recorrentes, que nunca alegaram na respetiva ação a suposta invalidade da Deliberação Retransmissão por violação das regras do CPA aplicáveis aos atos revogatórios.

É pacifico na jurisprudência dos tribunais administrativos, que nas ações administrativas de impugnação de ato, as alegações de recurso não são o momento para reconfigurar a causa de pedir através da invocação de novos vícios, que não foram conhecidos pelo Tribunal a quo.

Nesse sentido, já esclareceu este STA que "os recursos servem para impugnar uma anterior decisão judicial, pelo que o seu objeto fica delimitado pelo decidido na sentença recorrida, não podendo o tribunal de recurso apreciar questões que nela não tenham sido apreciadas, com exceção de questões do conhecimento oficioso (...). Têm em vista a modificação dessas decisões e não criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do Tribunal de que se recorre, visto implicar a sua apreciação a preterição de um grau de jurisdição" (Acórdão de 04.05.2022, Proc.º 0109/17.1BEMDL).

Do mesmo modo, também o Supremo Tribunal de Justiça já sustentou que "[o]s recursos são meios a usar para obter a reapreciação de uma decisão mas não para obter decisões de questões novas, isto é, de questões que não tenham sido suscitadas pelas partes perante o tribunal recorrido", pelo que "[a]s questões novas não podem ser apreciadas, quer em homenagem ao princípio da preclusão, quer por desvirtuarem a finalidade dos recursos: destinam-se a reapreciar questões e não a decidir questões novas, por tal apreciação equivaler a suprir um ou mais graus de jurisdição, prejudicando a parte que ficasse vencida" (Acórdão de 08.10.2020, Proc.º 4261/12).

Em formulação mais recente, considerou o mesmo Supremo Tribunal de Justiça que "[constitui uma regra geral do regime dos recursos que estes não podem ter como objeto a decisão de questões novas, que não tenham sido especificamente tratadas na decisão de que se recorre, mas apenas a reapreciação, em outro grau, de questões decididas pela instância inferior. A reapreciação constitui um julgamento parcelar sobre a validade dos fundamentos da decisão recorrida, como remédio contra erros de julgamento, e não um julgamento sobre matéria nova que não tenha sido objeto da decisão de que se recorre" (Acórdão de 16.01.2025, Proc.º 5814/21).

Assim, sem necessidade de acrescida argumentação ou Fundamentação, entende-se que o suscitado vicio não carece de apreciação em decorrência da inadmissibilidade de ser suscitada recursivamente questão nova.

Subsidiariamente: a improcedência do alegado erro de julgamento

Suscita-se recursivamente que não foi cumprido o regime da revogação administrativa do CPA na Deliberação Retransmissão.

Como decidiu o Tribunal a quo, nos termos do regime da resolução bancária na versão temporalmente aplicável ao caso dos autos (o RGICSF de 2014), o Banco de Portugal pode, a todo o tempo, transferir entre o banco de transição e a instituição de crédito originária ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão.

Assim, independentemente de se entender o ato de retransmissão de ativos ou passivos como uma revogação do ato inicial de resolução ou como algo diverso, é o regime do RGICSF o aplicável, designadamente o artigo 145.º-H do RGICSF de 2014, tal como decidido no Acórdão recorrido.

Está singelamente em causa uma atuação que se fundamenta num comando legal expresso, um instrumento próprio e autossuficiente da resolução bancária cuja finalidade é reajustar o perímetro inicial de ativos e passivos, com efeitos reportados ao momento inicial da resolução, sempre que isso se revele necessário para assegurar a prossecução das finalidades públicas da resolução, nomeadamente a proteção contra o risco sistémico, a salvaguarda dos interesses dos contribuintes e do erário público e a confiança dos depositantes (cf. artigo 145.º-A do RGICSF de 2014), só alcançáveis através da estabilidade do balanço do banco de transição, sob pena de se frustrar a Medida de Resolução.

Com efeito, o poder de retransmissão constitui uma peça de fecho da resolução, concebida pelo legislador para garantir a exequibilidade e operacionalidade plena do ato de resolução, permitindo a neutralização dos efeitos negativos potencialmente decorrentes desse contexto para as finalidades públicas da resolução e, em particular, para a estabilidade do balanço do banco de transição.

As normas do RGICSF que preveem o poder de retransmissão, nas versões de 2014 e de 2015, expressam a opção do legislador nacional e europeu por um regime de flexibilidade, que assegure, a todo o tempo, nomeadamente até à entrada em liquidação do banco resolvido e à venda do banco de transição, a adesão do perímetro da transferência inicial de ativos e passivos à realidade económica e jurídica efetiva, reconhecendo que a decisão inicial se forma sob constrangimentos irremovíveis de tempo e de informação.

Os atos praticados ao abrigo do poder de retransmissão, como a Deliberação impugnada, constituem um tipo normativo sui generis, específico e próprio do regime da resolução, cujo regime resulta e se esgota no RGICSF, à luz do princípio lex specialis derogat legi generali.

Atente-se, no entanto, que apesar dos pontos de contacto quanto a alguns dos efeitos que possam partilhar, é inequívoco que o exercício do poder de retransmissão e o exercício do poder revogatório são figuras distintas e autónomas.

A revogação recai sobre o ato primário enquanto declaração da vontade administrativa, modificando-o com base em razões de mérito ou oportunidade, decorrentes de uma nova perspetiva sobre o interesse público em presença.

Na retransmissão, a intervenção administrativa não recai sobre o ato de resolução em si, não o elimina ou substitui, visando antes alinhar apenas o perímetro de ativos e passivos com os pressupostos e critérios, normativos ou administrativos, que já eram intrínsecos à própria Medida de Resolução.

Assim, ao contrário do que acontece com a revogação, a retransmissão deixa o ato de resolução com o mesmo conteúdo que teria se a informação relevante e completa fosse conhecida à data e pudesse ter sido ponderada.

Em conclusão, tratam-se de figuras distintas e independentes entre si e que a própria natureza, finalidades e efeitos do poder de retransmissão impedem a sua recondução ao referido regime revogatório do CPA.

As eventuais possíveis afinidades entre o ato de retransmissão adotado no quadro de um processo de resolução e as figuras típicas de revisão do ato administrativo não permitem sustentar a importação para este domínio dos condicionalismos aplicáveis à revogação, sendo que o princípio da especialidade impõe o reconhecimento do carácter autossuficiente do poder de retransmissão.

Da Deliberação Retransmissão como ato revogatório

No mesmo sentido, tendo ficado demonstrado que a Deliberação Retransmissão resulta do acionamento de um poder próprio do regime da resolução, distinto e especial face às diferentes figuras por que se opera a revisão de atos administrativos, importa referir que o ajustamento da Medida de Resolução operada pela Deliberação Retransmissão não teve por base juízos de oportunidade ou de conveniência, ao contrário do que se afirma no recurso.

Tal como o Tribunal o quo concluiu, a respeito da apreciação do vício da violação do princípio da proporcionalidade, "caso fossem conhecidos os dados referentes à sobrevalorização de ativos do Banco 1..., na data em que o Banco 1... foi resolvido, isto é, em 03.08.2014, as 5 séries de obrigações sénior não teriam sido transferidas para o Banco 2... como foram".

Em síntese, a Deliberação Retransmissão não é um ato de revogação ainda que parcial da Medida de Resolução, não merecendo o Acórdão recorrido qualquer censura quanto à suposta omissão de consideração do regime previsto no artigo 167.º do CPA.

Subsidiariamente: Da compatibilidade da Deliberação Retransmissão com o regime do CPA

Invocam as Recorrentes que "a reserva do poder de retransmissão constante da Medida de Resolução é absolutamente genérica, constituindo um verdadeiro “cheque em branco” que o Banco de Portugal conferiu a si próprio", o que seria contrário às exigências do supostamente aplicável artigo 167.º/2, alínea d), do CPA.

Como se viu já, a Medida de Resolução é, por oposição a um ato constitutivo de direitos, um ato precário, como decorre da natureza do ato e o quadro legal aplicável, o que determina a inaplicabilidade do n.º 2 do artigo 167.º do CPA.

Como se discorreu já, é o próprio artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF de 2014, e a própria Medida de Resolução (cf. facto provado 2) a preverem a possibilidade de o Banco de Portugal proceder à retransferência de ativos e passivos de e para o banco de transição, sempre que isso for necessário para garantir o equilíbrio do balanço do banco de transição.

As Recorrentes afirmam ainda que a reserva de revogação teria de ter uma "concreta especificação - ainda que mínima - dos ativos e dos passivos suscetíveis de ser objeto da aludida decisão de retransmissão".

Como se afirmou já, a Diretiva 2014/59/UE não é aplicável, sendo que é o RGICSF de 2014 o regime legal que regula primordialmente o procedimento de retransmissão, de acordo com o qual não é exigível que o ato de resolução preveja os concretos passivos potencialmente objeto de retransmissão.

Deste modo, o CPA a ser aplicado, sempre o seria a título meramente supletivo, nomeadamente, a regra da alínea d) do n.º 2 do artigo 167.º do CPA.

Em síntese, mesmo que a Deliberação Retransmissão pudesse ser configurada como um ato de revogação parcial do ato de resolução, não se mostraria violado o regime do artigo 167.º do CPA, ratificando-se o entendimento do Tribunal a quo, de acordo com o qual "era impossível ao Banco de Portugal, em 03.08.2014, quando deliberou pela resolução do Banco 1... prever qual seria o texto que o RGICSF iria ter em 29.12.2015", em face do que improcede, igualmente, o vicio vindo de analisar.

Do erro de julgamento por violação do princípio do tratamento equitativo de credores igualmente graduados

Entendem recursivamente as Recorrentes que o Acórdão recorrido errou ao ter concluído que a Deliberação Retransmissão não viola o princípio do tratamento equitativo dos credores igualmente graduados.

Afirmam ainda as Recorrentes que o Tribunal o quo errou:

"(i) por um lado, porque simplesmente afasta a priori a aplicação do princípio da igualdade;

(ii) por outro lado, porque basta-se com o facto de o Banco de Portugal ter determinado como critério de retransmissão tanto o valor das obrigações (€100.000), como o facto de as respetivas emissões terem sido dirigidas a investidores qualificados".

Mais suscitam a forma injusta, como "a conclusão da Decisão Recorrida, que aceita afinal um tratamento desigualitário e iníquo entre credores da mesma classe, não tem nem respaldo legal nem factual".

Vejamos, pontualmente o suscitado:

O regime da resolução bancária consagra o princípio do tratamento equitativo dos credores, admitindo diferenciações entre credores da mesma classe ou graduação.

As Recorrentes defendem que o regime da resolução bancária consagra o "princípio do tratamento igual dos credores da mesma classe", impondo, portanto, que todos os credores da mesma classe sejam tratados de forma igual, sem diferenciações.

Quer o legislador europeu, quer o legislador nacional, expressaram-se nos mesmos termos, no sentido de que, na resolução, a regra vigente é a do tratamento equitativo dos credores, por oposição a uma regra de tratamento igualitário, sendo admissíveis diferenciações entre credores da mesma classe.

Efetivamente, refere-se no artigo 145.º-B/l do RGICSF de 2014 o seguinte:

"Na aplicação de medidas de resolução, tendo em conta as finalidades das medidas de resolução estabelecidas no artigo anterior, procura assegurar-se que:

a) Os acionistas da instituição de crédito assumem prioritariamente os prejuízos da instituição em causa;

b) Os credores da instituição de crédito assumem de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores;

(…) ".

O artigo 145.º-D/l do RGICSF de 2015 é materialmente idêntico, o que se compreende, porque foi logo em 2014 que o legislador introduziu na lei portuguesa as exigências da Diretiva 2014/59/UE em matéria de alocação das perdas do banco resolvido e do tratamento dos respetivos credores.

Com efeito, prevê-se no artigo 34.º/1 da Diretiva que:

"Os Estados-Membros asseguram que, na aplicação dos instrumentos e no exercício dos poderes de resolução, as autoridades de resolução tomem todas as medidas adequadas para assegurar que as medidas de resolução sejam tomadas de acordo com os seguintes princípios:

a) Os acionistas da instituição objeto de resolução são os primeiros a suportar perdas;

b) Os credores da instituição objeto de resolução suportam perdas a seguir aos acionistas em conformidade com a ordem de prioridade dos créditos no quadro dos processos normais de insolvência, salvo disposição expressa em contrário na presente diretiva;

(...)

f) Salvo disposto em contrário na presente diretiva, os credores de uma mesma categoria são tratados de forma equitativa".

Assim, a lei europeia e a lei nacional estabelecem, por um lado, que os credores assumem perdas, depois dos acionistas, de acordo com a ordem de prioridade aplicável no processo de insolvência e, por outro, que os credores da mesma graduação são tratados de forma equitativa.

Com efeito, a lei permite que possam existir diferenciações de tratamento entre credores da mesma categoria, ou seja, que uns deles suportem prejuízos do banco resolvido e outros não, desde que essa diferenciação seja feita "em termos equitativos", como a Diretiva 2014/59/UE e o RGICSF exigem.

Na realidade, em concreto, a medida de resolução de recapitalização interna, o legislador estabeleceu no artigo 44.º/3 da Diretiva 2014/59/UE e o artigo 145.º-U/9 do RGICSF de 2015 que, em casos excecionais, a autoridade de resolução pode não ter em conta a hierarquia ou classes de credores na alocação de perdas do banco resolvido aos credores.

Na realidade, trata-se de uma exceção à ordem da alocação de perdas que não prejudica, nem se confunde, com a regra do tratamento equitativo dos credores da mesma classe.

Na resolução do Banco 1..., a regra aplicável é no sentido de impor que os credores absorvam perdas de acordo com a ordem de prioridade dos seus créditos, o que significa que a Autoridade de Resolução não deverá discriminar um credor em relação a outro de categoria inferior.

Em qualquer caso, pode tratar credores da mesma categoria de forma diferente, desde que em termos equitativos, à luz dos interesses públicos e dos riscos em causa.

A preocupação de garantir à Autoridade de Resolução flexibilidade no tratamento dos credores de instituições de crédito que sejam objeto de medidas de resolução ficou expressamente refletida na Diretiva 2014/59/UE.

Lê-se no seu Considerando 13, que "o poder de decidir quais os passivos a transferir de uma instituição em situação de insolvência com o objetivo de garantir a continuidade dos serviços e de evitar efeitos negativos para a estabilidade financeira pode afetar a igualdade de tratamento dos credores”, mais se esclarecendo que “caso os credores de uma mesma categoria sejam tratados de forma diferente no âmbito de uma medida de resolução, essa distinção deverá justificar-se por razões de interesse público, deverá ser proporcionada em relação aos riscos em causa e não deverá ser direta nem indiretamente discriminatória por motivos de nacionalidade”.

Resulta já do considerando 47, que na aplicação dos instrumentos de resolução e no exercício dos poderes de resolução, as autoridades de resolução deverão tomar todas as medidas adequadas para assegurar que as medidas de resolução sejam tomadas de acordo com determinados princípios, nomeadamente os seguintes: os credores de uma mesma categoria são tratados de forma equitativa, referindo-se depois que, sempre que os credores de uma mesma categoria sejam tratados de forma diferente no âmbito de uma medida de resolução, essa distinção deverá justificar-se por razões de interesse público e não deverá ser direta nem indiretamente discriminatória por motivos de nacionalidade.

Em linha com o referido, refere-se na alínea b) do n.º 1 do artigo 145.º-D do RGICSF de 2015 que, no contexto da resolução de bancos, a seguir aos respetivos acionistas, sejam os credores a assumir "em condições equitativas" os prejuízos do banco resolvido.

O próprio TJUE já explicitou, no Acórdão de 05.09.2024 (processos C- 498/22 a C-500/22), que "as medidas de saneamento só têm sentido se for feita uma triagem entre os elementos do passivo e os elementos do ativo da instituição de crédito inviável, a saber, no caso em apreço, o Banco 1..., para alcançar os objetivos de interesse geral que essas medidas prosseguem, a saber, garantir a estabilidade do sistema bancário e evitar um risco sistémico" (§ 122).

Em síntese, resulta do referido, que:

(i) o regime da resolução bancária distingue tratamento igual de credores da mesma categoria de tratamento equitativo;

(ii) o regime da resolução bancária impõe o princípio do tratamento equitativo de credores da mesma categoria;

(iii) o regime da resolução bancária admite expressamente que possam os credores da mesma classe ser tratados de forma diferenciada, desde que equitativa, se essa diferenciação se impuser por razões de interesse público e for proporcionada em relação aos riscos em presença;

(iv) o regime de resolução bancária prevê sempre a garantia de que nenhum credor do banco resolvido ficará numa situação pior àquela em que ficaria num cenário (alternativo) de insolvência.

Reafirma-se, pode haver um tratamento diferenciado dos credores da mesma classe desde que justificado por "razões de interesse público" e essa diferenciação seja "proporcionada em relação aos riscos em causa" (Considerando 13 da Diretiva 2014/59/UE) e não seja “discriminatória em razão da nacionalidade" (Considerando 47).

Em conclusão: Os credores da mesma classe podem ser tratados de forma diferente desde que a diferenciação se funda em razões materialmente objetivas e aceitáveis, em concreto, desde que a solução encontrada seja a mais adequada e justa tendo em conta as finalidades que o regime da resolução bancária prossegue e os valores de interesse público que ele visa proteger.

Em qualquer caso, fica sempre salvaguardado princípio “no creditor worse-off”, segundo o qual qualquer credor tem, cumpridos os pressupostos legais, o direito a não ser mais prejudicado do que seria se a instituição resolvida tivesse, no momento da resolução, entrado em liquidação, previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 145.º-B do RGICSF de 2014, e também alínea g) do n.º 1 do artigo 34.º da Diretiva 2014/59/UE e no artigo 145.º-D/l, alínea c) do RGICSF de 2015.

Aqui chegados, é manifesto que o Acórdão Recorrido não violou as referidas regras, aplicáveis à Deliberação Retransmissão, nomeadamente em matéria de tratamento dos credores.

Da violação das exigências de tratamento equitativo dos credores pela Deliberação Retransmissão

Entendem as Recorrentes que a Deliberação Retransmissão violou as exigências de tratamento equitativo dos credores, por ter discriminado os credores obrigacionistas, em detrimento de todos os outros credores comuns do Banco 2... e, por entre o universo de credores obrigacionistas, ter selecionado apenas os titulares das cinco séries de obrigações retransmitidas, deixando "a salvo" todos os outros.

Nos termos da fundamentação da Deliberação Retransmissão (cf. facto provado 43), o Banco de Portugal entendeu legitimamente que devia ser retransmitido um conjunto de obrigações sénior, tendo enunciado os valores de interesse público que convocou na sua ponderação, com explícita invocação do princípio da proporcionalidade, ao identificar que seria necessário serem estes passivos, porque a retransmissão de outros causaria danos mais relevantes, sendo que está aqui um poder discricionário do Banco de Portugal.

Por outro lado, importa atender a que o Banco 2... foi criado para proteger os interesses de milhares de depositantes e clientes do banco e para permitir que a generalidade da sua atividade bancária pudesse continuar e impedir uma situação de risco sistémico se propagasse pelos demais bancos portugueses.

As Recorrentes insurgem-se contra o facto de, de entre todo o universo de créditos comuns, terem sido selecionadas apenas obrigações, ao invés de outros tipos de passivos comuns do Banco 2..., e apenas certas obrigações

Os credores comuns só foram chamados a suportar perdas do banco resolvido depois dos credores subordinados, sendo que, reitera-se, o regime da resolução admite que seja estabelecido um tratamento diferenciado, desde que equitativo, a credores da mesma classe ou graduação.

Em síntese, a Deliberação Retransmissão, seja na parte em que não incidiu sobre os restantes credores comuns, seja na parte em que recaiu sobre os credores obrigacionistas, assentou em razões objetivas e justificadas do ponto de vista do interesse público que ao Banco de Portugal cabe assegurar enquanto autoridade de resolução.

E foi isto que o Acórdão Recorrido concluiu, afirmando que, “não obstante [o Banco de Portugal] ter erigido como critério o valor das obrigações, teve em consideração outros fatores, como sejam, proteger os pequenos investidores, os depositantes, o património do Banco 2... e, sobretudo, assegurar que os detentores de obrigações sénior no valor de € 100.000 suportavam, a seguir aos acionistas, as perdas do Banco 1...".

Aqui chegados, é manifesto que a Deliberação Retransmissão foi adotada em conformidade com a regra legal do tratamento equitativo de credores da mesma categoria, que é a regra aplicável no domínio da resolução bancária.

Do erro de julgamento por discriminação em função da nacionalidade e por violação da livre circulação de capitais

Invocam as Recorrentes que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento por ter concluído que a Deliberação Retransmissão não é discriminatória em função da nacionalidade, nem consubstancia uma restrição à liberdade de circulação de capitais.

Quanto à matéria da proibição da discriminação em razão da nacionalidade, as Recorrentes começam por afirmar que o Acórdão recorrido teria desconsiderado "por completo a discriminação indireta (...) que os obrigacionistas seniores sofreram”.

Mais referem que "os argumentos da Decisão Recorrida não resistem a um teste da sua coerência e congruência com os dados factuais” reafirmando que a Deliberação Retransmissão é discriminatória em razão da nacionalidade, constituindo uma restrição inadmissível da livre circulação de capitais.

O Acórdão recorrido, depois de percorrer as posições das partes sobre a matéria, abordou adequada e suficientemente a questão, tendo afirmado:

"Flui desta deliberação [a Deliberação impugnada] que, entre as várias razões em que se fundou a retransmissão, nenhuma delas está relacionada com a nacionalidade dos detentores das obrigações em causa. Ou seja, os critérios estabelecidos tiveram em conta o tipo de obrigações em causa, a qualidade dos seus detentores, onde se inclui o nível de conhecimento e análise do risco, e a necessidade de preservação do património do Banco 2....

Estabelece o artigo 63.º, n.º 1 do TFUE que «No âmbito das disposições do presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros».

A circunstância de as AA. serem grandes investidores não nacionais que adquiriram obrigações sénior afetadas pelo ato impugnado, isso, por si só, não constitui uma restrição aos movimentos de capitais.

O ato impugnado destinou-se aos detentores de obrigações sénior, fossem eles quem fossem, nacionais ou estrangeiros.

Ademais, admitir-se o argumento das AA. de que a medida de retransmissão das obrigações de volta para o Banco 1... constitui uma medida restritiva ao movimento de capitais equivalia a garantir que estes fundos, pelo facto de terem a sua sede no estrangeiro, não suportariam perdas na sequência de uma resolução bancária.

Ora, o artigo 34.º n.º 1, alínea b) da Diretiva 2014/59/EU, estabelece o seguinte:

«1. Os Estados-Membros asseguram que, na aplicação dos instrumentos e no exercício dos poderes de resolução, as autoridades de resolução tomem todas as medidas adequadas para assegurar que as medidas de resolução sejam tomadas de acordo com os seguintes princípios: a) Os acionistas da instituição objeto de resolução são os primeiros a suportar perdas; b) Os credores da instituição objeto de resolução suportam perdas a seguir aos acionistas em conformidade com a ordem de prioridade dos créditos no quadro dos processos normais de insolvência, salvo disposição expressa em contrário na presente diretiva;»

Com fundamento no exposto, terá de improceder a alegação de que o ato impugnado é inválido por discriminação negativa das Autoras".

A fundamentação aduzida na decisão recorrida traduz um tratamento suficiente da "questão" suscitada - a existência (ou não) de discriminação em razão da nacionalidade, sendo assim manifesto que o Tribunal o quo não "desconsiderou" ou ignorou a alegada discriminação indireta das Recorrentes, em razão da nacionalidade.

A questão foi efetivamente abordada, ponderada e decidida, ainda que não tenha sido emitida pronuncia relativamente a cada um dos argumentos aduzidos, sendo que a tal não estava obrigado o Tribunal.

Efetivamente, o Acórdão recorrido expõe as razões, de facto e de direito, pelas quais afasta a existência de discriminação e, nessa medida, cumpriu o dever de pronúncia e o dever de fundamentação em termos juridicamente suficientes, sem incorrer em erro de julgamento.

As Recorrentes sustentam ainda que a Deliberação Retransmissão é indiretamente discriminatória em razão da nacionalidade, alegando que a decisão de proteger os investidores não qualificados, predominantemente nacionais, afetou desproporcionadamente os investidores institucionais, os quais, na sua ótica, seriam essencialmente não nacionais.

As Recorrentes invocam, em particular, a violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da CRP, do princípio da não discriminação em função da nacionalidade previsto no artigo 18.º do TFUE e no artigo 21.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, do artigo 34.º/1, alínea f), da Diretiva 2014/59/UE, e da proibição da restrição aos movimentos de capitais entre Estados-Membros prevista no artigo 63.º do TFUE.

Antes de mais, as Recorrentes não se inserem no âmbito subjetivo das normas dos Tratados que consagram a proibição de discriminação em razão da nacionalidade.

Com efeito, a proibição da discriminação em razão da nacionalidade, tal como consagrada nos Tratados da União Europeia, nomeadamente no artigo 18.º do TFUE, não é uma proclamação de alcance ilimitado, trata-se, antes de mais, de um elemento funcional na construção das relações económicas entre os Estados Membros da UE, sendo que as Recorrentes se encontram sediadas fora da União Europeia, nas Ilhas Virgens britânicas e nas Ilhas Caimão, não podendo reclamar para si uma proteção que é conferida a pessoas singulares e coletivas da UE.

Do mesmo modo, o princípio da igualdade consagrado no artigo 9.º do TFUE e no artigo 21.º da Carta aplica-se a cidadãos da União Europeia, ou seja, a indivíduos, enquanto emanação da cidadania da União Europeia tal como consagrada no artigo 20.º do TFUE.

A invocada discriminação indireta não tem sequer qualquer apoio na matéria de facto assente, a qual foi aceite pelas Recorrentes.

O facto de que as obrigações terem sido colocadas junto de investidores internacionais é um facto irrelevante para a pretendida confirmação de uma suposta discriminação em razão da nacionalidade, o que sempre seria um ónus das Autoras, a quem cabia demonstrar a alegada violação de princípios jurídicos, como é aqui o caso (cf., por exemplo, o Acórdão do STA de 27.01.2010, proc. 0978/09).

No demais, o TJUE tem entendido, desde o Acórdão Sotgiu (Acórdão de 12.02.1974, processo C- 152/73), que as normas dos Tratados "proíbem não só as discriminações ostensivas, em razão da nacionalidade, mas ainda qualquer forma de discriminação dissimulada que, mediante a aplicação de outros critérios de distinção, conduza efetivamente ao mesmo resultado" (§ 11).

Desenvolvendo essa noção, o TJUE precisou no Acórdão O'Flynn (Acórdão de 23.05.1996, processo C-237/94, § 18 a 20) que uma medida será indiretamente discriminatória se for "suscetível, pela sua própria natureza de afetar preponderantemente" pessoas de outra nacionalidade, ressalvando expressamente a existência de uma justificação objetiva e a proporcionalidade da medida ao fim legítimo prosseguido.

Assim, existirá discriminação indireta sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro coloque alguém numa situação de desvantagem em função de uma determinada característica, nomeadamente, a nacionalidade, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objetivamente justificada por um objetivo legítimo e que os meios utilizados para o alcançar sejam adequados e necessários (cfr. Acórdão Escribano Vindel, de 07.02.2019, processo C-49/18, §§ 41-42).

Como a Advogada-Geral Kokott salientou em diversos processos (designadamente, nas conclusões apresentadas no processo C-83/14, CHEZ Razpredelenie Bulgaria, de 12.03.2015), a verificação de uma discriminação indireta exige mais do que uma mera correlação estatística entre a medida e uma afetação mais expressiva de um determinado grupo: é necessário demonstrar que o critério adotado é, pela sua própria natureza e independentemente de fatores conjunturais, suscetível de colocar sistematicamente pessoas de uma determinada nacionalidade em desvantagem. Não basta, pois, que se constate que, num dado momento e num dado contexto, a medida produziu efeitos que incidiram de forma numericamente mais expressiva sobre não nacionais - é necessário que o critério em si mesmo seja formulado de forma que se materialize esse risco intrínseco de discriminação.

Acresce que, como decorre igualmente da jurisprudência do TJUE, ainda que se pudesse considerar que uma medida coloca um grupo numa situação de desvantagem, essa diferenciação será admissível quando prossiga um objetivo legítimo e os meios para o atingir sejam apropriados e necessários.

Conforme o TJUE reconheceu no Acórdão de 05.05.2022 (C-83/20), proferido no contexto da resolução do Banco 1... em resposta a questões prejudiciais colocadas por este STA, a estabilidade do sistema financeiro constitui um interesse geral que pode prevalecer sobre outros interesses, incluindo a proteção dos investidores, cabendo reconhecer aos Estados-Membros uma margem de apreciação na prossecução desse objetivo.

Importa recordar que este STA, no Acórdão proferido no âmbito do processo-piloto relativo à resolução do Banco 1..., que originou o reenvio prejudicial decidido pelo TJUE no processo C-83/20, enquadrou a questão da discriminação precisamente nestes termos, remetendo para a análise dos critérios objetivos adotados e para a sua aptidão para prosseguir os fins legítimos da resolução bancária, sem autonomizar a mera composição nacional ou estrangeira dos investidores como elemento determinante para a aferição da existência de discriminação.

Como bem se refere no Acórdão aqui Recorrido, "O ato impugnado destinou-se aos detentores de obrigações sénior, fossem eles quem fossem, nacionais ou estrangeiros".

Aliás, como concretiza o TJUE, "o tratamento diferente de situações não comparáveis não permite concluir automaticamente pela existência de uma discriminação" e "uma aparência de discriminação formal pode corresponder, de facto, a uma ausência de discriminação material" (Acórdão de 17.07.1964, processo C-13/63, Itália/ Comissão, § 4).

Como referido igualmente pelo TJUE no Acórdão de 05.05.2022 (processo C-83/20), proferido no contexto da resolução do Banco 1... em resposta a questões prejudiciais colocadas por este STA, o Direito da União não se opõe a medidas de resolução que, embora possam afetar diferentemente certos investidores, prossigam objetivos legítimos de estabilidade financeira e sejam aplicadas com base em critérios objetivos e não discriminatórios.

Com efeito, o TJUE salientou expressamente no Acórdão C-83/20 que a estabilidade do sistema financeiro constitui um interesse geral que pode prevalecer sobre a proteção dos investidores e que a defesa desse interesse exige que seja reconhecida aos Estados-Membros uma margem de apreciação.

Para que se pudesse conceber uma situação de efetiva discriminação indireta, seria necessário que, para além da colocação de um determinado grupo numa situação de desvantagem, o critério adotado para a diferenciação não prosseguisse um objetivo legítimo e os meios para o atingir não fossem adequados e necessários (cfr. Acórdão do TJUE de 07.02.2019, processo C- 49/18, Escribano Vindel, § 42).

Como assinala o Acórdão recorrido, a solução pretendida pelas Recorrentes é que criaria uma situação verdadeiramente discriminatória, ao criar um privilégio baseado na origem geográfica do investidor.

Como o TJUE sublinhou no já referido Acórdão de 05.05.2022 (Proc.º C-83/20), proferido em resposta a questão prejudicial colocada pelo STA, no âmbito da resolução do Banco 1..., "o adoção de medidas de resolução no setor bancário responde a um objetivo de interesse geral prosseguido pela União, a saber, o de assegurar a estabilidade do sistema bancário da zona euro no seu conjunto (...), bem como o de evitar um risco sistémico". E, prossegue o TJUE, "embora seja certo que o Tribunal de Justiça já declarou que existe um interesse geral claro em assegurar, em toda a União, uma proteção forte e coerente dos investidores, salientou, todavia, que não se pode considerar que esse interesse prevalece em todas as circunstâncias sobre o interesse geral que consiste em garantir a estabilidade do sistema financeiro", devendo reconhecer-se aos Estados-Membros, neste contexto, uma "margem de apreciação".

Assim, não se vislumbra a suscitada discriminação em razão da nacionalidade.

Da violação da liberdade de circulação de capitais

Invocam as Recorrentes que a Deliberação Retransmissão constitui uma restrição inadmissível à livre circulação de capitais na UE, proibida pelo artigo 63.º/1 do TFUE.

A proibição de restrições aos movimentos de capitais no artigo 63.º do TFUE protege a livre circulação de capitais entre Estados-Membros da UE, bem como entre Estados-Membros e países terceiros, abrangendo pessoas singulares e coletivas que realizem operações de investimento.

Em qualquer caso, nas relações com países terceiros, como é o caso das Recorrentes, sediadas em países que não pertencem à UE, as derrogações, exceções e salvaguardas são mais amplas, permitindo restrições pré-existentes e distinções não arbitrárias.

No entanto, não se vislumbra que a Deliberação Retransmissão constitua uma restrição à livre circulação de capitais, uma vez que não alterou o regime jurídico de entrada, detenção, negociação ou saída de capitais, nem impôs qualquer proibição ou restrição a fluxos financeiros transfronteiriços, tendo-se singelamente tratado de uma intervenção pontual, aplicada a cinco séries de certas obrigações, tendo o mercado continuado a operar com o mesmo quadro normativo antes e depois da deliberação.

Como salientou o Tribunal o quo, admitir o argumento das Recorrentes de que a medida de retransmissão constitui uma medida restritiva ao movimento de capitais equivaleria a garantir que estes fundos, pelo facto de terem a sua sede no estrangeiro, não suportariam perdas na sequência de uma resolução bancária. Tal leitura subverteria integralmente o regime de resolução bancária.

Acresce que, nas relações com países terceiros subsiste a cláusula de salvaguarda do artigo 64.º do TFUE, que mantém determinadas restrições pré-existentes em matéria de investimentos diretos, prestação de serviços financeiros e admissão de valores mobiliários.

Por outro lado, o artigo 65.º do TFUE prevê exceções à liberdade de circulação de capitais na UE, nomeadamente a alínea b) do seu n.º 1 que permite expressamente aos Estados-Membros "tomar todas as medidas indispensáveis para impedir infrações às suas leis e regulamentos, nomeadamente em matéria de (...) supervisão prudencial das instituições de crédito".

Efetivamente, aplicando esta disposição do Tratado, a jurisprudência do TJUE tem aceitado restrições à livre circulação de capitais, quando fundadas em razões imperiosas de interesse geral e desde que adequadas e proporcionais (Cfr. Acórdão do TJUE de 26.02.2019, processo C-135/17, X GmbH/ Fizanzamt Stuttgart - Kõrperschaften, §§ 72-74).

Aliás, o TJUE tem reiterado que, nas relações com países terceiros, o nível de integração jurídica é distinto e pode legitimar restrições que não seriam aceitáveis dentro da UE, desde que superem o teste de proporcionalidade (Cfr. Acórdão do TJUE de 18.12.2007, processo C-101/05, Skatteverket, §§ 36-37).

Assim, é igualmente improcedente o alegado erro de julgamento por violação do artigo 63.º do TFUE.

Do erro de julgamento por violação do princípio da confiança

Invocam as Recorrentes que o Tribunal o quo errou ao ter concluído que a Deliberação Retransmissão não viola o princípio da tutela da confiança porque "aderiu - por completo - à alegação do Banco de Portugal, sem escrutinar devidamente a verificação dos pressupostos de que depende a proteção da confiança dos investidores".

O Tribunal a quo assinalou relativamente à alegada violação do princípio da proteção da confiança pela Deliberação Retransmissão, que "o Banco de Portugal, em vários documentos que produziu após a resolução do Banco 1..., indicou que, nos termos do disposto no artigo 145.º-H, n.º 5 do RGICSF, pós a transferência de ativos e passivos do Banco 1... para o Banco 2..., podia a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre a Banco 1... e o Banco 2..., SA, ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão. Também o Banco 2... o fez. Assim como também o fez o Revisor Oficial de Contas, aquando elaborou os relatórios das contas do Banco 2..., no período entre a criação deste e a data da deliberação aqui impugnada" e, em consequência, concluiu que "(...) o Banco de Portugal, em momento algum, atuou deforma a criar nas AA. a convicção de que as Obrigações Sénior de que eram titulares nunca seriam retransmitidas de volta do Banco 2... para o Banco 1...”.

Concluiu, assim, o Tribunal o quo, que não existe, no caso concreto, qualquer confiança legítima das Recorrentes suscetível de tutela jurídica e, por isso, a Deliberação Retransmissão não padece de qualquer invalidade (ou, até, inconstitucionalidade) por violação do princípio da boa-fé, na vertente da tutela da confiança.

Mais referiu o Tribunal a quo, que, "sendo as AA. investidores profissionais, não é crível que desconhecessem o regime jurídico vigente à data e não tenham escalpelizado, com muito detalhe, a Deliberação do Banco de Portugal, de 03.08.2014, que resolveu o Banco 1... e criou o Banco 2.... Assim como, os relatórios de contas do Banco 2..., com particular destaque para os relatórios do Revisor Oficial de Contas. Ora, em todos estes documentos, constava de forma expressa e muito claramente que o Banco de Portugal podia a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre a Banco 1... e o Banco 2..., SA, ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão".

Em concreto, as Recorrentes invocam que:

(i) "a medida resolutiva do Banco 1... foi adotada em 03.08.2014 e nada dispunha quanto à identificação concreta de ativos e passivos sujeitos ao exercício do poder de retransmissão" (n.º 579 das alegações de recurso);

(ii) através de “diversas afirmações públicas do Banco de Portugal quanto à suposta estabilidade financeira do Banco 2..." (cf. n.ºs 577 e 580 a 582), o Banco de Portugal terá contribuído para a criação de uma situação de confiança;

(iii) em particular, em 15.09.2015, a propósito da interrupção do primeiro processo de venda do Banco 2..., o Banco de Portugal emitiu um comunicado público, no qual afirmou, nomeadamente, que “a atividade do Banco 2... encontra-se normalizada e o banco reconquistou, com assinalável e justificado sucesso, a confiança junto dos seus clientes" (cf. n.ºs 584 e ss.);

(iv) “o Banco de Portugal não sugeriu em momento algum - direta ou indiretamente, explícita ou implicitamente - que colocava como hipótese, possibilidade ou consideração credível e/ou séria a (re)transferência de volta ao Banco 1... de dívida sénior (com exclusão de todo e qualquer outro credor comum)-para compensar as perdas contínuas do Banco 2..." (cf. n.º 586);

(v) acresce que, perante "o próprio quadro legal aplicável à resolução bancária (e a um eventual, e subsequente, exercício do poder de retransmissão)" que, já o vimos, na visão das Recorrentes impõe a especificação determinada dos passivos que podem ser objeto de retransmissão, "o Banco de Portugal não alterou a Medida de Resolução (...) no sentido de dela fazer constar uma especificação dos passivos ou ativos transferidos para o Banco 2... que poderiam vir a ser devolvidos ao Banco 1..." (n.ºs 596 e ss.);

(vi) em suma, que, por tudo isto, as Recorrentes "mantiveram as Obrigações Sénior: (i) confiando que o mutuário era (e sempre seria) o Banco 2..., (ii) confiando na estabilidade financeira de um «banco bom» criado e mantido pelo Estado Português e (iii) confiando que viriam a ser reembolsadas pelo Banco 2...” (n.º 605).

A posição das Recorrentes, não tem respaldo na factualidade dada como provada.

Desde logo, não resultou provado que o Banco de Portugal tenha prometido, praticado qualquer ato, adotado qualquer comportamento, que pudesse, legitimamente, ter criado nas Recorrentes, a confiança de que, após a Medida de Resolução, os ativos e passivos transferidos no dia 3 de agosto de 2014 do Banco 1... para o Banco 2... permaneceriam intocáveis.

Tem reiteradamente este STA afirmado que o princípio da boa-fé, na vertente da tutela da confiança, "visa salvaguardar os sujeitos jurídicos contra actuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem" (cf. Acórdão do STA de 21.09.2011, proc. 0753/11).

É sabido que, para que se possa falar em violação da proteção da confiança, é necessário que se verifique, cumulativamente, o seguinte:

(i) uma atuação administrativa que crie confiança na manutenção de uma situação jurídica;

(ii) uma situação de confiança justificada e legítima (com base em elementos concretos) da contraparte, ou seja, a convicção desta na determinação do sujeito administrativo em adotar determinada conduta;

(iii) a efetivação de um investimento de confiança, traduzido no desenvolvimento de ações ou omissões, na base da situação de confiança;

(iv) nexo de causalidade entre a atuação geradora de confiança e a situação de confiança, e entre a situação de confiança e o investimento de confiança;

(v) frustração da confiança por parte do sujeito que a criou.

Na formulação do STA, "no âmbito da atividade administrativa são pressupostos da tutela de confiança um comportamento gerador de confiança, a existência de uma situação de confiança, a efetivação de um investimento de confiança e a frustração da confiança por parte de quem a gerou" (Acórdão citado, de 21.09.2011).

Não se reconhece que por parte do Banco de Portugal tenha havido uma atuação injustificadamente imprevisível, mas tão-só o cumprimento do artigo 145.º-H/ 5 do RGICSF de 2014.

É incontornável que logo na deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (a Medida de Resolução), o Banco de Portugal referiu expressamente que "Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o Banco 1... e o Banco 2..., SA, ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º-H, n.º 5".

Na Medida de Resolução foi afirmado que o Banco de Portugal podia a todo o tempo retransmitir ativos e passivos do Banco 2... para o Banco 1....

Como foi reconhecido no Acórdão recorrido, foi feita por parte do Banco de Portugal referência à possibilidade de ser exercido o poder de retransmissão, nos termos previstos no RGICSF, o que foi replicado nos seguintes documentos:

(i) Na deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (cf. facto provado 7);

(ii) No aviso do Banco 2... de 13.08.2014, denominado "Aviso relativo a instrumentos financeiros emitidos por entidades do grupo Banco 1..." (cf. facto provado 8);

(iii) No Caderno de Encargos do "Procedimento relativo à Alienação do Banco 2..." (cf. facto provado 12);

(iv) No relatório do Revisor Oficial de Contas aquando da "Certificação legal das Contas e Relatório de Auditoria sobre a Informação Financeira Consolidada" do Banco 2..., em 17.06.2015 (cf. facto provado 25);

(v) No relatório do Revisor Oficial de Contas aquando da "Certificação legal das Contas e Relatório de Auditoria sobre a Informação Financeira Individual" do Banco 2..., em 17.06.2015 (cf. facto provado 26);

(vi) Nas "Demonstrações Financeiras individuais intervalares e notas explicativas do 1.- Semestre de 2015" do Banco 2..., em 30.06.2015 (cf. facto provado 28);

(vii) No relatório do Revisor Oficial de Contas de revisão limitada sobre a informação financeira consolidada do período de seis meses, findo em 30 de junho de 2015, do Banco 2..., em 31.08.2015 (cf. facto provado 32);

(viii) No relatório do Revisor Oficial de Contas de revisão limitada sobre a informação financeira no período de seis meses, findo em 30 de junho de 2015, do Banco 2..., em 31.08.2015 (cf. facto provado 33).

Como reiteradamente se afirmou, o Acórdão do TJUE de 05.09.2024 (processos C-498 a 500/22), apreciou a compatibilidade da Deliberação Retransmissão com o princípio da segurança jurídica e em que, atendendo à expressa menção à possibilidade de exercício do poder de retransmissão contida na Medida de Resolução, o TJUE concluiu que "os credores (...) podiam esperar que certas responsabilidades" fossem objeto de retransmissão, não "sendo de excluir que a confiança legítima do credor [titular de obrigações sénior retransmitidas] tenha sido devidamente acautelada", justamente porque a Medida de Resolução previa essa possibilidade (cf. n.ºs 127,129 e 132 do Acórdão).

Por outro lado, ao abrigo do regime transposto pela Lei n.º 23-A/2015 continuou a ser possível o exercício do poder de retransmissão independentemente da expressa previsão dessa possibilidade no ato de resolução, nos termos da segunda parte do n.º 5 do artigo 145.º-Q do RGICSF de 2015.

Como afirmado pelo Tribunal a quo, “sendo as AA. investidores profissionais, não é crível que desconhecessem o regime jurídico vigente à data e não tenham escalpelizado, com muito detalhe, a Deliberação do Banco de Portugal, de 03.08.2014, que resolveu o Banco 1... e criou o Banco 2.... Assim como, os relatórios de contas do Banco 2..., com particular destaque para os relatórios do Revisor Oficial de Contas. Ora, em todos estes documentos, constava de forma expressa e muito claramente que o Banco de Portugal podia a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre a Banco 1... e o Banco 2..., SA, ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão".

Não se vislumbra, pois, qualquer atuação administrativa por parte do Banco de Portugal que pudesse ter criado nas Recorrentes a confiança na manutenção de uma situação jurídica, no caso, a imutabilidade do perímetro de ativos e passivos que, na Medida de Resolução, foram transferidos do Banco 1... para o Banco 2....

Como se resume no Acórdão n.º 786/96 do Tribunal Constitucional, "a validade das expectativas impõe que a previsibilidade da manutenção de uma posição jurídica se fundamente em valores reconhecidos no sistema e não apenas na inércia ou manutenção do status quo".

Também no aspeto vindo de analisar, improcederá o recursivamente suscitado.

Do erro de julgamento por violação do princípio da proporcionalidade

Sustentam as Recorrentes que o Tribunal a quo errou ao ter concluído que a Deliberação Retransmissão não viola o princípio da proporcionalidade.

Segundo alegam, "o Decisão Recorrida limitou-se a acolher acriticamente o teor das asserções conclusivas (e não demonstradas) do Banco de Portugal”, não tendo o Banco de Portugal demonstrado o cumprimento do princípio da proporcionalidade.

Assim, as Recorrentes reiteram que a Deliberação Retransmissão viola o princípio da proporcionalidade, pelo que concluem que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento.

Desde logo, o Tribunal a quo tomou posição sobre a questão da alegada falta de fundamentação da Deliberação Retransmissão, por não se demonstrar aí a desproporcionalidade da decisão.

Em qualquer caso, o ónus de alegação e de prova de factos demonstrativos da desproporcionalidade da Deliberação Retransmissão recai sobre as Autoras, o que não foi adequada e suficientemente justificado.

O Tribunal a quo não deixou de apreciar a questão da alegada violação do princípio da proporcionalidade pela Deliberação Retransmissão, conforme suscitada pelas Autoras.

Consta da fundamentação da Deliberação Retransmissão, que "o absorção de perdas por parte de outros credores comuns, que não os titulares de dívida, designadamente depositantes, credores comerciais, contrapartes de derivados e responsabilidades interbancárias afetaria de forma séria e grave a estabilidade do Banco 2... e a estabilidade do sistema financeiro", o que corresponde a um juízo valorativo.

A conclusão recursiva de que a Deliberação Retransmissão prosseguiu determinados fins de interesse público e é justificada corresponde a uma valoração de direito, a extrair no enquadramento normativo aplicáveis aos factos provados.

Em bom rigor, as Recorrentes pretendiam que o Tribunal o quo tivesse refeito o juízo de ponderação feito pelo Banco de Portugal, para confirmar, a final, se teria adotado uma decisão idêntica.

No entanto, como lhe competia, o Tribunal a quo, limitou-se, à luz dos factos provados, a ponderar as razões apresentadas pelo Banco de Portugal na fundamentação do ato, não tendo identificado qualquer indício de erro no juízo ponderativo levado a cabo pelo Banco de Portugal, confirmando assim o procedimento, à luz, nomeadamente, do princípio da proporcionalidade.

As Recorrentes contestam ainda a adequação da Deliberação Retransmissão, alegando que esta visou corrigir imparidades não imputáveis ao período anterior à adoção da Medida de Resolução.

Sustentam que, embora o ponto 11 da Deliberação Retransmissão se refira a imparidades "imputáveis a factos anteriores a 3 de agosto de 2014", o ponto 12 refere-se a "imparidades e ajustamentos negativos adicionais nas (...) contas anuais [do Banco 2...] reportadas ao exercício de 2015", sem afirmar que estes fossem imputáveis a factos anteriores a 3 de agosto de 2014.

É manifesto que o ponto 12 da Deliberação Retransmissão tem de ser lido sistematicamente em função do precedente ponto 11.

Entendeu o Tribunal o quo que, "estando assente que o Banco 2... foi constituído com ativos e passivos vindos do Banco 1..., é forçoso concluir que as imparidades registadas logo nos meses iniciais da atividade do Banco 2... estão diretamente relacionadas com os ativos e passivos que recebeu do Banco 1...”

Foi nesse quadro que o Banco de Portugal determinou adequadamente a retransmissão, do Banco 2... para o Banco 1..., das obrigações sénior em causa nos autos, num montante correspondente ao da sobrevalorização de ativos do Banco 1... que se pretendia ajustar, em valor aproximado de 2 mil milhões de euros.

O Banco de Portugal limitou-se exercer o seu poder-dever de retransmissão, de forma a respeitar um princípio geral essencial na seleção de ativos, segundo o qual o valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos ativos transferidos da instituição de crédito originária (cf. artigo 145.º-H/8 do RGICSF de 2014).

Assim, entende-se que a Deliberação Retransmissão foi, no que diz respeito aos fins prosseguidos com a sua adoção, adequada, não se reconhecendo qualquer violação do princípio da proporcionalidade, nem, consequentemente, qualquer erro de julgamento do Acórdão recorrido.

Da desnecessidade da Deliberação Retransmissão

Entendem as Recorrentes que o valor das imparidades imputáveis a factos anteriores a 3 de agosto de 2014 era de apenas 969 milhões de euros.

Assim, concluem as Recorrentes que a Deliberação Retransmissão sacrificou um montante de créditos muito superior ao necessário, porque o Banco de Portugal invocou a necessidade de corrigir imparidades no montante aproximado de 969 milhões de euros, mas impôs um sacrifício aos titulares de obrigações sénior de cerca de 2 mil milhões de euros.

Com efeito, deu-se como provado no Acórdão recorrido que as perdas por imparidades/ajustamentos negativos do valor de ativos do Banco 2... entre o período de 3.08.2014 (data da sua constituição) e 31.12.2015 ascenderam a €1.792,1 milhões, que representa a soma das imparidades registadas em cada um dos dois exercícios e que ficaram provadas (cf. factos provados 19 e 49).

Por um lado, resulta do facto provado 19 que, no período de 3.08.2014 (data da Deliberação Resolução) a 31.12.2014, o Banco 2... registou imparidades no valor total de € 734,2 milhões.

Por outro lado, ainda, resulta do facto provado 49 que, no ano de 2015, o Banco 2... registou "provisões líquidas de reposições", o que significa o mesmo que imparidades, no valor total de € 1.057,9 milhões.

Estes valores incluirão as imparidades registadas nas contas do Banco 2... relativas ao 1.º semestre de 2015, a que se refere o facto provado 27.

Assim, só por estes elementos, constantes dos factos provados, se demonstra que, entre a data da sua constituição até ao final de 2015, o Banco 2... registou perdas por imparidades, todas em rúbricas do ativo, no valor total de € 1.791,1 milhões (€ 734,2 milhões em 2014 e € 1.057,9 milhões em 2015).

Como decorre da factualidade provada (cf. factos provados 19 e 49), entre 4.08.2014 e 31.12.2015, a redução observada na situação patrimonial do Banco 2... totalizou € 2.100,1 milhões (€ 6.125,7 milhões de capital próprio em 4.08.2014 e € 4.025,6 milhões de capital próprio em 31.12.2015).

Para se alcançar este valor de € 4.025,6 milhões teve-se em conta que do documento (pág. 7) a que se alude no facto 49 decorre, por um lado, que em 31.12.2015 o total do capital próprio era de € 5.947,6 milhões e, por outro lado, que este último valor - porque reportado a 31 de dezembro - já incorpora o aumento da situação líquida proporcionada pela Deliberação Retransmissão e que correspondeu a € 1.922 milhões (€ 5.947,6 milhões - € 1.922 milhões = €4.025,6 milhões).

Quanto à imputabilidade das perdas do Banco 2... ao período pré-resolução, considerando, designadamente, que foram reconhecidas num horizonte temporal próximo da resolução e que os ativos do Banco 2... provinham justamente do Banco 1... e foram transmitidos para o Banco 2... através da Medida de Resolução, sempre importa reconhecer que a factualidade provada demonstra que as perdas do Banco 2... em causa, eram superiores a € 2.000 milhões.

Em conclusão, a Deliberação Retransmissão terá sido necessária, não se vislumbrando qualquer violação do princípio da proporcionalidade, nem, consequentemente, qualquer erro de julgamento do Acórdão recorrido.

Da desproporcionalidade em sentido estrito da Deliberação Retransmissão

Invocam as Recorrentes, relativamente à proporcionalidade em sentido estrito, que, ao selecionar apenas as 5 séries de obrigações sénior retransmitidas e não outras séries ou outros tipos de passivos comuns, o Banco de Portugal sujeitou cada um dos titulares das Obrigações Sénior a um sacrifício integral dos seus direitos, votando-os, na prática, à insatisfação absoluta, enquanto dívida de um banco insolvente, restringindo de forma intolerável o seu direito de propriedade.

Para as Recorrentes, existiriam alternativas igualmente idóneas, mas menos lesivas, para a prossecução do objetivo do Banco de Portugal, designadamente uma medida de retransmissão que afetasse (parcialmente) todos os credores comuns ou, no limite, todos os investidores em obrigações sénior, através de uma retransmissão "rateada".

Como já se abordou, a Deliberação Retransmissão não discrimina injustificada ou arbitrariamente as Recorrentes.

Como se afirmou, desde logo na fundamentação do ato impugnado, "a absorção de perdas por parte de investidores em obrigações emitidas para o retalho, depositantes, credores comerciais, contrapartes de derivados, responsabilidades interbancárias e outras categorias de responsabilidades perante credores comuns, titulares de créditos não garantidos, afetaria de forma séria e grave o franchise do Banco 2... e/ou a sua estabilidade e a estabilidade do sistema bancário português" (cf. facto provado 43).

Isso mesmo foi já declarado pelo TJUE, no referido Acórdão C-498/22 a C-500/22, de 5 de setembro de 2024, que, claramente, não deixou "expressamente aberta a porta para que a retransmissão constitua uma violação das garantias conjugadas do artigo 17.º e 52.º da Carta”.

Como se afirmou no Acórdão Recorrido, "o ato impugnado não afetou o direito de propriedade das AA. de forma desproporcional, injusta ou irrazoável, na medida em que foi feito nos termos estabelecidos do RGICSF aplicável" sendo que se mostra suportada quer na jurisprudência deste STA, quer na do TJUE.

Tal como concluiu o STA no referido Acórdão de 09.06.2023, nem a Medida de Resolução, “nem o regime normativo do RGICSF (...) envolvem para acionistas e credores (...) uma qualquer extinção do seu direito de propriedade sobre as obrigações e os direitos/participações sociais detidos, tal como, minimamente, não representam uma apropriação forçada daqueles bens".

Não se contesta que o património do Banco 1... ficou reduzido por força da transferência de parte dos seus ativos para o Banco 2... e que, por isso, com a sua retransmissão, as obrigações sénior passaram a ter menos valor tendo o Banco 1... como devedor do que teriam se o devedor fosse o Banco 2....

Em qualquer caso, daí não decorre qualquer restrição desproporcional do direito de propriedade das Recorrentes.

É incontornável que a Deliberação Retransmissão se insere no complexo procedimental iniciado com a Deliberação de 3 de agosto de 2014 que procedeu à resolução do Banco 1....

Assim, os interesses que subjazem à Deliberação Retransmissão são os que presidiram à Medida de Resolução.

Como se assinalou no Acórdão do TJUE de 05.05.2022 (processo C-83/20), a resolução "resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça [que] a adoção de medidas de resolução no setor bancário responde a um objetivo de interesse geral prosseguido pela União, a saber, o de assegurara estabilidade do sistema bancário da zona euro no seu conjunto (v., por analogia, Acórdão de 20 de setembro de 2016, Ledra Advertising e o./Comissão e BCE, C-8/15 P a C-10/15 P, EU:C:2016:701, n.º 71 e jurisprudência referida), bem como o de evitar um risco sistémico (Acórdão de 16 de julho de 2020, Adusbefe o., C-686/18, EU:C:2020:567, n.º 92 e jurisprudência referida)".

Prossegue o TJUE, "embora seja certo que o Tribunal de Justiça já declarou que existe um interesse geral claro em assegurar, em toda a União, uma proteção forte e coerente dos investidores, salientou, todavia, que não se pode considerar que esse interesse prevalece em todas as circunstâncias sobre o interesse geral que consiste em garantir a estabilidade do sistema financeiro (Acórdão de 19 de julho de 2016, Kotnik e o., C-526/14, EU:C:2016:570, n.º 91). Ora, a defesa deste interesse pelos Estados-Membros exige que lhes seja reconhecida, neste contexto, uma margem de apreciação

[TEDH, 7 de novembro de 2002, Olczak c. Polónia, CE:ECHR:2002:1107DEC003041796, § 77; TEDH, 10 de julho de 2012, Grainger e o. c. Reino Unido, CE:ECHR:2012:0710DEC003494010, §36]".

No subsequente Acórdão de 05.09.2024, o TJUE reafirmou esta jurisprudência, declarando que:

(i) as medidas de saneamento, como a resolução e a retransmissão, "correspondem a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, na aceção do artigo 17.º, n.º 1, terceiro período, e do artigo 52.º, n.º 1, da Carta. Com efeito, como o Tribunal de Justiça já admitiu, a adoção de tais medidas no setor bancário corresponde a um objetivo de interesse geral prosseguido pela União, a saber, assegurar a estabilidade do sistema bancário, em especial da zona euro, e evitar um risco sistémico (v., neste sentido, Acórdãos de 20 de setembro de 2016, Ledra Advertising e o./Comissão e BCE, C-8/15 P a C-10/15 P, EU:C:2016:701, n.ºs 71 e 72, e de 5 de maio de 2022, BPC Lux 2 e o., C-83/20, EU:C:2022:346, n.º 54 e jurisprudência referida)";

(ii) “no que respeita à questão de saber se as restrições que comportam as medidas de saneamento e o reconhecimento dos seus efeitos no Estado-Membro de acolhimento ao exercício dos direitos previstos no artigo 17.º, n.º1, da Carta vão além do que é necessário para alcançar os objetivos de interesse geral em causa nos processos principais, há que recordar, por um lado, que, tendo em conta o contexto económico particular, os Estados-Membros dispõem de uma ampla margem de apreciação quando adotam decisões em matéria económica e estão em melhor posição para definir as medidas suscetíveis de realizar o objetivo prosseguido (v., neste sentido, Acórdão de 5 de maio de 2022, BPC Lux 2 e o., C-83/20, EU:C:2022:346, n.º 55 e jurisprudência referida)";

(iii) "as medidas de saneamento só têm sentido se for feita uma triagem entre os elementos do passivo e os elementos do ativo da instituição de crédito inviável, a saber, no caso em apreço, o Banco 1..., para alcançar os objetivos de interesse geral que essas medidas prosseguem, a saber, garantir a estabilidade do sistema bancário e evitar um risco sistémico" (cf. parágrafos 120 a 122 do Acórdão).

A causa da deterioração do direito de crédito das Recorrentes é decorrente da situação do Banco 1..., seu devedor originário e não da Retransmissão.

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Foi isso que concluiu o TJUE no processo C-83/20, afirmando que "o perda de valor dos ativos que possam beneficiar da proteção garantida pelo artigo 17.º.n.º 1, da Carta não decorre da Medida de Resolução, mas da situação de insolvência ou do risco de insolvência em que a instituição de crédito se encontra".

E foi também isso que concluiu o STA no subsequente Acórdão de 09.03.2023, onde se assinalou justamente que "o situação de alegada perda de direitos patrimoniais invocada por acionistas e credores como sendo em decorrência da medida de resolução imposta e do regime normativo na qual a mesma se estriba se apresenta como insubsistente já que tal alegada perda não será uma consequência direta da medida de resolução, mas antes do que foram as suas ações/omissões conducentes ou que contribuíram para a situação de risco de iminente insolvência/liquidação da instituição de crédito, situação essa que constitui pressuposto da medida de resolução, ou do risco assumido, em vista dos benefícios que, em situação normal obteriam da sua posição".

Como o Tribunal o quo concluiu no Acórdão recorrido, “caso fossem conhecidos os dados referentes à sobrevalorização de ativos do Banco 1..., na data em que o Banco 1... foi resolvido, isto é, em 03.08.2014, as 5 séries de obrigações sénior não teriam sido transferidas para o Banco 2... como foram. Deste modo, se tais obrigações tivessem permanecido no Banco 1..., as AA. suportariam os mesmos prejuízos que suportam com o ato impugnado".

Em qualquer caso, importa não perder de vista que o artigo 145.º-B/l, alínea c), do RGICSF de 2014 consagra o princípio “no creditor worse-off”, o qual estabelece que, em termos gerais, nenhum credor pode ficar em situação mais desfavorável, através da resolução do banco, do que aquela em que se encontraria em caso de sua insolvência.

Ou seja, como também declarou o STA e o TJUE nos mencionados Acórdãos, a salvaguarda do princípio “no creditor worse-off” protege o núcleo essencial do direito de propriedade dos credores do Banco 1..., afastando qualquer suspeita sobre uma eventual restrição desproporcional desse direito, o que contraria o entendimento das Recorrentes de acordo com as quais a Deliberação Retransmissão implicou a perda total do seu investimento.

Assim, igualmente se entende ser improcedente o vicio vindo de analisar.

Do erro de julgamento por desvio de poder

No Acórdão recorrido, analisando a questão do suposto desvio de poder em que o Banco de Portugal teria incorrido ao adotar a Deliberação Retransmissão, o Tribunal a quo concluiu que, “o fim prosseguido pelo ato impugnado é coincidente com o fim da norma. Isto é, a razão que levou o Banco de Portugal a escolher as 5 séries de obrigações que retransmitiu do Banco 2... para o Banco 1... coincide com o fim das normas constantes no artigo 145.º-A e no artigo 145.º- H, n.º 5, al. b), ambos do RGICSF".

Mais afirmou o Tribunal o quo que “O Banco de Portugal, após a resolução do Banco 1... selecionou os ativos e passivos a transferir para o Banco 2.... Feita a transferência, o Banco 2... iniciou a sua atividade. Após o início da atividade do Banco 2... constatou-se que este Banco passou registar significativas imparidades nos seus ativos e ajustamentos negativos nas suas contas, imputáveis a factos anteriores e/ou a riscos gerados antes a 3 de agosto de 2014. Tal constatação tornou evidente a sobrevalorização dos ativos do Banco 1... nos seus registos contabilísticos. De onde resultou que o Banco de Portugal tivesse constatado que o nível real de prejuízos do Banco 1... a 3 de agosto de 2014 não foi integralmente absorvido pelos acionistas e credores do Banco 1....

Perante esta constatação, o Banco de Portugal decidiu, nos termos do artigo 145.º-H, nº 5 retransmitir 5 séries de obrigações sénior de volta do Banco 2... para o Banco 1.... Para tal, selecionou obrigações cujo valor unitário era de 100 mil euros e, portanto, tipicamente não dirigidas a pequenos investidores. Entendeu o Banco de Portugal, que esta seleção contribui de forma relevante para a manutenção da confiança da generalidade dos investidores, nomeadamente dos não qualificados, e, assim, assegura, na medida máxima possível, as condições para a continuidade da atividade da Banco 2... sem mais sobressaltos ou efeitos adversos na estabilidade do sistema"

Em qualquer caso, entendem as Recorrentes que a Deliberação Retransmissão padece do vício de desvio de poder porque o Banco de Portugal teria recorrido ao poder de retransmissão como uma "tentativa de fazer face a uma continuada degradação financeira do Banco 2..., decorrente do normal decurso do tempo e de factos posteriores à Medida de Resolução"

Por falta de prova em contrário, o motivo determinante da Deliberação Retransmissão é aquele que consta da fundamentação do ato, ou seja, a eliminação do efeito de um conjunto de sobrevalorizações de ativos imputáveis a factos e/ou a riscos gerados antes de 3 de agosto de 2014, no período pré-resolução.

Decidiu o Tribunal a quo que a eliminação do efeito da sobrevalorização de ativos do Banco 1... teve em vista prosseguir, ainda, os objetivos da resolução (previstos no artigo 145.º-A do RGICSF), como acautelar o risco sistémico, salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público, bem como a confiança dos depositantes.

Um ato estará ferido de desvio de poder quando o poder conferido é utilizado tendo como fim determinante a satisfação de um interesse ou fim diferente daquele que a lei queria ver prosseguido.

Como afirmou já este STA, "a prova dos factos em que se traduz o desvio de poder cabe ao destinatário do ato, por ser constitutivo da sua pretensão anulatória com esse fundamento" (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20.02.2014, processo n.º 0979/13).

Para que houvesse um erro de julgamento no Acórdão recorrido por ter concluído pela não verificação do vício de desvio de poder, seria necessário que tivesse sido demonstrado:

(i) que os motivos invocados pelo Banco de Portugal para a adoção da Deliberação Retransmissão de alguma forma não são verdadeiros;

(ii) a existência de outros motivos, diferentes do fim legal da norma em causa, que tenham sido considerados pelo Banco de Portugal para a adoção da Deliberação Retransmissão e, finalmente;

(iii) que esses outros motivos foram principalmente determinantes da decisão impugnada.

As Recorrentes não lograram demonstrar o referido Desvio de Poder.

É certo, no entanto, que quando seja exercido o poder de retransmissão no sentido de retransmitir do banco de transição para o banco resolvido um conjunto de passivos que nele devessem ter ficado logo no momento da resolução, isso tem sempre e necessariamente reflexos imediatos no balanço e na situação de capital do banco de transição.

Embora a retransmissão de passivos para o banco resolvido tenha sempre um efeito positivo nas contas do banco de transição, isso não significa que o exercício do poder de retransmissão tenha, e só possa ter, necessariamente a real intenção de obter esse resultado.

Importa concluir que não merece censura o Tribunal a quo, ao concluir pela improcedência do vício de desvio de poder imputado à Deliberação Retransmissão.

Do erro de julgamento por ausência de procedimento e violação das regras procedimentais

No Acórdão recorrido, analisando a questão da suposta invalidade da Deliberação Retransmissão por total preterição do procedimento administrativo, o Tribunal o quo constatou que "resulta dos factos provados que o R. após a resolução do Banco 1... e antes da deliberação impugnada praticou um conjunto de atos que se encontram documentados no Processo Administrativo junto aos autos e de onde foram extraídos factos levados ao probatório" tendo rejeitado a nulidade da Deliberação Retransmissão por preterição total do procedimento legalmente exigido, nos termos do artigo 161.º/2, alínea I), do CPA.

Por sua vez, quanto à violação de regras procedimentais, o Tribunal o quo concluiu que "o R. não estava obrigado a notificar os AA. no início do procedimento" e que "nada na lei impõe que o R. devesse ter refletido no ato impugnado os atos e diligências procedimentais realizadas durante o procedimento" concluindo pela improcedência da alegação de que o ato impugnado seria inválido por défice instrutório.

Recursivamente, as Recorrentes entendem que a Deliberação Retransmissão seria "um ato único e isolado, desacompanhado de quaisquer elementos ou tramitação que pudessem ter minimamente indiciado a existência de um procedimento legal prévio à tomada de decisão" e, por isso, seria nula por preterição total do procedimento legalmente exigido, nos termos do artigo 161.º/2, alínea I), do CPA.

Vejamos:

O vício da preterição total do procedimento administrativo ocorre em relação aos atos que não sejam precedidos do procedimento legalmente vinculado obrigatório.

O RGICSF não estabelece quaisquer regras procedimentais específicas ou especiais no que respeita aos atos praticados ao abrigo do respetivo Título VIII, nomeadamente no contexto da resolução de uma instituição de crédito (como é o caso da Deliberação Retransmissão).

A única regra procedimental prevista no RGICSF a respeito dos atos praticados ao abrigo do seu Título VIII é a da dispensa de audiência prévia, prevista no respetivo artigo 146.º.

Inserindo-se a Retransmissão num mais amplo procedimento que teve origem na Medida de Resolução, está longe de se poder afirmar que não tenha havido um procedimento administrativo.

Efetivamente, o Banco de Portugal não deixou de promover diligências instrutórias tendo em vista munir-se de elementos relevantes para a adoção, no dia 29 de dezembro de 2015, da Deliberação Retransmissão.

A causa de nulidade decorrente da preterição de procedimento administrativo, não se pode reconduzir a uma eventual mera insuficiência do mesmo.

Como se afirmou no Acórdão do STA, de 03.03.2004, Proc. 1938/03, aqui aplicado “mutatis mutandis”, "a preterição do concurso público e a sua substituição por um concurso limitado nem sequer se traduziu numa falta absoluta de forma legal ao nível desse procedimento, pois que se todo o modo sempre houve um procedimento concursal, se bem que não o porventura legalmente exigido, e portanto ficou por preencher o requisito indicado na al. f) do n.º 2 do art.º 133.º do CPA".

Por outro lado, e como decorre do Acórdão Piloto da Resolução, “como resulta do n.º 2 do art. 55.º do CPA/91: «Não haverá lugar à comunicação determinada no número anterior nos casos em que a lei a dispense e naqueles em que a mesma possa prejudicar a natureza secreta ou confidencial da matéria, como tal classificada nos termos legais, ou a oportuna adoção das providências a que o procedimento se destina».

Assim, as comunicações podem ser dispensadas quando estiver em causa a suscetibilidade de se pôr em causa a eficácia/utilidade do fim tido em vista a realizar pela própria decisão.

Tendo em conta as particulares e específicas exigências que este tipo de procedimentos implica, com definição e estruturação de procedimentos e mecanismos expeditos e céleres, justifica-se a dispensa de comunicação prévia de início do procedimento, ante a natureza e fins do tipo de procedimento em causa e da própria eficácia da decisão, como decorre do Acórdão do STA de 09.03.2023, Procº n.º 2586/14.3BELSB.

Entende-se, assim, que o Banco de Portugal cumpriu adequada e suficientemente as obrigações formais a que estava vinculado, inerentes à adoção da Deliberação Retransmissão.

Assim, entende-se que o Acórdão objeto de Recurso não merece censura igualmente face ao item vindo de ser analisado, não se reconhecendo qualquer preterição do procedimento legalmente exigido ou défice instrutório.

Do erro de julgamento por preterição do direito de audiência prévia

No Acórdão recorrido, o Tribunal o quo constatou que "por força do disposto no artigo 146.º, n.º 1, que se aplica a todo o Título VIII, as decisões do Banco de Portugal que ordenem a retransmissão de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária, no caso o Banco 1..., são consideradas urgentes, nos termos e para os efeitos do disposto do artigo 124.º, n.º 1, al. a) do CPA" e, em consequência, "sendo uma decisão urgente, conforme estabelecido no artigo 124.º, n.º 1 do CPA, o Banco de Portugal não estava obrigado a proceder à audição prévia das AA."

As Recorrentes divergem de tal entendimento, entendendo que a Deliberação Retransmissão é inválida por preterição do seu direito de audiência prévia.

Vejamos:

Nos termos do artigo 146.º/1 do RGICSF, "os decisões do Banco de Portugal adotadas ao abrigo do presente título são consideradas urgentes nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 103.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados, sem prejuízo da faculdade prevista no número seguinte".

Decidiu o Tribunal a quo, que é esta a norma legal que justifica a inexistência de audiência prévia dos interessados no presente caso.

Efetivamente, entendeu o Tribunal a quo que "O legislador veio a consagrar o direito à participação dos interessados, como regime regra, no CPA. Todavia, não o consagrou como um direito absoluto. Isto é, em certas situações a administração pode validamente decidir sem que tenha de dar a oportunidade ao particular de previamente se pronunciar. São os casos em que (i) a decisão seja urgente; (ii) Seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão ou (iii) O número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada.

Além destes casos, o legislador estabeleceu, em leis especiais outros casos em que a Administração pode validamente decidir sem necessidade de audição prévia dos destinatários. Um desses casos é o RGICSF, no qual o legislador estabeleceu, no artigo 146.º, n.º 1, que «As decisões do Banco de Portugal adotadas ao abrigo do presente título são consideradas urgentes nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 103.º do Código do Procedimento Administrativo, [atual artigo 124.º, n.º 1, al. a) não havendo lugar a audiência prévia dos interessados, sem prejuízo da faculdade prevista no número seguinte»".

As Recorrentes contestam a natureza urgente do procedimento.

No entanto, a solução do artigo 146.º do RGICSF é clara ao estabelecer uma presunção de urgência das decisões adotadas pelo Banco de Portugal em matéria de intervenção corretiva e resolutiva.

Como exceção à regra da não realização de audiência prévia, prevê-se no n.º 2 do artigo 146.º do RGICSF, a mera possibilidade de haver apenas lugar à audição do órgão de administração e dos acionistas detentores de participações qualificadas, o que, em qualquer caso, não seria o caso das Recorrentes.

Não existindo dever legal de proceder à audiência prévia das Recorrentes e dos demais titulares das obrigações retransmitidas, por natureza, inexiste igualmente obrigação do Banco de Portugal, em fundamentar a decisão de não proceder a tal audição.

Quanto à alegada inconstitucionalidade do artigo 146.º/1 do RGICSF, quando lida no sentido de que aí se "determina, em abstrato e sem necessidade de apreciação em concreto, a urgência de todas as decisões do Banco de Portugal adotadas ao abrigo do referido título, estando assim todas dispensadas ex lege de audiência prévia dos interessados, sem necessidade de se fundamentar a urgência na própria decisão do Banco de Portugal", por suposta violação da parte final do artigo 267.º/5 da CRP, ou a sua suposta desconformidade com "o direito fundamental a uma boa administração consagrado no artigo 41.º, nº 2, alínea a), da Carta", importa tecer alguns comentários.

Efetivamente, a previsão legal da dispensa de audiência prévia que resulta do artigo 146.º do RGICSF traduz a ponderação pelo legislador ordinário de interesses ou valores constitucionais conflituantes.

De um lado, os da proteção da confiança e da segurança jurídica dos depositantes, dos contribuintes e, também, do sistema financeiro de um país e, do outro lado, os interesses, designadamente, dos credores da instituição resolvida cujo crédito se mantém nesse balanço.

Em bom rigor, não estamos perante uma regra inovadora e conflituante com as regras gerais em matéria de audiência prévia, vindo a solução também prevista no próprio CPA, nas várias alíneas do artigo 124.º, para fazer face às situações em que a audição prévia dos interessados colocaria em causa, por razões várias, a própria atuação administrativa e a sua utilidade.

Como referido pelo Tribunal o quo, o facto de o legislador ter consagrado "o direito à participação dos interessados, como regime regra, no CPA", não significa que esteja em causa um “direito absoluto".

Não se vislumbra, pois qualquer inconstitucionalidade do regime do artigo 146.º do RGICSF que pudesse justificar a desaplicação da controvertida norma.

Improcede, assim, a alegação das Recorrentes de que a decisão recorrida padece de erro de julgamento na parte em que concluiu não se verificar uma preterição injustificada da audiência prévia das Recorrentes.

Do erro de julgamento por violação do princípio da imparcialidade

Invocam as Recorrentes que a Deliberação Retransmissão viola o princípio da imparcialidade.

Já se abordou e rebateu a questão da suposta violação do princípio da imparcialidade, face a outros itens tratados.

Em qualquer caso, como referiu o Tribunal a quo, "no caso dos autos, o Banco de Portugal, face às imparidades que o Banco 2... vinha a registar desde 2014, devido aos ativos e passivos que recebeu do Banco 1..., considerou que era necessário preservar a estabilidade do Banco 2... e/ou a estabilidade do sistema bancário português. Assim como a manutenção da confiança da generalidade dos investidores, nomeadamente dos não qualificados. Para tal considerou necessário proteger os investidores de obrigações emitidas para o retalho, depositantes, credores comerciais, contrapartes de derivados, responsabilidades interbancárias e outras categorias de responsabilidades perante credores comuns, titulares de créditos não garantidos".

Mais se refere no referido Acórdão que o Banco de Portugal, "Com este propósito, selecionou o conjunto das 5 séries de obrigações sénior que foram emitidas pelo Banco 1... e que respondiam aos objetivos que o Banco de Portugal entendia ser necessário preservar"

Também a Deliberação de Retransmissão é explicita, evidenciando as finalidades e os critérios a ela subjacentes:

"16. O Banco de Portugal considera que a seleção das referidas séries de obrigações se justifica por motivos de interesse público e é proporcional aos riscos que agora se abordam pelas seguintes razões:

a. São obrigações originariamente emitidas pelo Banco 1... diretamente a investidores qualificados, nos termos do artigo 30.º do Código dos Valores Mobiliários e não a investidores de retalho, para além de que foram emitidas com denominações unitárias de 100 mil euros e, portanto, tipicamente não dirigidas, mesmo em mercado secundário, a pequenos investidores;

b. Tal seleção contribui de forma relevante para a manutenção da confiança da generalidade dos investidores, nomeadamente dos não qualificados, e, assim, assegura, na medida máxima possível, as condições para a continuidade da atividade da Banco 2... sem mais sobressaltos ou efeitos adversos na estabilidade do sistema;

e. Acresce que, o tratamento diferenciado entre obrigacionistas em dívida não subordinada e outros tipos de credores comuns, titulares de créditos não garantidos, quanto à absorção de perdas da instituição objeto de resolução tem sido a via seguida noutros Estados Membro da União Europeia e aprovada a nível da União Europeia; e

d. A absorção de perdas por parte de investidores em obrigações emitidas para o retalho, depositantes, credores comerciais, contrapartes de derivados, responsabilidades interbancárias e outras categorias de responsabilidades perante credores comuns, titulares de créditos não garantidos, afetaria de forma séria e grave o franchise do Banco 2... e/ou a sua estabilidade e a estabilidade do sistema bancário português".

Em face do expendido supra, entende-se inverificar-se qualquer violação do princípio da imparcialidade.

Do erro de julgamento por violação do dever de fundamentação

Alegam as Recorrentes que o Tribunal a quo errou ao ter concluído que a Deliberação Retransmissão não incorreu no vício de falta de fundamentação.

Considerou o Tribunal a quo, tendo por base o teor da Deliberação Retransmissão (factos provados 42 e 43), que "o R. de uma forma clara, suficiente e congruente, começa por:

(i) Enunciar os eventos que ocorreram após a resolução do Banco 1..., em 03.08.2014;

(ii) Indicar o regime jurídico aplicável, segundo o qual os acionistas e credores da instituição objeto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição;

(iii) Indicar as disposições que conferem o poder ao Banco de Portugal para ordenar a retransmissão das obrigações em causa nos presentes autos;

(iv) Explicita a forma como foi apurada a sobrevalorização dos ativos do Banco 1... que transitaram para o Banco 2..., em 03.08.2014;

(v) Indica as razões pelas quais foram selecionadas as 5 séries de obrigações sénior em causa nos presentes autos;

(vi) Faz referência à decisão da Comissão Europeia n.º SA39250 (2014/N) - Portugal de 03.08.2014 e à sua compatibilização;

(vii) Explicita que a seleção das obrigações a retransmitir para o Banco 1... justificam- se por motivos de interesse público".

Correspondentemente, conclui o Tribunal a quo que "a partir da leitura deste documento é possível, a um destinatário médio, com os conhecimentos e características dos reais destinatários, compreender o iter cognoscitivo que o R. fez para decidir como decidiu" e, em consequência, "que o ato impugnado está devidamente fundamentado."

Entendem as Recorrentes que o Tribunal o quo se limitou a "percorrer a Deliberação Retransmissão, de forma acrítica e sem explicitar e demonstrar por que razão conclui, em cada inciso, pelo cumprimento do dever de fundamentação dos atos administrativos, previsto nos artigos 152.º e 153.º do CPA".

O que a lei exige, no que respeita ao dever de fundamentação de atos administrativos, é que a "fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato” (artigo 153º n.º 1 do CPA).

Da respetiva fundamentação de facto, refere-se, em síntese, o seguinte:

(i) a existência (e a constatação) de uma sobrevalorização significativa dos ativos do Banco 1... nos seus registos contabilísticos (Ponto 3.),

(ii) a circunstância de o Banco 2... ter vindo a registar, desde a Medida de Resolução do Banco 1..., significativas imparidades nos seus ativos e ajustamentos negativos nas suas contas, imputáveis a factos anteriores e/ou a riscos gerados antes de 3 de agosto de 2014, data em que o Banco 1... foi resolvido (Ponto 10.),

(iii) o valor das imparidades e ajustamentos negativos assim reconhecidos nas contas do Banco 2..., reportadas a 31.12.2014 e ao primeiro semestre de 2015 (Ponto 11.),

(iv) a previsão do reconhecimento de imparidades e ajustamentos negativos adicionais nas contas do Banco 2... reportadas a 31.12.2015 (Ponto 12.) e

(v) a menção ao facto de que, em função do referido nos pontos anteriores, o nível real de prejuízos do Banco 1..., a 3 de agosto de 2014, não foi integralmente absorvido pelos seus acionistas e credores, tendo também o nível dos passivos transferidos para o Banco 2... naquela data sido excessivo (Ponto 14).

Quanto à fundamentação de direito, refere-se, em síntese, na Deliberação Retransmissão:

(i) a previsão, no RGICSF, do princípio segundo o qual os acionistas e credores de uma instituição de crédito objeto de uma medida de resolução devem assumir os respetivos prejuízos (Ponto 4.),

(ii) a imposição, contida também no RGICSF, da não utilização dos recursos do Fundo de Resolução para assunção direta dos prejuízos da instituição de crédito resolvida (Ponto 5.),

(iii) a regra do RGICSF segundo a qual o valor dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para um banco de transição não deve superar o valor total dos ativos transferidos (Ponto 5.) e

(iv) finalmente, a circunstância de o Banco de Portugal dispor de um poder, legalmente conferido, de retransmissão, o qual ficou expressamente assinalado na Medida de Resolução (Ponto 6.).

É de considerar suficiente a fundamentação do ato quando o seu destinatário demonstra bem ter compreendido os motivos determinantes daquele, dos quais se limita a discordar, isto é, a fundamentação é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do iter cognoscitivo e valorativo seguido pelo Recorrente do ato para proferir a decisão, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação.

É manifesto que um destinatário normal, perante o teor do ato e das suas circunstâncias, se encontra apto a compreender o iter decisório da Deliberação Retransmissão.

Não é de desprezar, desde logo, a circunstância de o destinatário normal da Deliberação Retransmissão ser um investidor qualificado, nos termos do artigo 30.º do CVM, titular de obrigações sénior com denominações unitárias de € 100.000.

Os Investidores qualificados são tipicamente instituições de crédito, empresas de investimento, sociedade financeiras, fundos, cuja atividade consiste precisamente na compra e venda de ações, de obrigações, de participações e que são detentores de elevados conhecimentos económico-financeiros.

A expressão empregue no artigo 30.º do Código dos Valores Mobiliários ilustra-o de forma exemplar: são investidores profissionais.

Acresce, assim, que o denominado investidor profissional terá um conhecimento especialmente profundo das matérias que rodeiam a adoção da Deliberação Retransmissão, principalmente quando estão em causa investimentos em obrigações de valor tão elevado, o que pressupõe um conhecimento do funcionamento do mercado financeiro e dos riscos inerentes a tal investimento.

Por outro lado, todas as supostas insuficiências, contradições e obscuridades invocadas pelas Recorrentes não respeitam à fundamentação formal, consistindo, antes em críticas aos fundamentos de facto e de direito que o Banco de Portugal invocou na sua decisão de retransmissão, o que é diverso.

É jurisprudência uniforme dos tribunais administrativos que "o nosso ordenamento jurídico não consagra uma conceção substancialista ou objetivista da fundamentação, que confunde esta com a justificabilidade objetiva da decisão ou a conformação desta com a normação jurídica, mas sim uma conceção formalista ou instrumentalista, no sentido de que a exigência de fundamentação diz respeito ao modo de exteriorização formal do ato administrativo e não à validade substancial do respetivo conteúdo ou pressupostos, sendo relevante o esclarecimento das razões da decisão, no sentido da sua determinabilidade e não no sentido da sua indiscutibilidade substancial ou da sua conveniência” (cf., neste sentido, os Acórdãos do STA, de 04.07.2002, proc. 0616/02, de 20.01.2005, proc. 857/04, de 05.02.2005, proc. 01753/03).

É também pacífico na nossa jurisprudência que o dever de fundamentação tem por finalidade permitir aos destinatários de um ato administrativo conhecer os fundamentos que levaram a Administração a decidir de determinado modo, não cabendo no respetivo quadro legal um dever de "fundamentar a fundamentação", isto é, um dever de aduzir os motivos que demonstram a bondade dos motivos aduzidos, e assim sucessivamente.

Neste sentido, pode ver-se o Acórdão do STA de 29.01.2009 (proc. 0782/08), onde se decidiu que o "dever legal de fundamentação não implica a exigência de fundamentação da própria fundamentação nem abrange a exatidão dos motivos, de facto e de direito, em que se manifesta".

Nada justifica que se enverede por uma solução de fundamentação da fundamentação. É do senso comum que a lei não impõe nem poderia impor a fundamentação da fundamentação, e assim sucessivamente, sob pena de o autor do ato administrativo se ver condenado, como um Sísifo moderno, a rolar o rochedo da fundamentação até à consumação do Tempo (Cfr. Acórdão STA 0775/16.5BELSB.SA1, de 07-05-2026).

Aqui chegados, mostra-se adequado o entendimento adotado pelo Tribunal a quo, quando afirmou que “entender-se que o ato impugnado não está fundamentado, por que não refere um conjunto de elementos destinados a aferir-se do acerto da fundamentação apresentada pelo R. não está correto. Pois, isso é exigir ao R. a fundamentação da fundamentação, coisa que os AA. não têm direito. Ademais, a verificar-se que a fundamentação apresentada pelo R. é desconforme com a realidade de facto ou de direito, isso, quando muito será erro sobre os pressupostos, o que constitui uma invalidade distinta da falta de fundamentação"

O objetivo da fundamentação do ato administrativo tem em vista singelamente que os destinatários os compreendam e deles possam fundadamente discordar, pois que só é possível discordar daquilo que se compreende.

Em síntese, não se vislumbra qualquer insuficiência, obscuridade ou contradição na fundamentação da Deliberação Retransmissão, em face do que se julgará improcedente o vicio de falta de fundamentação.

Da inconstitucionalidade do artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014 e do artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015

As Recorrentes vêm arguir a inconstitucionalidade das normas que preveem o poder de retransmissão de ativos e passivos pelo Banco de Portugal, quer daquelas que constam do artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014, na redação do DL 114- A/2014, vigente à data da Medida da Resolução, quer daquelas que constam do artigo 145.ºQ/4 e 5, na redação da Lei n.º 23-A/2015 (que transpôs o artigo 40.º/7 da Diretiva 2014/59), vigente à data da Deliberação Retransmissão.

Diga-se, desde já, que se não vislumbram as inconstitucionalidades invocadas, assentes na suposta violação do princípio da segurança jurídica, do princípio da determinabilidade das leis e do princípio da proteção da confiança.

Relativamente ao artigo 145.º-H/5, alínea b), do RGICSF de 2014, as Recorrentes alegam que a previsão de um poder de retransmissão "a todo o tempo", sem critérios densificados na decisão originária e sem quaisquer balizas materiais e temporais, equivale à consagração de um verdadeiro "cheque em branco", incompatível com o princípio da segurança jurídica consagrado na Constituição.

Nas suas palavras, a inconstitucionalidade resultaria de dessa norma ser "geradora de uma incerteza e de uma imprevisibilidade totais quanto ao modo como viria ser aplicada pelo Banco de Portugal, gerando uma insustentável e inaceitável insegurança jurídica relativamente aos detentores de créditos transferidos para o banco de transição que poderiam, a todo o tempo, e sem quaisquer limites, ser, como foram, retransmitidos para o banco resolvido".

Quanto às normas do artigo 145.º-Q/4, alínea c), e 5, do RGICSF de 2015, alega-se que elas exigem, numa leitura em conformidade com a Diretiva 2014/59/EU, a previsão expressa, determinada e especificada, na própria medida de resolução, dos direitos/obrigações suscetíveis de retransferência, e que, portanto, qualquer interpretação que dispense esses requisitos será inconstitucional, pois permitiria validar uma retransmissão ocorrida em 2015 que não cumpre os critérios legais então vigentes, substituindo o crivo da lei (de 2015) pela letra de um ato administrativo pretérito (de 2014).

Para as Recorrentes, interpretar a norma de 2015 no sentido de que a mesma se aplica às medidas de retransmissão posteriores à sua entrada em vigor, mas que esses seus critérios, termos e condições de 2015, quando se reportem a exigências relativas à resolução, não se aplicam às medidas de resolução anteriores a essa legislação de 2015, implica a "criação", por interpretação, de uma norma igual à de 2014 e, como tal, tão inconstitucional como a norma de 2014.

Como ficou já dito, o poder-dever de retransmissão assenta no facto de as medidas de resolução existirem para fazer face a situações extremas, de iminente colapso de uma instituição com importância sistémica no setor financeiro.

As medidas de resolução são, normalmente tomadas de forma urgente, com base na informação disponível.

Atenta a circunstância de a informação disponível ser potencialmente escassa, o legislador teve necessidade de atribuir ao Banco de Portugal um instrumento para poder ajustar, posteriormente, algum parâmetro ou efeito da decisão de resolução, quando existir mais e melhor informação sobre a real situação do banco resolvido à data da resolução.

O poder de retransmissão visa assegurar que "o valor dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos ativos transferidos da instituição de crédito originária" (cf. artigo 145.º-H/8 do RGICSF de 2014, e artigo 40.º/3 da Diretiva 2014/59/UE e artigo 145.ºQ/7 do RGICSF de 2015).

O RGICSF prevê, desde 2012 que em determinadas circunstâncias e para prossecução das finalidades da resolução, o Banco de Portugal possa alterar o perímetro de ativos e passivos inicialmente transferidos do banco resolvido para a instituição de transição, não se vislumbrando aí qualquer violação dos princípios constitucionais da proteção da confiança e segurança jurídica, desde logo por se não tratarem de direitos absolutos.

Para que possa invocar-se o princípio da proteção da confiança será necessário:

(i) provar a existência de expetativas jurídicas legítimas ou fundadas;

(ii) averiguar o seu peso ou valia específico;

(iii) aferir o grau da lesão ou da afetação patrimonial provocada pela medida legislativa (se é grave no contexto da posição patrimonial do lesado ou se é patrimonialmente pouco relevante);

(iv) determinar a valia e essencialidade do bem público que se pretende tutelar, é dizer, justificação política para a medida legislativa (se é um valor comunitário relevante ou mesmo sistémico ou se é um valor socialmente pouco digno);

(v) perceber, por fim, qual dos pratos da balança pesa mais, se aquele em que se colocou a afetação das expectativas ou se aquele em que se colocou o valor ou a essencialidade do bem comunitário que o legislador pretendeu tutelar.

Nada disso foi demonstrado pelas Recorrentes, que se limitaram conclusivamente a afirmar que a previsão legislativa da possibilidade de retransmissão no RGICSF de 2014, vigente à data da Medida de Resolução, como não exigia a indicação de que ativos ou passivos poderiam ser retransmitidos, violou as suas expetativas.

O invocado, mostra-se, pois inconsistente e insuficiente.

O poder de retransmissão, é o poder de ajustar a resolução, a distribuição inicial de ativos e passivos, perante novas informações só passíveis de obter e analisar após os momentos de maior emergência típicos da resolução.

Por outro lado, o princípio da segurança jurídica significa que cada pessoa deve poder saber quais são as potenciais consequências ou efeitos jurídicos associados aos seus comportamentos ou posições, confiando, assim, no Direito enquanto estrutura de regulação normativa de situações da vida.

A retransmissão era desde sempre uma eventualidade que poderia recair sobre qualquer pessoa que tivesse visto os seus ativos e passivos transitar para o Banco 2..., enquanto "banco bom".

Acresce que o poder de retransmissão não podia ser exercido com base em meras razões de interesse público, mas quando viesse a constatar-se que os pressupostos da própria medida de resolução não estavam verificados, designadamente quando detetado um desequilíbrio patrimonial do banco de transição, ficando em causa a sobrevivência dessa instituição bancária.

Incontornavelmente, o poder de retransmissão estava expressamente previsto em lei prévia à Medida de Resolução e, naturalmente, à Deliberação Retransmissão, em face do que todos sabiam que, uma vez resolvido o Banco 1..., em contexto de emergência e insuficiência informativa, era potencialmente possível ao Banco de Portugal exercer esse poder legalmente previsto para ajustar algum parâmetro da decisão de resolução.

Como se referiu supra, o TJUE já teve a oportunidade de afirmar, quer no Acórdão de maio de 2022, proferido no âmbito do processo-piloto da resolução (C-83/20), quer no subsequente Acórdão de 5.09.2024 (C-498 a 500/22), que os Estados-Membros dispõem de um amplo poder discricionário quando tomam decisões em matéria económica e estão na melhor posição para definir as medidas que servem para alcançar o objetivo prosseguido; e que as medidas de saneamento só fazem sentido se os passivos e ativos da instituição de crédito em situação de insolvência forem ordenados e selecionados de forma a atingir os objetivos de interesse geral prosseguidos por tais medidas, nomeadamente assegurar a estabilidade do sistema bancário e evitar o risco sistémico.

Foi em linha com esta jurisprudência que o Tribunal o quo concluiu não se verificar a inconstitucionalidade em causa, o que aqui se ratifica.

Já quanto ao princípio da segurança jurídica, recorda-se aqui o Acórdão n.º 786/96 do Tribunal Constitucional, quando referiu que "a validade das expectativas impõe que a previsibilidade da manutenção de uma posição jurídica se fundamente em valores reconhecidos no sistema e não apenas na inércia ou manutenção do status quo".

Igualmente se discorreu no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 188/2009 que “não há, no entanto, como se afirmou no já citado acórdão nº 287/90, «um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados». O legislador não está impedido de alterar o sistema legal afetando relações jurídicas já constituídas e que ainda subsistam no momento em que é emitida a nova regulamentação, sendo essa uma necessária decorrência da autorevisibilidade das leis. O que se impõe determinar é se poderá haver por parte dos sujeitos de direito um investimento de confiança na manutenção do regime legal”.

A possibilidade de o Banco de Portugal exercer o poder de retransmissão, que constou inicialmente do n.º 5 do artigo 145.º-H do RGICSF, foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 31- A/2012, de 10 de fevereiro, em face do que não se pode falar de uma qualquer "mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar" (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 128/2009).

Não vislumbra, pois, qualquer das inconstitucionalidade invocadas, ou quaisquer outras.

Do pedido de reenvio prejudicial

No final do seu recurso, as Recorrentes afirmam “existir uma clara omissão de pronúncia da Decisão Recorrida relativamente ao pedido de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE") das questões que se colocam em relação à interpretação da Diretiva n.º 2014/59/UE, formulado pelas Autoras no âmbito dos processos-piloto”, formulando um pedido de reenvio prejudicial ao TJUE.

O Acórdão recorrido decidiu não suspender a instância por concluir não ser "necessário submeter as questões suscitadas pelas Autoras ao TJUE".

Em qualquer caso, as Recorrentes vêm retomar junto deste STA o pedido de reenvio Prejudicial para o TJUE.

Não se questiona a relevância do instituto do Reenvio Prejudicial para o TJUE, o qual não deverá, no entanto, mostra-se inútil, redundante ou dilatório.

Como afirmado já, tal reenvio, ocorreu já precedentemente, no âmbito do processo-piloto da Medida de Resolução, tendo o TJUE sido chamado a pronunciar-se sobre a compatibilidade europeia do regime português da resolução bancária com essa Medida.

O resultado de tal articulação veio a determinar a decisão proferida no Acórdão proferido no Acórdão do STA de 9 de março de 2023, no processo n.º 2586/14.3BELSB.

O TJUE, em decorrência até de pedidos deste STA, em casos relativos à resolução do Banco 1..., ou no âmbito da verificação da legalidade de outros processos de resolução, proferiu já abundante jurisprudência.

Na formulação das questões ora propostas a fim de serem colocadas ao TJUE, as Recorrentes ignoram e contornam toda a jurisprudência entretanto proferida.

Importa, pois, ponderar a relevância da formulação das questões a colocar ao TJUE

As questões a colocar têm de ser formuladas de forma objetiva e evidenciar dúvidas que se colocam nos autos.

O Reenvio Prejudicial mostra-se obrigatório, nos termos do artigo 267.º do TFUE, quando uma questão de interpretação ou aplicação do Direito da União "seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados- Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie. Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal".

A jurisprudência do TJUE nesta matéria tem-se mostrado essencial e constante.

Em qualquer caso, o recurso ao reenvio prejudicial não se mostra, naturalmente, obrigatório, nomeadamente quando:

a. a questão suscitada não for pertinente ou necessária para a solução a dar ao litígio,

b. a questão jurídica ou a disposição de Direito da UE em causa já tiver sido objeto de interpretação por parte do TJUE (acte éclairé), ou

c. a correta interpretação do Direito da UE se imponha com clareza, não dando lugar a dúvida razoável (acte clair).

Relativamente à pertinência e necessidade da questão para a resolução do litígio, o TJUE esclarece que os órgãos jurisdicionais nacionais "não são obrigados a reenviar uma questão de interpretação do direito da União que lhes é submetida se a questão não for pertinente, isto é, quando a resposta a essa questão, seja ela qual for, não possa ter influência na solução do litígio.” (Acórdãos de 6 de outubro de 1982, Cilfit e o., 283/81, EU:C:1982:335, n.º 10; de 18 de julho de 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi, C-136/12, EU:C:2013:489, n.º 26; e de 15 de março de 2017, Aquino, C-3/16, EU:C:2017:209, n.º 43)" (parágrafo 34 do Acórdão TJUE de 6 de outubro de 2021, no processo C-561/19).

Quanto à não obrigatoriedade em razão da existência de anterior interpretação por parte do TJUE, sublinha-se o já referenciado Acórdão CILFIT, de 6 de outubro de 1982.

O TJUE no referido Acórdão, declarou que não existe obrigação de reenvio quando haja decisões anteriores do Tribunal de Justiça que já tenham tratado do ponto de direito em questão, independentemente da natureza dos processos que as originaram, ainda que as questões em causa não sejam estritamente idênticas.

A não obrigatoriedade de recurso ao TJUE decorre pois e nomeadamente da circunstância da questão já ter sido tratada quanto ao ponto de direito em causa.

O Tribunal de Justiça admite hoje explicitamente que as questões não têm de ser "estritamente idênticas", em face do que pode haver diferenças tanto no plano dos factos como na formulação precisa da questão jurídica.

O Advogado-Geral Fennelly, nos processos apensos C-267/95 e C-268/95, Merck/Primecrown, reafirmou esta formulação ao observar que o Acórdão CILFIT estabeleceu que "a inexistência de obrigação de submeter uma questão de direito comunitário «pode resultar de jurisprudência assente do Tribunal que decida a questão de direito em causa, independentemente da natureza do processo que deu origem a essa jurisprudência, mesmo que as questões em causa não sejam rigorosamente idênticas»" (cf. n.º 142 das Conclusões de 6 de junho de 1996).

A solução está, pois, na transponibilidade da solução jurídica, sendo que o tribunal nacional deve poder concluir que a ratio decidendi do TJUE, embora proferida num contexto factual diferente, resolve o ponto de direito que tem diante de si.

Em bom rigor é essa a situação em presença, pois que se é verdade que o TJUE não respondeu objetivamente a cada uma das questões colocadas pelas Recorrentes, o que é facto é que as respostas dadas a questões próximas, permitem descortinar o entendimento adotado pelo TJUE, através da interpretação do “Ponto de Direito” em causa.

O "Ponto de Direito" não é a solução do caso, é a interpretação do direito europeu aplicável, cabendo ao tribunal nacional de reenvio a concretização da leitura do TJUE.

Quanto à “não obrigatoriedade”, referencia-se singelamente o Acórdão Consorzio Italian Managment (proc. C-561/19, par. 48), onde se afirma que "a mera possibilidade de fazer uma ou várias leituras de uma disposição do direito da União, na medida em que nenhuma dessas outras leituras pareça suficientemente plausível ao órgão jurisdicional nacional em causa, nomeadamente à luz do contexto e da finalidade da referida disposição, bem como do sistema normativo em que se insere, não pode ser suficiente para considerar que existe uma dúvida razoável quanto à interpretação correta dessa disposição".

Assim, se o órgão jurisdicional nacional estiver seguro da sua interpretação das disposições de Direito Europeu em causa, pode, e deve, considerar que não existe uma “dúvida razoável”, ainda que haja diferentes leituras possíveis para essa disposição.

Como evidenciou a Advogada-Geral Stix-Hackl, no processo C-495/03, sendo impossível que uma disposição jurídica seja, per se, absolutamente inequívoca, a "dúvida razoável" não pode equivaler à mera possibilidade de uma leitura alternativa.

A jurisprudência do TJUE sobre resolução bancária, sobretudo nos casos do Banco 1... é já suficiente para que se possa percecionar qual o sentido dado pelo TJUE face às questões conexas que se mantêm controvertidas.

Ilustrativamente, referenciam-se infra, os acórdãos que se pronunciam especificamente sobre a questão procedimental da resolução do Banco 1..., incluindo sobre a retransmissão que se discute nos presentes autos:

a. Litígio sobre auxílios de Estado - BPC Lux 2 e Outros c. Comissão - Processo T-812/14 (despacho original de 19 de julho de 2017): O Tribunal Geral julgou a ação dos credores subordinados do Banco 1... (detentores de obrigações Lower Tier 2) inadmissível;

- Processo C-544/17 P (acórdão de 7 de novembro de 2018): O Tribunal de Justiça (Primeira Secção) anulou o despacho do Tribunal Geral;

- Processo T-812/14 RENV (acórdão de 19 de dezembro de 2019): Após reenvio do TJUE, o Tribunal Geral voltou a julgar a ação inadmissível

b. Ação do próprio Banco 1...

- Processo T-814/14 (despacho de 1 de dezembro de 2015): O Banco 1... intentou uma ação de anulação parcial da Decisão C(2014) 5682. O Tribunal Geral julgou a ação inadmissível.

c. Reenvio prejudicial sobre a Medida de Resolução do Banco 1... (incluindo, em especial, matérias relacionadas com a proteção de acionistas e credores)

- Processo C-83/20 (acórdão de 5 de maio de 2022): O Tribunal de Justiça (Primeira Secção), em resposta a um pedido prejudicial do STA, pronunciou-se sobre a questão da aplicabilidade da Diretiva 2014/59/UE àquela Medida e sobre uma série de questões relativas ao direito de propriedade, consagrado no artigo 17.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da UE.

d. Retransmissão do Banco 2... para o Banco 1...

- Processos apensos C-498/22 a C-500/22 (Banco 2... e Outros, acórdão de 5 de setembro de 2024): O Tribunal de Justiça (Quarta Secção) pronunciou-se sobre o quadro aplicável - a Diretiva 2001/24/CE - e, a essa luz, sobre vários aspetos jurídicos da deliberação de Retransmissão

Aqui chegados, importa concluir que as questões essenciais da compatibilidade do regime legal português da resolução bancária com o Direito Europeu estão esclarecidas pelo TJUE, como decorre do Acórdão deste STA de 09.03.2023 proferido no processo-piloto da Medida de Resolução.

Entende-se que as referenciadas conclusões jurisprudenciais, nomeadamente do TJUE, são transponíveis para a aqui controvertida retransmissão, pois que “os pontos de direito” são os mesmos.

A retransmissão é uma componente e consequência da resolução.

Com efeito, pela retransmissão determina-se a distribuição patrimonial entre o banco resolvido e o banco de transição.

Neste sentido, referiu já a Advogada-Geral Kokott que a retransmissão dos passivos para o Banco 1..., em dezembro de 2015, deve ser entendida como um elemento não autónomo da medida de saneamento «criação da instituição de transição Banco 2...», que já tinha sido decidida em agosto de 2014 e, portanto, antes de decorrido o prazo de transposição da Diretiva 2014/5911, razão pela qual seria artificial apreciar isoladamente as medidas de saneamento individuais com base apenas na data da sua adoção, apesar de as mesmas serem, na realidade, materialmente conexas e se destinarem ao mesmo fim, a saber, a criação do Banco 2... e a imputação dos bens com e sem valor patrimonial (conclusões desta Advogada-Geral no processo C-504/19).

Importa reafirmar e recordar o teor de alguns Acórdãos do TJUE, cujo objeto se mostra aqui aplicável.

Com efeito, o TJUE determinou a admissibilidade, em geral, de uma medida como a retransmissão: "a Diretiva 2001/24 não obsta a que o Estado-Membro de origem altere, mesmo com efeito retroativo, o regime jurídico aplicável às medidas de saneamento (Cfr. Acórdão de 24 de outubro de 2013, ..., C-85/12, EU:C:2013:697, n.º 38)." (cf. Acórdão C-504/19, de 29.04.2021, par. 61).

Já no Acórdão C-500/22, de 05.09.2024, o TJUE afirmou que as disposições da Diretiva 2014/59 não são aplicáveis aos litígios relativos à Deliberação Retransmissão.

Aí se concluiu:

118. No caso em apreço, antes de mais, as restrições aos direitos dos credores da instituição de crédito que comportam as medidas de saneamento em causa e o reconhecimento dos seus efeitos no Estado-Membro de acolhimento decorrem tanto das disposições da Diretiva 2001/24 como da legislação nacional que transpõe esta diretiva, seja em Portugal, pelo RGICSF, com base no qual essas medidas foram adotadas, seja em Espanha, pela Lei 6/2005, por força da qual os efeitos das referidas medidas foram reconhecidos nesse Estado-Membro. Por outro lado, embora seja verdade que, no que respeita ao crédito subjacente à causa principal no processo C-500/22, de que o Banco 1... foi privado por força da decisão de agosto de 2014, este crédito foi novamente transmitido, com efeitos retroativos, ao passivo do Banco 1... por força das decisões de 29 de dezembro de 2015, afigura-se que a possibilidade de alteração, com efeitos retroativos, das mesmas medidas ficou especificamente prevista não só nas disposições pertinentes do RGICSF mas também na decisão de agosto de 2014, sem que, em conformidade com a jurisprudência, a Diretiva 2001/24 obste a essa alteração pelo Estado-Membro de origem (v., neste sentido, Acórdão de 29 de abril de 2021, Banco de Portugal e o., C- 504/19, EU:C:2021:335, n.º 61 e jurisprudência referida). Daqui resulta que as restrições aos direitos dos credores da instituição de crédito em causa estão previstas por lei, na aceção do artigo 52.º, n.º 1, da Carta.

119 Em seguida, uma vez que as medidas de saneamento da instituição de crédito em causa e o reconhecimento dos seus efeitos no Estado-Membro de acolhimento não constituem uma privação de propriedade, mas, como salientado no nº. 115 do presente acórdão, uma regulamentação da utilização dos bens, as mesmas não podem prejudicar o conteúdo essencial do direito de propriedade ou a sua própria substância (v., neste sentido, Acórdão de 5 de maio de 2022, BPC Lux 2 e o., C-83/20, EU:C:2022:346, n.º 53).

120 Além disso, há que constatar que a adoção dessas medidas e o reconhecimento dos seus efeitos no Estado-Membro de acolhimento, conforme resultam da Diretiva 2001/24, correspondem a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, na aceção do artigo 17.º, n.º 1, terceiro período, e do artigo 52.º, n.º 1, da Carta. Com efeito, como o Tribunal de Justiça já admitiu, a adoção de tais medidas no setor bancário corresponde a um objetivo de interesse geral prosseguido pela União, a saber, assegurar a estabilidade do sistema bancário, em especial da zona euro, e evitar um risco sistémico (v., neste sentido, Acórdãos de 20 de setembro de 2016, Ledra Advertising e o./Comissão e BCE, C- 8/15 P a C-10/15 P, EU:C:2016:701, nºs 71 e 72, e de 5 de maio de 2022, BPC Lux 2 e o., C-83/20, EU:C:2022:346, n.º 54 e jurisprudência referida).

121 Por último, no que respeita à questão de saber se as restrições que comportam as medidas de saneamento e o reconhecimento dos seus efeitos no Estado-Membro de acolhimento ao exercício dos direitos previstos no artigo 17.º, n.º 1, da Carta vão além do que é necessário para alcançar os objetivos de interesse geral em causa nos processos principais, há que recordar, por um lado, que, tendo em conta o contexto económico particular, os Estados-Membros dispõem de uma ampla margem de apreciação quando adotam decisões em matéria económica e estão em melhor posição para definir as medidas suscetíveis de realizar o objetivo prosseguido (v., neste sentido, Acórdão de 5 de maio de 2022, BPC Lux 2 e o., C-83/20, EU:C:2022:346, n.º 55 e jurisprudência referida).

122 A este respeito, como indicou o advogado-geral, em substância, no n.º 119 das suas conclusões, as medidas de saneamento só têm sentido se for feita uma triagem entre os elementos do passivo e os elementos do ativo da instituição de crédito inviável, a saber, no caso em apreço, o Banco 1..., para alcançar os objetivos de interesse geral que essas medidas prosseguem, a saber, garantir a estabilidade do sistema bancário e evitar um risco sistémico.

123 Por outro lado, como os Governos Espanhol e Português salientaram, em substância, nas suas observações escritas, essas medidas, bem como o reconhecimento dos seus efeitos no Estado-Membro de acolhimento, são conformes com o princípio da proporcionalidade, uma vez que, por força das disposições do RGICSF, os credores cujos créditos não tenham sido transferidos para o banco de transição têm o direito de receber um montante não inferior ao que deveriam receber se a instituição de crédito em causa tivesse entrado em liquidação ao abrigo dos processos normais de insolvência (v. neste sentido, Acórdão de 5 de maio de 2022, BPC Lux 2 e o., C-83/20, EU:C:2022:346, n.º 58).

124 No entanto, importa recordar que o crédito subjacente à causa principal no processo C-500/22 decorre de um contrato de venda celebrado, não com o Banco 1..., mas com o Banco 2..., que tinha por objeto uma obrigação que, à data da celebração desse contrato, fazia parte do património do Banco 2..., por força da decisão de agosto de 2014, uma vez que o passivo associado a esta obrigação só integrou o passivo do Banco 1... por efeito das decisões de 29 de dezembro de 2015.

125 É certo que, como recordado no n.º 118 do presente acórdão, a Diretiva 2001/24 não obsta a que o Estado-Membro de origem altere, mesmo com efeitos retroativos, o regime legal aplicável às medidas de saneamento.

126 Todavia, daí não resulta automaticamente que tais medidas de saneamento retroativas não possam, em caso algum, violar o direito de propriedade, conforme garantido pelo artigo 17.º da Carta. Com efeito, em conformidade com o artigo 52.º, n.º 1, da Carta, e como referido no n.º 117 do presente acórdão, essas medidas de saneamento devem respeitar o princípio da proporcionalidade, sendo que é à luz do interesse geral invocado para as justificar que importa assegurar o respeito por este princípio.

127 No caso em apreço, caberá ao órgão jurisdicional de reenvio verificar o cumprimento desta última exigência tendo em conta, em especial, por um lado, o facto de o n.º 2 do anexo 2 da decisão de agosto de 2014 prever expressamente a possibilidade de transferir ou «retransferir» alguns elementos do ativo e do passivo entre o Banco 2... e o Banco 1... e, por outro, a qualidade de profissional do credor em causa no processo C- 500/22".

A referida Jurisprudência foi proferida sobre a concreta Deliberação Retransmissão adotada em 29 de dezembro de 2015, ou seja, sobre a Deliberação que se discute nos presentes autos.

São os seguintes os pontos em causa:

. a Diretiva 2014/59 não é em geral aplicável à Deliberação Retransmissão, sendo esta regida, a nível europeu, pelo disposto na Diretiva 2001/24/CE;

b. a resolução bancária, em todo o seu complexo procedimental (incluindo eventuais retransmissões), prossegue objetivos de interesse geral que podem implicar restrições a direitos fundamentais, como a propriedade;

c. é admissível a retransmissão retroativa de passivos do Banco 2... para o Banco 1..., devendo respeitar o princípio da proporcionalidade;

d. compete aos tribunais nacionais verificar se foi respeitado o princípio da proporcionalidade na retransmissão;

e. no caso do Banco 1..., os tribunais nacionais deverão, nessa verificação, ter em conta que a possibilidade de retransmissão estava prevista desde o momento zero da resolução, através da inclusão de uma menção no anexo à Medida de Resolução, bem como ter em conta que estão em causa investidores institucionais ou profissionais.

As referidas questões, em função da jurisprudência CILFIT, mostram-se esclarecidas pelo TJUE.

As pronúncias do TJUE, não invalidam, antes pressupõem, o exercício da atividade jurisdicional pelos tribunais nacionais.

Com efeito, qualquer acórdão do TJUE, seja em reenvio prejudicial seja noutra modalidade processual, é sempre sobre um caso concreto, o que não significa que as suas conclusões não possam ser transponíveis para situações próximas.

Já se discorreu sobre o alcance da jurisprudência CILFIT e a relevância do conceito de “pontos de direito”.

As circunstâncias do caso objeto de análise no processo C-500/22, já referido, têm muito de comum com o caso aqui em apreciação, sendo que em ambos os processos se discutiu a compatibilidade europeia deste concreto ato administrativo de retransmissão, estando em ambos os casos em causa credores comuns do Banco 1..., primeiramente incluídos no perímetro do Banco 2... e depois, pela mesma Deliberação, retransmitidos, de novo, para o Banco 1....

É redutor e falacioso entender que o TJUE faz uma análise limitada da compatibilidade da deliberação à luz das normas europeias aplicáveis.

No que se reporta à resolução do Banco 1..., e mais especificamente à retransmissão, é patente e está referenciado, existem várias decisões sobre a Diretiva 2014/59/UE.

Se é verdade que o TJUE não analisou determinadas questões da retransmissão à luz da Diretiva 2014/59/UE, isso decorreu, simplesmente, da circunstância de ter considerado que o parâmetro de avaliação da compatibilidade europeia da medida em causa deveria fazer-se por referência à Diretiva 2001/24/CE, e não à Diretiva 2014/59/UE.

Está, assim, demonstrada a redundância e inutilidade de sujeitar as questões propostas ao TJUE em sede de Reenvio Prejudicial, já que as mesmas se reportam predominantemente à Diretiva 2014/59/UE, cuja aplicabilidade ao caso concreto, aquele Tribunal já afastou.

Com efeito, vistas cada uma das 8 questões colocadas e dos seus desdobramentos, verificar-se-á que em todas elas aparece como parâmetro europeu relevante, a Diretiva 2014/59/UE.

Como se discorreu e decidiu no Acórdão Recorrido em conformidade com o entendimento que tem sido adotado pelo TJUE, a solução jurídica para este litígio não passa pela aplicação da Diretiva 2014/59/UE, em face do que mal se compreenderia que este STA em sede de reenvio prejudicial, viesse a submeter ao TJUE questões que à partida são entendidas como inaplicáveis, pois que este já afirmou perentoriamente que os Tribunais "não são obrigados a reenviar uma questão de interpretação do direito da União que lhes é submetida se a questão não for pertinente, isto é, quando a resposta a essa questão, seja ela qual for, não possa ter influência na solução do litígio” (Cfr. § 34 do Acórdão TJUE de 6 de outubro de 2021, Procº C-561/19).”.

Para ilustrar o afirmado, são as seguintes as questões enunciadas pelas Recorrentes como devendo ser submetidas à apreciação do TJUE, a título de Reenvio Prejudicial:

1. O artigo 34.º, alíneas b) e f), da Diretiva 2014/59/UE, lido em conjugação com o artigo 2.º, ponto 47, e com o artigo 44.º, n.ºs 3 e 4, desta Diretiva, e à luz das exigências decorrentes do direito de propriedade, consagrado no artigo 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ("Carta"), do princípio geral de igualdade e da proibição geral de discriminação em razão da nacionalidade, também consagrados no artigo 18.º do TFUE e nos artigos 20.º e 21.º da Carta, da livre circulação de capitais, estabelecida no artigo 63.º do TFUE, do princípio geral da proporcionalidade, também consagrado no artigo 52.º da Carta, bem como do princípio geral de segurança jurídica, deve ser interpretado no sentido de que:

a) A alínea b) do referido artigo 34.º comporta uma remissão para as regras nacionais relativas a processos de insolvência, designadamente no que respeita à graduação de créditos, pelo que, salvo disposição expressa em contrário na Diretiva 2014/59/UE, estas regras deverão ser observadas pelas autoridades de resolução?

b) Não permite que um Estado-Membro adote legislação nacional de transposição dessas normas que não remeta, reproduza ou mande aplicar as regras nacionais relativas a processos de insolvência, designadamente no que respeita à graduação de créditos?

c) Se opõe a uma legislação nacional que permita a criação ad hoc e discricionária de classes de credores, por parte de uma autoridade de resolução, que não as que constam das respetivas regras nacionais relativas a processos de insolvência?

d) Impõe que, na aplicação de uma medida de resolução, os credores de uma mesma categoria devem ser tratados de forma igual, exceto quando o contrário seja previsto na Diretiva, não habilitando, por conseguinte, a respetiva alínea f) do n.º 1 do artigo 34.º que uma autoridade de resolução possa, discricionariamente, tratar credores da mesma classe de forma diferenciada com exceção dos casos previstos na Diretiva?

e) Em caso de resposta negativa, quais as condições que a autoridade de resolução deve observar quando pretenda reservar aos credores de uma mesma categoria um tratamento distinto daquele que resultaria da aplicação do princípio do tratamento equitativo de credores? Em particular, as autoridades de resolução podem chamar a suportar as perdas da instituição objeto de resolução unicamente determinados credores de uma mesma categoria, na sua esmagadora maioria não portugueses?

2. O Efeito de Bloqueio, decorrente da jurisprudência desse Tribunal no acórdão Inter-Environnement Wallonie, opõe-se a que um Estado-Membro adote uma legislação após a entrada em vigor de uma diretiva - como foi o caso da Diretiva 2014/59/UE -, a qual visou implementar parcialmente a mesma no direito nacional, antes de esgotado o respetivo prazo final de implementação, e que terá procedido a uma incorreta implementação do artigo 34.º, n.º 1, alíneas b) e f), da referida Diretiva para o direito nacional, e cuja redação se terá mantido praticamente inalterada após a transposição integral da referida Diretiva?

3. O artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, deve ser interpretado no sentido de que se exige que:

a) As ações ou outros instrumentos de propriedade, ativos, direitos ou passivos que possam vir a ser retransmitidos da instituição de transição para a instituição bancária objeto de resolução estejam expressamente especificados, listados, identificados, determinados ou elencados no meio pelo qual a transferência original foi efetuada (em particular tendo em conta a existência do adjetivo «determinadas» na alínea a) do n.º 7 do artigo 40.º), não sendo admissível que este meio se limite a prever, de forma genérica, a possibilidade de todas as ações, instrumentos de propriedade, ativos, direitos ou passivos poderem voltar a ser transferidos para a instituição objeto de resolução?

b) O meio pelo qual a transferência da instituição objeto de resolução para a instituição de transição foi efetuada deve especificar o período durante o qual tais retransmissões podem ocorrer e as demais condições que devem estar reunidas para que a retransmissão possa ser efetuada (em particular tendo em conta o disposto no segundo parágrafo do n.º 7 do artigo 40.º da Diretiva), não sendo admissível que este meio se limite a prever, de forma genérica, que a retransmissão pode ocorrer a qualquer momento, sem a fazer depender, além disso, de quaisquer outras condições?

4. O artigo 34.º, alíneas b) e f), e o artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, devem ser interpretados no sentido de que se aplicam, ratione temporis, a uma deliberação da autoridade de resolução, adotada depois de decorrido o prazo para a transposição da Diretiva 2014/59/UE, através da qual esta autoridade procede à retransmissão de passivos da instituição de transição para a instituição objeto de resolução, numa situação em que a transmissão desses passivos da instituição objeto de resolução para a instituição de transição foi efetuada após a entrada em vigor mas durante o prazo para a transposição da Diretiva 2014/59/UE, e em que o legislador nacional adotou, imediatamente antes desta transmissão, um conjunto de regras destinadas a transpor parcialmente a Diretiva 2014/59/UE no ordenamento jurídico interno, com o intuito expresso de clarificar o âmbito dos passivos suscetíveis de serem transferidos aquando da aplicação de uma medida de resolução?

5. Em caso de resposta positiva à Questão ("Q") 4, o artigo 34.º, alíneas b) e f), e o artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, devem ser interpretados no sentido de que reúnem as condições para produzir efeito direto, podendo, por isso, ser invocados pelos titulares das obrigações que foram retransmitidas da instituição de transição para a instituição objeto de resolução no quadro da impugnação, por estes titulares, da deliberação da autoridade de resolução que determinou essa retransferência?

6. Em caso de resposta positiva à Q4 e de resposta negativa à Q1 e à Q3, o artigo 34.º, alíneas b) e f), ou o artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, devem ser declarados inválidos por violarem o direito de propriedade, consagrado no artigo 17.º, n.º 1 da Carta, e/ou o princípio geral de igualdade e/ou a proibição geral de discriminação em razão da nacionalidade, também consagrados no artigo 18.º do TFUE e nos artigos 20.º e 21.º da Carta, e/ou o artigo 63.º do TFUE, relativo à livre circulação de capitais, e/ou o princípio geral da proporcionalidade, também consagrado no artigo 52.º da Carta, e/ou o princípio geral de segurança jurídica ou, em todo o caso, a interpretação e aplicação que a autoridade de resolução, fez dos mesmos preceitos ou dos preceitos nacionais que visaram aplicar tais disposições?

7. Em caso de resposta negativa à Q4 e à luz das respostas à Ql, à Q2 e à Q3, o artigo 34.º, alíneas b) e f), e o artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que o legislador nacional e a autoridade de resolução adotem, durante o prazo para a transposição da Diretiva 2014/59/UE, regras e uma deliberação, através da qual esta autoridade procede à transmissão de passivos da instituição objeto de resolução para a instituição de transição, que não garantem que a retransmissão desses passivos da instituição de transição para a instituição objeto de resolução, ocorrida após o decurso do prazo para a transposição da Diretiva 2014/59/UE, seja efetuada em conformidade com as exigências decorrentes das referidas disposições desta diretiva? Em caso de resposta positiva, devem os órgãos jurisdicionais nacionais abster-se de interpretar o direito nacional de uma maneira suscetível de conduzir a um tal resultado?

8. Em caso de resposta negativa à Q4 e à Q7, o direito de propriedade, consagrado no artigo 17.º da Carta, o princípio geral de igualdade e a proibição geral de discriminação em razão da nacionalidade, também consagrados no artigo 18.º do TFUE e nos artigos 20.º e 21.º da Carta, o artigo 63.º do TFUE, relativo à livre circulação de capitais, o princípio geral da proporcionalidade, também consagrado no artigo 52.º da Carta, ou o princípio geral de segurança jurídica e o princípio da confiança legítima na atividade da administração, opõem-se a uma legislação nacional e a deliberações adotadas pela autoridade de resolução que permitam a transferência e a retransferência de passivos entre a instituição objeto de resolução e a instituição de transição, afetando de forma seletiva investidores qualificados e estrangeiros - e não todos os investidores, nomeadamente os de retalho -, nos moldes em que estas foram efetuadas no processo principal?

Algumas notas sobre as questões propostas

Questão 1:

- As alíneas a), b) e d) estão expressa e cristalinamente respondidas na letra do próprio artigo 34.º, alíneas b) e f), não existindo verdadeiramente uma dúvida, e muito menos uma dúvida razoável. O que as Recorrentes pedem ao TJUE é que reproduza o texto da Diretiva, a qual, recorde-se, reza assim: "b) Os credores da instituição objeto de resolução suportam perdas a seguir aos acionistas em conformidade com a ordem de prioridade dos créditos no quadro dos processos normais de insolvência, salvo disposição expressa em contrário na presente diretiva: f) Salvo disposto em contrário na presente diretiva, os credores de uma mesma categoria são tratados deforma equitativa".

- Além disso, a seguinte passagem do considerando 47 ilumina a letra das disposições: "...os credores de uma mesma categoria são tratados de forma equitativa. Em especial, sempre que os credores de uma mesma categoria sejam tratados de forma diferente no âmbito de uma medida de resolução, tal distinção deverá justificar-se por razões de interesse público e não deverá ser direta nem indiretamente discriminatória em razão da nacionalidade".

- Alínea c): a questão não corresponde à situação dos autos, já que não se reconheceu a "criação ad hoc e discricionária de classes de credores".

- Alínea e): esta questão está formulada em modo de consulta jurídica geral: o papel do TJUE não é esclarecer em abstrato o sentido ou o alcance de uma disposição de Direito da União, mas sim, perante os dados de um litígio, pronunciar-se sobre a interpretação das disposições de Direito da União aplicáveis; além disso, a questão parte de um pressuposto que não está dado como provado nestes autos: o que de a "esmagadora maioria" dos credores são não portugueses.

Questão 2:

As questões da não aplicação da Diretiva 2014/59/UE, bem como a não produção de efeito direto nem a aplicação do princípio da interpretação conforme, e ainda a inexistência de efeito bloqueio num caso de transposição parcial, estão tratadas e estabilizadas na jurisprudência referida e que se reporta concretamente à factualidade dos autos. Essa análise consta especificamente do acórdão proferido no processo C-83/20, quanto ao regime do RGICSF em vigor à data da adoção da Medida de Resolução do Banco 1..., incluindo, a análise da transposição parcial de 1 agosto de 2014, que o TJUE considerou que foi “corretamente efetuada". Também as considerações tecidas no Acórdão C-500/22 corroboram esta conclusão.

Questão 3:

A não aplicação específica dos requisitos do artigo 40.º da Diretiva 2014/59/UE concretamente à Deliberação Impugnada está totalmente clarificada pelo TJUE, na jurisprudência citada ao longo deste acórdão.

Questões 4 a 7:

Como se referiu, a questão de aplicação no tempo da Diretiva está completamente estabilizada na jurisprudência já proferida pelo TJUE. Do mesmo modo, os temas de efeito direto, interpretação conforme e efeito bloqueio conexos.

Questão 8:

Os pontos jurídicos relativos à tutela do direito de propriedade no âmbito da resolução bancária, e concretamente o âmbito da resolução bancária do Banco 1..., estão totalmente esclarecidas, quanto aos ângulos de Direito da União, por jurisprudência anterior, em particular o Acórdão C-83/20 proferido na sequência de questões prejudiciais colocadas por este STA.

Além disso, esta questão não reflete com lealdade o que se passa nestes autos, nomeadamente quanto à alegada afetação seletiva de investidores estrangeiros.

Por fim, os 'pontos de Direito' suscitados pelas situações de discriminação direta e indireta em razão da nacionalidade, bem como as hipóteses em que a presença de interesses públicos relevantes permite a existência de derrogações à livre circulação de capitais, estão, ambas, totalmente estabilizadas na jurisprudência do TJUE. E também está estabilizado o entendimento do TJUE que a avaliação, em concreto, no caso do litígio específico em que as questões se colocam, cabe aos tribunais nacionais. Ou seja, nessas matérias em que os “pontos de direito” estão estabilizados, o TJUE limita-se a frisar que "compete ao tribunal de reenvio a verificação em concreto no processo onde as questões se colocam".

Em face de tudo quanto se expendeu, entende-se não se justificar o requerido reenvio ao TJUE das questões suscitadas, o que se não mostra necessário à boa decisão do recurso.

Deixa-se, finalmente, uma mera referência esquemática e ilustrativa dos Acórdãos, já referenciados supra, do TJUE que se pronunciaram relativamente às questões aqui controvertidas, determinando a insusceptibilidade e inutilidade de promover o requerido reenvio prejudicial.

C-83/20 BPC Lux 2 (05.05.2022): Diretiva 2014/59/UE - arts. 36, 73, 74 - proteção de acionistas e credores - transposição parcial antes do prazo - art. 17(1) Carta - direito de propriedade em resolução bancária.

O TJUE concluiu que a legislação nacional de resolução é compatível com o direito de propriedade; o prazo de transposição (31.12.2014) não havia expirado à data da Medida de Resolução; a transposição parcial pelo DL n.º 114-A/2014 não comprometeu seriamente o resultado prescrito pela Diretiva. (§§ 34-70: o TJUE respondeu de forma exaustiva às questões sobre a aplicabilidade da Diretiva 2014/59/UE e sobre a compatibilidade da resolução Banco 1... com o art. 17 da Carta; acórdão do STA que deu origem a este reenvio)

C-498-500/22 Banco 2... (05.09.2024): Diretiva 2001/24/CE - arts. 3 e 6 - reconhecimento mútuo de medidas de saneamento - retransmissão de passivos para o Banco 1... - arts. 17, 21, 47 Carta.

O TJUE confirmou que a Diretiva aplicável à retransmissão é a 2001/24/CE (não a 2014/59/UE); a retransmissão é compatível com o direito de propriedade, a segurança jurídica e a proteção do consumidor; particulares não podem invocar expectativas legítimas face a um banco de transição. (§§ 115-130.

O TJUE clarificou que a Diretiva aplicável à retransmissão é a 2001/24/CE e não a 2014/59/UE; todos os parâmetros de avaliação da compatibilidade europeia foram estabelecidos).

Proc. C-504/19 (conclusões AG Juliane Kokott): a retransmissão de 12.2015 deve ser entendida como elemento não autónomo da medida de saneamento de 08.2014.

Acórdão ACTE CLAIR: quando a resposta a uma questão de direito europeu é clara, resulta da jurisprudência consolidada ou pode ser extraída por analogia (CILFIT, C-283/81), o reenvio não é obrigatório mesmo para tribunal de última instância.

IV - DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo em recusar o requerido reenvio prejudicial, mais se negando provimento ao Recurso

Custas pelas Recorrentes

Lisboa, 9 de setembro de 2026. - Frederico Macedo Branco (relator) - Ana Gouveia e Freitas Martins - Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela.