I - Em sede de revista, não é admissível a reapreciação da valoração da prova efetuada pelo Tribunal Arbitral, cabendo apenas ao Supremo Tribunal Administrativo sindicar eventuais violações de regras de direito probatório material ou do caso julgado.

II - O Memorando de Entendimento de 18 de janeiro de 2010 e as subsequentes Leis do Orçamento do Estado transferiram para o Serviço Nacional de Saúde a responsabilidade financeira pelos encargos decorrentes da dispensa, em farmácia hospitalar, de medicamentos de cedência obrigatória a beneficiários de subsistemas públicos de saúde, independentemente de a respetiva prescrição ter ocorrido dentro ou fora do SNS.

III - O n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão do Hospital de Braga consagra um regime específico de faturação à Entidade Pública Contratante para os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, interpretação confirmada pela execução contratual reiteradamente seguida pelas partes e não contrariada pelo Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro, cujo alcance é essencialmente clarificador do regime já vigente.

IV - Reconhecido o crédito indemnizatório da Demandante por incumprimento contratual do Estado, são devidos juros moratórios desde a constituição em mora, não podendo o tribunal de revista atender a factualidade superveniente não integrada na matéria de facto adquirida nos autos.

V - O contrato de gestão hospitalar celebrado no âmbito de uma parceria público-privada não constitui uma transação comercial para efeitos do Decreto-Lei n.º 32/2003, sendo aplicável aos juros moratórios o regime da Lei n.º 3/2010 e a taxa legal prevista nos artigos 806.º, n.º 2, e 559.º do Código Civil.

(sumário elaborado pela relatora- n.º 7 do art.º 663.º do CPC).

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I-RELATÓRIO

1.1. A B... - Sociedade Gestora do Estabelecimento, S.A. (incorporada no decorrer dos autos na A..., S.A.), devidamente identificada nos autos, intentou a presente ação que correu termos no Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (Centro de Arbitragem Comercial), junto da Associação Comercial de Lisboa, contra o Estado Português, representado pela Administração Regional de Saúde do Norte, I.P, na qual formulou os seguintes pedidos emergentes da execução do Contrato de Gestão do Hospital de Braga, celebrado entre a B... e o Estado Português:

"Termos em que deve o presente processo ser julgado provado e procedente e, em consequência:

(i) Relativamente ao litígio referente à hepatite C (capítulo 2. da PI),

a) Deve o Estado ser condenado a indemnizar a Demandante, a título de responsabilidade contratual por facto ilícito, pelos danos causados pela violação da obrigação de assegurar uma remuneração adequada pelo tratamento dos doentes com hepatite C no período de 01.01.2018 até 31.08.2019,

a1) no montante de € 1.059.066 (correspondente ao preço compreensivo por doente de € 6.922), acrescido de juros de mora, desde o momento em que a Demandante custeou os medicamentos em causa até efetivo e integral pagamento;

a2) ou, subsidiariamente, no montante de € 903.614 (correspondente ao valor dos medicamentos suportado pela Demandante), acrescido de juros de mora desde o momento da respetiva aquisição pela Demandante até efetivo e integral pagamento.

b) Subsidiariamente ao pedido formulado em a), deve o Estado ser condenado a proceder à reposição do equilíbrio financeiro do Contrato de Gestão, pagando à Demandante

b1) o montante de € 1.059.066 (correspondente ao preço compreensivo por doente de € 6.922), acrescido de juros de mora desde a data da citação do Estado para contestar até efetivo e integral pagamento;

b2) ou, subsidiariamente, o montante de € 903.614 (correspondente ao valor dos medicamentos suportado pela Demandante), acrescido de juros de mora, desde a data da citação do Estado para contestar até efetivo e integral pagamento.

(ii) Relativamente ao litígio referente aos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos (capítulo 3. da PI), ser o Estado condenado a indemnizar a Demandante, a título de responsabilidade contratual por facto ilícito, pelos danos causados pela violação da cláusula 28.ª/8 do Contrato de Gestão no período de 01.07.2016 até 31.08.2019, no montante de € 563.327,67,"acrescido de juros de mora, desde o final do mês seguinte ao da apresentação das faturas pela Demandante até efetivo e integral pagamento.

O Estado deve, ainda, ser condenado no pagamento das despesas e encargos do presente processo.»

1.2. A ARSN, I.P., em representação do Estado contestou a ação, concluindo:

«a) deve ser considerada procedente a exceção perentória de caducidade do direito de pedir a reposição do equilíbrio financeiro do Contrato e em consequente improcedentes os pedidos fundados nesta pretensão;

Se assim se não entender

b) Deve ser considerada procedente a exceção dilatória impeditiva correspondente à não realização do procedimento de reposição do equilíbrio financeiro e em consequente improcedentes os pedidos fundados nesta pretensão;

Em qualquer caso

c) deve a presente ação ser considerada improcedente por não provada e também, em qualquer caso, deve o Demandado ser absolvido de todos os pedidos;

E mais deve

a) A Demandante ser condenada a pagar à Demandada o valor de €802.104,80 (oitocentos e dois mil cento e quatro euros e oitenta cêntimos)4 e o valor que vier a ser apurado após prestação de contas e informação da Demandante quantos aos valores indevidamente recebidos no ano de 2011 relativamente aos medicamentos de dispensa exclusivamente hospitalar prescritos fora do Hospital de Braga a utentes beneficiários de subsistemas públicos;

b) A Demandante ser condenada no pagamento das despesas e encargos do presente processo».

1.3.Por decisão de 31 de janeiro de 2022, posteriormente complementada por decisão de 28 de março de 2022, o Tribunal Arbitral julgou procedente os pedidos formulados pela Demandante e condenou o Estado Português no pagamento das seguintes quantias:

(i) € 837.562,00, a título de violação da obrigação de assegurar uma remuneração adequada pelo tratamento de doentes com hepatite C, no período compreendido entre 1 de janeiro de 2018 e 31 de agosto de 2019;

(ii) € 563.327,67, a título de responsabilidade contratual decorrente da violação do n.º 8 da cláusula 28.ª do contrato de gestão, respeitante ao período entre 1 de julho de 2016 e 31 de agosto de 2019;

acrescidas, ambas, de juros de mora à taxa de 8%, vencidos e vincendos desde a data da citação (7 de agosto de 2020) até integral pagamento.

O Tribunal arbitral absolveu a Demandante da reconvenção deduzida pelo Estado Português.

1.4. Inconformado com aquela decisão, o Estado Português interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo (STA) ao abrigo do disposto no artigo 185.º-A, n.º 3 do CPTA, tendo a revista sido admitida por acórdão da Formação Preliminar de 14/07/2022.

1.5. Por acórdão de 11 de maio de 2023, o STA concedeu provimento ao recurso, revogou a decisão arbitral recorrida e determinou a baixa dos autos ao Tribunal Arbitral (TA) para prolação de nova decisão, nos seguintes termos:

(i)Quanto ao litígio relativo à responsabilidade financeira do Estado decorrente da prestação de cuidados de saúde no Hospital de Braga a doentes com Hepatite C no período compreendido entre 01.01.2018 e 31.08.2019, o STA entendeu ser de «revogar a decisão arbitral recorrida na parte em que condenou o Demandado a pagar à Demandante o valor de €837.562,00, acrescido de juros de mora à taxa de 8%» e ordenou « a remessa dos autos ao Tribunal para que aí seja conhecido a este respeito o que aí ficou prejudicado» ( ou seja, o pedido subsidiário de reposição do equilíbrio financeiro do contrato).

(ii) Em relação ao litígio que tem por objeto a responsabilidade financeira decorrente do fornecimento de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, prescritos fora do Hospital de Braga a beneficiários de subsistemas públicos ( que não o SNS) no período compreendido entre 01.07.2016 e 31.08.2019, o STA considerou que:

«Da conjugação das diferentes cláusulas, em especial as que antes transcrevemos, tanto pode resultar que a responsabilidade financeira pelo custo dos medicamentos dispensados em farmácia hospitalar e não incluídos em atos de produção cabe ao subsistema de saúde pública e é a ele que a Demandante teria de exigir o pagamento, como pode resultar que a responsabilidade financeira por aqueles custos cabe ao subsistema de saúde pública, mas a Entidade Demandada teve a intenção de assumir esse custo e proceder depois a um acerto de contas com o subsistema de saúde, como ainda que a responsabilidade financeira é da Entidade Demandada desde 2010. Aliás, a solução “regra” parece ser, à luz do disposto no artigo 19.º, n.º2 do Decreto-lei n.º 185/2002, de 20 de agosto, a de que essa cobrança se faça aos subsistemas públicos de saúde.

A mera leitura do clausulado do contrato não é suficiente para esclarecer a questão.

Para se apurar a correta interpretação das cláusulas era essencial saber como se processava esta responsabilidade financeira no âmbito dos hospitais integrados no SNS, uma vez que era importante saber qual era a regra ali, para depois perceber se existe algum “desvio” neste contrato em relação a essa regra ou se neste âmbito se seguiu a “regra geral” do SNS. Contudo, a decisão recorrida não produziu prova sobre este ponto, limitou-se a estribar a sua fundamentação em ilações jurídicas retiradas dos Relatórios das Auditorias do Tribunal de Contas ( pontos 317, 318 e 319 da “matéria de facto”) e na transcrição de opiniões e interpretações dadas pelas testemunhas ( pontos 303, 304, 313 e 314 da matéria de facto).

O que resulta dos documentos juntos aos autos é a existência de um litígio e de uma divergência entre os serviços da Administração da saúde responsável pelo SNS ( pontos 305, 307, 310, 311 e 312 da “matéria de facto”), não tendo sido produzida prova quanto à questão de conhecer a prática adotada quanto a esta responsabilidade financeira no âmbito dos estabelecimentos do SNS. Da documentação junta ao processo resulta evidente que a administração de saúde e a ADSE adotaram interpretações diferentes do quadro legal e regulamentar, mas não foi feita prova quanto à prática efetivamente seguida no âmbito daqueles estabelecimentos de saúde.

Ora, o esclarecimento da questão antes enunciada é essencial para a correta interpretação das cláusulas contratuais em presença ( 28.ª, n.º8, 46.º, n.º1 e 49.º, n.º 1, conjugadas com o ponto 16 do anexo VII»

Nessa sequência, o STA decidiu «revogar a decisão arbitral recorrida também nesta parte e ordenar a baixa dos autos para que seja produzida prova adequada para apurar quem assumiu a responsabilidade financeira ( o Estado ou os subsistemas públicos de saúde) com os encargos decorrentes da disponibilização nas farmácias hospitalares dos estabelecimentos do SNS de medicamentos prescritos fora dessas instituições a utentes abrangidos por subsistemas públicos de saúde, no período de 2010 a 2019 e, em especial, de julho de 2016 a dezembro de 2018»

(iii)Mais decidiu:

« E fica igualmente prejudicada, por inútil, a decisão relativa ao erro de julgamento quanto à determinação da taxa de juro aplicável.

Porém, cumpre desde já esclarecer que a decisão arbitral Recorrida considerou aplicável a taxa de juros comerciais de 8% às quantias que julgou serem devidas pela Entidade Demandada por considerar que o contrato em questão se qualifica como uma “transação comercial”, nos termos e para os efeitos do disposto na al. a) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17 de Fevereiro.

Ora, uma tal qualificação (como “transação comercial”) do contrato de gestão aqui em apreço não se afigura correta nem juridicamente defensável. Com efeito, tratando-se de um contrato enquadrável numa parceria público-privada (cláusula 4.ª e artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril), ao qual se aplicam as regras e os princípios dos contratos administrativos (máxime, o poder da modificação unilateral do contrato imposta pelo parceiro público - artigo 14.º-C do Decreto-Lei n.º 86/2003), fica excluída a qualificação como “comercial” desta relação jurídica, ou seja, como mero fornecimento de um serviço contra uma remuneração, pois ela consubstancia uma relação jurídica contratual regulada pelo direito administrativo.

Assim, tal como a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo tem afirmado de modo constante, caso não exista uma regra especial que determine a taxa de juro, a legislação aplicável às dívidas do Estado é a Lei n.º 3/2010, de 27 de Abril, e juros de mora aplicáveis no âmbito destas relações jurídicas são os juros legais, tal como previstos no referido art. 806.º, n.º 2 e 559.º, ambos do Código Civil e não os juros comerciais, pelo que sempre seria esta a regra supletiva face ao acordado pela partes».

1.5. Na sequência da baixa dos autos, o Tribunal Arbitral - em relação ao segundo objeto litígio - fixou o seguinte tema de prova adicional: « Determinação de quem assumiu a responsabilidade financeira ( o Estado ou os subsistemas públicos de saúde) com os encargos decorrentes da disponibilização nas farmácias hospitalares dos estabelecimentos do SNS de medicamentos prescritos fora dessas instituições a utentes abrangidos por subsistemas públicos de saúde, no período de 2010 a 2019 (e, em especial, de julho de 2016 a dezembro de 2018)»

1.6. A B... requereu a notificação da ADSE, enquanto principal subsistema público de saúde, para informar «se assumiu efetivamente os encargos decorrentes da disponibilização nas farmácias hospitalares dos estabelecimentos do SNS de medicamentos prescritos fora dessas instituições a utentes abrangidos por subsistemas públicos de saúde, no período de 2010 a 2019 e, em especial, de julho de 2016 a dezembro de 2018; e (ii)em caso de resposta afirmativa, que remeta ao Tribunal Arbitral os documentos contabilísticos comprovativos do pagamento das faturas que, a esse respeito, lhe tenham sido apresentados pelos estabelecimentos do SNS no período temporal assinalado».

1.7. A ARSN, requereu a junção aos autos de documentos e de depoimentos escritos de testemunhas.

1.8. As partes apresentaram alegações escritas, após o que, em 25 de junho de 2024 o Tribunal Arbitral proferiu novo acórdão, posteriormente consolidado pelo despacho de 30 de setembro de 2024, no âmbito do processo n.º 27..., em que julgou a ação parcialmente procedente, nos seguintes termos:

(i) Quanto ao litígio relativo à responsabilidade financeira decorrente da prestação de cuidados de saúde no Hospital de Braga a doentes com Hepatite C no período compreendido entre 01.01.2018 e 31.08.2019, julgou improcedente o pedido subsidiário formulado pela Demandante, com vista à reposição do equilíbrio financeiro do Contrato de Gestão, absolvendo o Estado Português do pagamento, da quantia que aquela pediu no montante de € 837.562,00 e dos respetivos juros;

(ii) Quanto ao pedido relativo à responsabilidade financeira decorrente da cedência de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, prescritos fora do Hospital de Braga a beneficiários de subsistemas públicos ( que não o SNS) no período compreendido entre 01.07.2016 e 31.08.2019, o TA condenou o Estado Português no pagamento da quantia peticionada de € 563.327,67, acrescida de juros de moratórios, fixados à taxa de 8%, que liquidou em €183.336,16.

(iii) Quanto ao pedido reconvencional deduzido pelo Estado Português, o TA julgou-o improcedente, absolvendo a Demandante do pagamento da quantia de € 802.104,80 e de qualquer montante adicional a liquidar ulteriormente após prestação de contas, referente a valores alegadamente recebidos indevidamente em 2011 no âmbito da dispensa de medicamentos exclusivamente hospitalares prescritos fora do Hospital de Braga a beneficiários de subsistemas públicos de saúde.

1.9. O Estado Português, inconformado com o referido acórdão arbitral no segmento em que o TA decidiu quanto ao objeto do segundo litígio, interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações que conclui nos seguintes termos:

«1. O presente recurso tem por objeto o Acórdão Arbitral proferido, a 25.06.2024, no âmbito do processo arbitral n.º 27/2020/AHC/ASB... na versão resultante do Despacho do Tribunal Arbitral, proferido e notificado às Partes no dia 30.09.2024, em resposta aos pedidos de aclaração e de emissão de sentença adicional apresentados pelas Partes (doravante “decisão recorrida”), por referência, também, à fundamentação expendida na decisão Arbitral proferida a 31.01.2022 (doravante “primeira decisão arbitral”).

2. A decisão recorrida foi proferida na sequência da injunção emitida por este Supremo Tribunal Administrativo no âmbito do recurso de revista que deu lugar ao processo n.º 94/22.8BALSB, nos termos da qual, foi revogada a primeira decisão arbitral e ordenada a baixa dos autos ao Tribunal Arbitral para que fosse «produzida prova adequada para apurar quem assumiu a responsabilidade financeira (o Estado ou os subsistemas públicos de saúde) com os encargos decorrentes da disponibilização nas farmácias hospitalares dos estabelecimentos do SNS de medicamentos prescritos fora dessas instituições a utentes abrangidos por subsistemas públicos de saúde, no período de 2010 a 2019 e, em especial, de julho de 2016 a dezembro de 2018». Isto porquanto não havia sido «produzida prova quanto à questão de conhecer a prática adoptada quanto a esta responsabilidade financeira no âmbito dos estabelecimentos do SNS».

3. Atenta a decisão recorrida (cf. ponto n.º 12 do Documento junto como n.º 1, p. 163 e seguintes) constitui, mais concretamente, objeto do presente recurso a decisão que (i) condenou a Recorrente a pagar à Recorrida o valor de €563.327,67, a título de responsabilidade contratual pela violação do n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão do Hospital de Braga, relativo ao período de 1 de julho de 2016 até 31 de agosto de 2019, acrescido de juros de mora à taxa de 8%, até efetivo e integral pagamento, liquidados à data da decisão em €183.336,16, e, bem assim, que (ii) absolveu a Recorrida do «pedido de pagamento no valor de €802.104,80 (oitocentos e dois mil cento e quatro euros e oitenta cêntimos) e do valor que viesse a ser apurado após prestação de contas e informação da Demandante quanto aos valores indevidamente recebidos no ano de 2011, relativamente aos medicamentos de dispensa exclusivamente hospitalar prescritos fora do Hospital de Braga a utentes beneficiários de subsistemas públicos».

4. Em concreto, a decisão recorrida, quanto ao pedido formulado pela Recorrida: (i) retirou das normas das Leis de Orçamento do Estado que sucederam aos Memorandos de Entendimento de 2010 resultados que as mesmas não albergam; (ii) contrariou normas e princípios orçamentais dirigidos à despesa pública e ao relacionamento entre o Serviço Nacional de Saúde e os subsistemas públicos de saúde; (iii) fez vencer uma interpretação desconforme ao Contrato de Gestão; (iv) desconsiderou o carácter ex novo do Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro; (v) violando com isso e por força do que antecede, regras essenciais de interpretação de normas jurídicas e de aplicação da lei no tempo; (vi) importou para a resposta ao Tema da Prova Adicional - fixado em cumprimento da injunção emitida por este Supremo Tribunal Administrativo no âmbito do processo n.º 94/22.8BALSB - factos que não estão espelhados nos meios probatórios em que o Tribunal Arbitral fundou a sua convicção, afrontando com isso normas jurídicas que regulam o Direito Probatório e que fixam a força probatória de documentos particulares, inquinando o raciocínio jurídico alcançado pelo Tribunal Arbitral e impedindo uma correta aplicação do Direito e uma justa composição do litígio; (vii) violou a regra do ónus da prova fixada no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil; (viii) não valorou a nova e relevante prova produzida pela Recorrente, não dando assim o Tribunal Arbitral adequado cumprimento ao determinado pelo STA, frustrando a melhor aplicação do Direito que o STA ordenou, e com isso violando a lei.

5. Relativamente à constituição do direito de crédito e à quantificação do montante em que o Estado Português foi condenado, a decisão recorrida enferma, ainda, de erro por não ter verificado se, no caso em apreço, estavam reunidos os pressupostos legais e regulamentares necessários à aplicação do regime excecional de comparticipação, e, não tendo a Demandante trazido para os autos arbitrais a prova do cumprimento de tais condições, quando o ónus da prova dos factos constitutivos sobre si impendia, violou também aí o direito probatório atento o disposto no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil.

6. No que respeita à condenação do Estado Português no pagamento de juros moratórios a uma taxa de 8%, a decisão recorrida desconsidera o regime acordado pelas Partes no Contrato de Gestão do Hospital de Braga relativamente à taxa de juro aplicável em caso de mora (cf. Cláusula n.º 47.ª, n.º 10, do Contrato de Gestão), e, em todo o caso, o regime instituído pela Lei n.º 3/2010, de 02.04, que estabelece a taxa de juros civis como a aplicável à situação dos autos;

7. No que concerne ao pedido reconvencional aduzido pela Recorrente - que incidiu sobre o pedido de reembolso dos valores indevidamente recebidos pela Demandante, entre 2009 e 2016, a título de dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar a beneficiários de subsistemas públicos de saúde - a decisão recorrida defendeu uma interpretação que atenta contra as disposições insertas no Contrato de Gestão, e, ainda, contra o espírito e princípios subjacentes ao conceito de «Terceiros Pagadores» contemplado no Contrato de Gestão, tal como definido na Cláusula 1.ª, com reflexos na Cláusula 28.ª, n.º 8, e, bem assim, na Cláusula 49.ª, n.º 1, alínea a), padecendo dos mesmos vícios assacados à decisão do pedido formulado pela Demandante.

8. Suscita a decisão do tribunal arbitral em apreço questões de inequívoca relevância jurídica e social e de importância fundamental que, por isso, reclamam a apreciação desse Colendo Supremo Tribunal Administrativo, a saber, mais concretamente: (i) o objeto e alcance da disciplina financeira vertida nos Memorandos de Entendimento de 2010, assinados entre o Ministério da Saúde, o Ministério das Finanças e a Administração Pública, o Ministério da Defesa Nacional e o Ministério da Administração; (ii) a interpretação das normas jurídicas de relevo para o objeto dos autos, constantes da Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2010 e para os anos subsequentes, que vieram executar os sobreditos Memorandos de Entendimento; (iii) a determinação do regime contratualmente aplicável ao pagamento dos medicamentos cedidos no Hospital de Braga mas prescritos fora do Serviço Nacional de Saúde; (iv) interpretação do conceito de «Terceiro Pagador» no âmbito da articulação financeira entre o Serviço Nacional de Saúde e os subsistemas públicos de saúde e no âmbito do Contrato de Gestão do Hospital de Braga e que tem efeitos também nos contratos celebrados com o Setor Público Empresarial e Setor Público Administrativo; (v) termos da articulação orçamental e da transferência da responsabilidade financeira entre o SNS e a ADSE e os outros referidos subsistemas públicos no período em causa; (vi) interpretação do Decreto-Lei n.º 124/2018, de 14 de dezembro, que contém novidade em relação a essa responsabilidade financeira; (vii) enquadramento legal aplicável às condições de elegibilidade de encargos desta natureza e efeito constitutivo nos direitos de crédito reclamados pela Demandante; (viii) determinação da taxa de juros de mora aplicável.

9. As questões acima identificadas assumem, na sua globalidade, a aludida relevância jurídica e social fundamental, porquanto colocam em crise a matéria quanto à ADSE e aos restantes subsistemas públicos nos termos do disposto nos diplomas específicos desses outros que remetem para a comparticipação da ADSE e o regime concessório que agrega as demais concessões do mesmo tipo, ultrapassando, por isso, o perímetro da situação aqui em apreço, afetando, igualmente, a disciplina orçamental com impacto negativo na satisfação e realização dos direitos do universo dos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde, não olvidando as consequências para o erário público (atento o valor do decaimento), o que, de acordo com a jurisprudência desse Colendo Supremo Tribunal Administrativo (cf. processo n.º 94/22.8BALSB, de 14.07.2022; e Formação de Admissão Preliminar do STA, em decisão proferida em 22.09.2022, no processo n.º 122.22.0BALSB), preenche, per se, o requisito da relevância social, revelando-se, pelo que antecede, evidenciada a necessidade do presente recurso para uma melhor aplicação do direito.

10. A utilidade da decisão a proferir por este Venerando Tribunal extravasa, portanto, tanto os limites do caso concreto como as Partes envolvidas no litígio, impondo-se, por isso, um crivo mais exigente na solução a alcançar, porquanto rompe a mesma, inequivocamente, as balizas do caso concreto e se repercute, de um modo mais abrangente, na compreensão do regime jurídico aplicável neste e em todos os litígios que incidam sobre as mesmas questões de direito, estando, portanto, in casu, verificadas as condições de admissibilidade do recurso.

11. Encerra, pois, a presente revista a discussão de questões de importância fundamental, na medida em que a decisão recorrida estabeleceu como fundamento para a resolução do litígio a imputação de encargos e de responsabilidade financeira ao SNS que não decorrem dos Orçamentos de Estado e da Lei, cerne crucial da despesa pública que reveste importância jurídica e social com impacto muitíssimo relevante para as políticas públicas e para a organização e funcionamento (numa perspetiva orçamental) do Estado Português, devendo a mesma, assim e pelo que antecede, ser admitida por esse Venerando Supremo Tribunal Administrativo.

12. Mais a mais, a decisão recorrida afasta meios orçamentais da prestação a todos os beneficiários do Serviço Nacional de Saúde, na assistência a todos os utentes no quadro do SNS, para os afetar indevida e ilegalmente a alguns, os beneficiários de subsistemas, quando estes recorreram a clínicas ou estabelecimentos de saúde não integrados no Serviço Nacional de Saúde, em regime de complementaridade, e donde resultaram prescrições pelas quais respondiam os subsistemas com as contribuições que os próprios beneficiários realizaram.

13. A importância fundamental das questões que, pelo presente recurso, são suscitadas, bem como a sua relevância jurídica e social foi já reconhecida em anteriores arestos onde se discutiam questões similares a estas (proferidos no âmbito do processo n.º 94/22.8BALSB e do processo n.º 122.22.0BALSB), o que constitui, igualmente, fundamento de admissibilidade da presente revista, de acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 07.06.2006 no âmbito do processo n.º 561/06, nos termos do qual se considerou que «é de admitir o recurso excepcional de revista previsto no art. 150º do CPTA no caso de o STA ter já declarado noutro processo a importância fundamental da questão sob recurso e ser manifesta a necessidade de correcção da pronúncia emitida pelas instâncias».

14. No que respeita à contrariedade da decisão arbitral ao Direito e à necessidade do presente recurso para uma melhor aplicação do direito, cumpre salientar, antes de mais, que incorre a decisão recorrida num flagrante erro no que respeita à interpretação dos «Memorandos de Entendimento» de 2010 e das Leis do Orçamento de Estado e, bem assim, no que concerne à interpretação do Contrato de Gestão, visto que desaplica o regime contratual de cobrança a Terceiros Pagadores previsto no Contrato de Gestão do Hospital de Braga, fixado em concorrência, contrariando, igualmente, os núcleos basilares da personificação coletiva, que são aplicáveis ao direito público e em particular ao direito administrativo, e que são eles: (i) pessoa-imputação, (ii) pessoa-capacidade jurídica, (iii) pessoa-organização e (iv) pessoa-responsabilidade.

15. Mostra-se, ainda, necessária a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo em face do erro na aplicação do Direito em que incorreu a decisão arbitral por força da violação de regras de direito probatório material na valoração da prova produzida em relação ao Tema da Prova Adicional em violação do determinado pelo Supremo Tribunal Administrativo no âmbito do processo n.º 94/22.8BALSB e por força ainda da falta de valoração de meios de prova novos e relevantes para a boa decisão da causa, quando certo é que «julgando-se mal os factos, consequentemente, há erro na aplicação do direito» (Na expressão do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, no âmbito do processo n.º 166/09.4BEBJA, de 20.09.2018 (melhor identificado na nota de rodapé n.º 32).).

16. A admissão do recurso é verdadeiramente necessária para uma melhor aplicação do Direito, porquanto as questões que neste caso se colocam rompem as balizas do caso concreto e se repercutem, de um modo mais abrangente, na compreensão do regime jurídico aplicável neste e em todos os litígios que incidam sobre a mesma questão de direito (seja, designadamente, quanto a outros estabelecimentos de saúde em parceria público-privada nos anos em causa, seja no relacionamento/conflitualidade entre outros estabelecimentos hospitalares do Serviço Nacional de Saúde e os subsistemas públicos como a ADSE).

17. O Tribunal Arbitral não deu adequado cumprimento ao determinado pelo Supremo Tribunal Administrativo no âmbito do processo n.º 94/22.8BALSB, porquanto, após a baixa dos autos e produção de prova adicional, deu como provados (i) o Facto n.º 320 («No período de 2010 a 2019 (incluindo o período entre julho de 2016 e dezembro de 2018), a ADSE e os demais subsistemas públicos de saúde não assumiram a responsabilidade financeira com os encargos decorrentes da disponibilização, nas farmácias hospitalares dos estabelecimentos do SNS, de medicamentos prescritos fora dessas instituições a utentes abrangidos por subsistemas públicos de saúde»), baseado na seguinte prova documental: «comunicação da ADSE de 1 de março de 2024; documento A 63; documento A-64; documento A-68; documento A-69 e documento R-101» e, bem assim, (ii) o Facto n.º 321 («A ADSE deixou de processar e pagar a faturação emitida pelo Serviço Nacional de Saúde na decorrência da introdução do financiamento direito do SNS, refletido na Lei do Orçamento de Estado de 2010 (vd. Lei n.º 3-B/2010, de 28/04), deixando a ADSE de ter dotação orçamental e tendo esta acrescido ao Ministério da Saúde ao abrigo do Memorando de Entendimento de 18/01/2010, entre o Ministério das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional, da Administração Interna e da Saúde)», baseado na seguinte prova documental: «comunicação da ADSE de 1 de março de 2024».

18. Com base nos meios probatórios descritos em 17.º supra, concluiu o Tribunal que a factualidade apurada após a baixa dos autos relativamente à prática seguida nos estabelecimentos do SNS não ditava uma solução contrária à preconizada na primeira decisão arbitral.

19. Os meios probatórios que serviram de fundamento aos Factos n.º 320 e 321 - comunicações da ADSE de 01.03.2024 e de 11.06.2019 e relatórios do Tribunal de Contas - são inidóneos à demonstração da «prática adotada nos estabelecimentos do SNS», porquanto: (i) não refletem «a prática adotada quanto a esta responsabilidade financeira no âmbito dos estabelecimentos do SNS» como era pressuposto do Tema da Prova adicional; (ii) encerram meros juízos de opinião acerca do relacionamento financeiro entre causa que não podiam - à luz da injunção emitida por este Venerando Tribunal - ser valorados pelo Tribunal Arbitral nos termos em que o foram; (iii) respeitam a ilações extraídas pelo Tribunal de Contas em processos de auditoria despojadas de efeitos extraprocessuais, que não têm o caráter lato que o Tribunal arbitral lhes dá e que não podiam - à luz da injunção igualmente emitida por este Venerando Tribunal no âmbito do processo n.º 94/22.8BALSB - ser valorados pelo Tribunal Arbitral nos termos em que o foram; (iv) não espelham os Factos n.º 315.º, 320.º e 321.º constantes do probatório, nos termos em que aí foram vertidos; (v) contradizem outros elementos probatórios constantes dos autos, em especial, os oferecidos pela Recorrente com vista à resposta ao Tema da Prova adicional (as respostas e faturação dos hospitais em gestão pública, os depoimentos de recursos técnicos com intenso labor nas matérias objeto do litígio e por referência aos diferentes estabelecimentos do SNS, o Plano de Atividades da ADSE e o Relatório de Atividades da ADSE, ambos de 2010).

20. A decisão recorrida sobre a matéria de facto, em especial sobre os Factos n.º 320 e 321 desrespeita normas de direito probatório material, em especial, a contida do n.º 1 do artigo 376.º do Código Civil (que fixa a força probatória de documentos particulares), na medida em que as Comunicações da ADSE de 01.03.2024 e de 11.06.2019 apenas provam que o respetivo autor fez as declarações delas constantes, o que é bem diferente do que se mostra vertido nos Factos n.º 320 e 321.º.

21. As declarações constantes das Comunicações da ADSE de 01.03.2024 e de 11.06.2019 apenas refletem a posição da ADSE em matéria de responsabilidade financeira decorrente da dispensa de medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar prescritos fora dos estabelecimentos do SNS, tratando-se de meros juízos de opinião, que já haviam sido entendidos pelo Supremo Tribunal Administrativo como inidóneos à demonstração da «prática adotada nos estabelecimentos do SNS», conforme resulta claro da seguinte afirmação proferida no Acórdão de 11.05.2023 «da documentação junta ao processo resulta evidente que a administração de saúde e a ADSE adoptaram interpretações diferentes do quadro legal e regulamentar, mas não foi feita prova quanto à prática efectivamente seguida no âmbito daqueles estabelecimentos de saúde».

22. As Comunicações da ADSE datadas de 01.03.2024 e de 11.06.2019 contradizem o Plano de Atividades da ADSE, o Relatório de Atividades da ADSE, ambos de 2010, assim como o Memorando sobre a ADSE de 15.07.2015 (juntos às presentes alegações como Documentos n.º 17-Q, n.º 17-R e n.º 29) e nos quais, a própria ADSE reconheceu pertencer-lhe a responsabilidade financeira pelo fornecimento aos seus beneficiários de medicamentos prescritos fora do SNS.

23. Os relatórios emanados do Tribunal de Contas no âmbito de processos de auditoria que fundaram a resposta ao Facto n.º 320.º, não têm por efeito fixar o sentido interpretativo que deve ser atribuído às Leis do Orçamento de Estado e aos Memorandos supra identificados.

24. Do Documento n.º R-101 em que o Tribunal Arbitral igualmente se baseou não se extrai o que se mostra vertido no Facto n.º 320.º.

25. Os meios probatórios de que se socorreu o Tribunal Arbitral, em violação inclusivamente, de normas de direito probatório material, não permitem sedimentar o juízo probatório nos termos em que veio a ser emitido pelo Tribunal Arbitral, sendo certo que, havendo erro no julgamento de facto, consequentemente, há erro na aplicação do Direito.

26. Tendo em vista uma correta aplicação do Direito, devem, assim, ser eliminadas e/ou alteradas as considerações vertidas para os Factos n.º 320.º e 321.º nos termos descritos a páginas 47 das presentes alegações, ou, no limite, serem as mesmas desconsideradas na apreciação do mérito da presente revista, considerando que o Tribunal ad quem não está vinculado, nem pode estar, ao teor dos elementos importados pelo Tribunal Arbitral para a resposta à matéria de facto que não revestem a natureza de factos.

27. O incorreto julgamento que incidiu sobre a resposta ao Tema de Prova adicional com violação de regras de direito probatório material sempre ditará a revogação da decisão (de direito) recorrida, por conter uma solução de direito errada, por inquinada pela resposta à matéria de facto.

28. Não deu o Tribunal Arbitral cumprimento ao determinado no Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo no âmbito do processo n.º 94/22.8BALSB, porquanto, a resposta dada pelo Tribunal face ao Tema da Prova adicional não reflete «a prática adotada quanto a esta responsabilidade financeira no âmbito dos estabelecimentos do SNS», como era pressuposto.

29. A decisão recorrida desconsidera - de forma totalmente injustificada, incorrendo numa flagrante falta de fundamentação em vício de violação de lei processual nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 150.º, n.º 2, segunda parte, do CPTA, aplicável por força do disposto no artigo 185.º-A, n.º 3, alínea b), do mesmo diploma legal - a prova oferecida pela Recorrente após a baixa dos autos ao Tribunal Arbitral com vista à demonstração da «prática adotada pelos demais estabelecimentos do SNS», a saber (i) Documentos juntos às presentes alegações como n.º 17-A a 17-P que respeitam a faturas emitidas à ADSE pelos «estabelecimentos do SNS», posteriormente aos Memorandos de 2010, com vista ao pagamento dos medicamentos fornecidos nesses estabelecimentos a doentes beneficiários da ADSE e dos quais resulta, de forma clara, que a prática adotada quanto a esta responsabilidade financeira no âmbito dos estabelecimentos do SNS era a da faturação aos subsistemas públicos; (ii) Plano de Atividades da ADSE de 2010 junto às presentes alegações como Documento n.º 17-Q, no qual a própria ADSE reconhece que «O financiamento da Direcção-Geral envolve os actos/cuidados prestados fora do âmbito do SNS, em território nacional ou no estrangeiro. Também abrange os medicamentos que tenham sido prescritos em locais de prestação não integrados no SNS»; (iii) Relatório de atividades 2010 da ADSE junto como Documento n.º 17-R, que atesta, pela “mão” da ADSE, através da sua Direção-Geral o reconhecimento de que a ADSE continuava, após os Memorandos de Entendimento de 2010, a suportar os medicamentos dispensados em farmácia hospitalar pelos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde aos beneficiários da ADSE prescritos fora do Serviço Nacional de Saúde, o que responde assim também, de forma igualmente inequívoca, à questão colocada pelo Supremo Tribunal Administrativo no processo n.º 94/22.8BALSB; (iv) depoimento prestado pelas testemunha Eng.ª AA, junto como Documento n.º 17-S, Dr.ª BB junto como Documento n.º 17-U, testemunha Dr.ª CC junto como Documento n.º 17-T, as quais, atentas as funções e cargos exercidos (cf. notas de rodapé 41, 42 e 43), têm conhecimento direto da realidade quanto à «prática seguida nos estabelecimentos do SNS» e que confirmaram que o SNS não assumiu a responsabilidade financeira decorrente de tais encargos (cf. excertos dos depoimentos que, por mera facilidade se deixaram reproduzidos a páginas 55 a 62 das presentes alegações).

30. A testemunha Dr.ª BB afirmou que o Hospital de Braga não seguia as mesmas regras que os demais estabelecimentos do SNS. Ora, se, por um lado, o Hospital de Braga faturava à Entidade Pública Contratante os encargos relativos aos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar fornecidos a beneficiários da ADSE com origem em prescrições realizadas fora do SNS, mas não seguia, por outro lado, as mesmas regras que os demais hospitais integrados no SNS, resulta à evidência demonstrado e provado que os 205 demais estabelecimentos do SNS não faturavam ao SNS mas sim à ADSE os encargos com esses medicamentos.

31. Os depoimentos que, em face das funções concretamente exercidos pelas testemunhas em causa, pelos cargos que ocupam, e, pelo conhecimento que demonstraram ter relativamente aos procedimentos seguidos nos hospitais do SNS não podiam ser desconsiderados, por se revelarem relevantes para o cumprimento da injunção emitida pelo Supremo Tribunal Administrativo com vista à determinação da prática adotada nos demais estabelecimentos do SNS. A desconsideração destes depoimentos conduz ao apuramento de uma factualidade que não tem arrimo na realidade dos factos, e, consequentemente, a uma decisão de Direito errada.

32. Não deu o Tribunal Arbitral adequado cumprimento ao determinado por este Supremo Tribunal, enfermando a decisão recorrida de vício de violação de lei processual e substantiva, por inviabilizar a boa aplicação do Direito, a justa composição do litígio e a boa administração da justiça, impondo-se, para uma correta aplicação do Direito, a consideração dos meios de prova apresentados pela Recorrente após a baixa dos autos com vista à determinação da prática seguida nos estabelecimentos do SNS, aditando-se à matéria de facto provada os Factos descritos a páginas 67 a 68 das presentes alegações.

33. A boa e correta aplicação do Direito à solução a dar à questão controvertida não pode, nem deve, ser dissociada de uma correta análise crítica das provas oferecidas, laborando em erro o Tribunal Arbitral nesta sede e comprometendo a decisão de Direito.

34. O incorreto julgamento da decisão que recaiu sobre a resposta ao Tema de Prova adicional sempre ditará - independentemente da posição que se tome quanto ao aditamento dos factos supra requerida - a revogação da decisão (de direito) recorrida, por conter uma solução de direito inquinada pela resposta à matéria de facto.

35. O Tribunal Arbitral laborou em manifesto e ostensivo erro, ao ter considerado - em sentido absolutamente contrário à letra e ao sentido e alcance das Leis dos Orçamentos do Estado (2010-2018) -, que a responsabilidade pelos encargos relativos à dispensa de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar aos beneficiários da ADSE prescritos fora já se encontrava transferida desde 2010, por força do Memorando de Entendimento de 18 de janeiro de 2010.

36. Com a disciplina orçamental instituída no ano de 2010 e nos subsequentes anos, a verificação das situações relativas aos custos resultantes da prestação de cuidados de saúde nos serviços e estabelecimentos do SNS, veio a alterar-se sendo certo, no entanto, não ter havido lugar a uma tal alteração nos termos sufragados pelo Tribunal Arbitral na decisão recorrida, já que teve a sobredita alteração por objeto somente os atos da atividade hospitalar e os medicamentos a estes associados prescritos nas instituições hospitalares integrantes do SNS, mas já não aqueles que hajam sido prescritos fora do âmbito da prestação pública de cuidados de saúde, ou seja, não abrangeu tal disciplina os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar prescritos fora do Serviço Nacional de Saúde.

37. E, consequentemente, violou, por via da decisão proferida, o disposto no Contrato de Gestão do Hospital de Braga, ao qual subjaz, no que ao sistema de remuneração da Entidade Gestora do Estabelecimento diz respeito, o princípio de que, existindo uma terceira entidade financeiramente responsável, é sobre esse Terceiro Pagador que recai a obrigação de suportar os encargos com as prestações de saúde realizadas por aquela Entidade, cabendo a esta última proceder à correspondente cobrança ao respetivo Terceiro Pagador, conforme resulta da Cláusula 49.ª, n.º 1, alíneas a) e b) do Contrato de Gestão junto às presentes alegações como Documento n.º 2.

38. De resto, factos dados como provados pelo Tribunal Arbitral tornam claro que aplicar o Direito como se a alteração da disciplina financeira em 2010 abrangesse os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar prescritos fora dos estabelecimentos integrados no SNS a beneficiários de subsistemas constitui erro grosseiro, já que o que os Memorandos de Entendimento, celebrados em 2010, visaram foi tratar os beneficiários do Serviço Nacional de Saúde que sejam simultaneamente beneficiários de subsistema público, quanto às prestações de saúde e quando sejam assistidos num estabelecimento integrado no Serviço Nacional de Saúde, nos mesmos termos que os demais beneficiários do Serviço Nacional de Saúde que não sejam beneficiários de subsistema público, não tendo, por isso, àquela data, sido alterada a realidade existente no que respeita à responsabilidade financeira da ADSE - na qualidade, à luz do Contrato de Gestão, de Terceiro Pagador - pelos 207 medicamentos de dispensa obrigatória hospitalar prescritos fora dos estabelecimentos do SNS.

39. E erra, por isso, o Tribunal Arbitral porquanto desatende, de forma indevida e clamorosa, que, no caso dos autos, a prescrição e a prestação de cuidados no âmbito do qual essa prescrição ocorre não tem lugar num estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde, não é realizada atenta a qualidade de beneficiário do Serviço Nacional de saúde mas antes atenta exclusivamente a qualidade de beneficiário de um subsistema público que beneficia da assistência de um prestador privado através da atuação complementar do subsistema público.

40. Sendo certo que a responsabilidade financeira do SNS apenas incide sobre aqueles que, nos termos da lei, sejam tidos como beneficiários do Serviço Nacional de Saúde e quanto aos quais inexista Terceiro Pagador, e que, de acordo com o Contrato de Gestão, são Terceiros Pagadores «[«[t]odos aqueles que no âmbito do Contrato sejam responsáveis, directa ou indirectamente, legal ou contratualmente pelo pagamento dos serviços prestados pelo Estabelecimento Hospitalar, com excepção da Administração Regional de Saúde do Norte, I.P.».

41. O Memorando de Entendimento de 18 de janeiro de 2010 (cf. Documento n.º 26) não tem nem fática nem juridicamente, o alcance que o Tribunal Arbitral lhe concede. O Memorando refere-se à prestação de cuidados de saúde, i.e, à assistência hospitalar, não refere nem abrange a dispensa em ambulatório de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar realizada por hospitais do Serviço Nacional de Saúde a beneficiários dos subsistemas públicos de saúde; não prevê nem dá solução (diversa da vigente) quanto à dispensa de medicamentos que se encontre desassociada da assistência hospitalar - como sucede no caso dos autos e de todos os casos em que sejam dispensados medicamentos (de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar) a beneficiários de subsistemas públicos, que hajam sido prescritos fora do quadro do SNS.

42. O Memorando abrangeu somente os atos de natureza assistencial, os cuidados de saúde que os hospitais do Serviço Nacional de Saúde prestassem a assistidos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde que fossem simultaneamente beneficiários da ADSE, para estabelecer que os estabelecimentos do SNS deixassem de considerar para aquela sua assistência hospitalar os subsistemas públicos de saúde como Terceiros Pagadores, e consequentemente deixassem de faturar de acordo com a acima referida Tabela de Preços, aprovada ao abrigo do artigo 25.º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde (Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de outubro).

43. Ou seja, abrangeu aquele Memorando os atos assistenciais hospitalares, o internamento, a consulta externa…o que o Contrato de Gestão trata como linhas de atividade assistenciais, realizados pelos hospitais do Serviço Nacional de Saúde a seus beneficiários e simultaneamente beneficiários dos subsistemas públicos de saúde, mas não abrangeu a dispensa em ambulatório, por regra para toma no domicílio, de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, e muito menos quanto à dispensa de medicamentos não prescritos por um estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde.

44. A prescrição, dita “fora”, é feita num consultório privado ou num estabelecimento de saúde privado ou do setor social com convenção com subsistema público de saúde ao qual o beneficiário desse subsistema acorria enquanto tal, enquanto beneficiário da ADSE, na lógica de complementaridade que os subsistemas públicos de saúde prestavam, e prestam, aos seus beneficiários, em razão das contribuições destes. Essa prescrição não foi abrangida pelo Memorando, nunca esteve no espírito, nem na sua letra, e não está, pois, no seu sentido e alcance.

45. Quanto aos medicamentos prescritos fora, quem dita a necessidade de dispensa do medicamento (de cedência obrigatória em farmácia hospitalar) não é o SNS mas sim o subsistema público de saúde.

46. A responsabilidade pela prescrição feita por um prestador privado ou do setor social não integra a responsabilidade primária do Estado na tarefa fundamental da proteção à saúde, a aferição da necessidade do medicamento foi feita por um prestador, na atuação legítima, na lógica concorrencial ou complementar assumida na Constituição, de prestação de cuidados de saúde pelo setor privado ou social, na prossecução dos direitos fundamentais consagrados respetivamente nos artigos 61.º e 63.º da Constituição, e com os quais os subsistemas públicos de saúde, no âmbito da sua competência própria, ao serviços dos seus beneficiários, com recurso às contribuições que estes junto de si fizeram, decidiu contratar.

47. Todo este enquadramento não resulta devidamente apreciado na decisão recorrida. Repete-se: Não se regulou no Memorando as situações que integram os autos, portanto, as situações em que a dispensa de medicamentos (de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar) a beneficiários do SNS surge dissociada da prestação de cuidados de saúde inseridos na assistência hospitalar dos estabelecimentos integrados no SNS, nem muito menos se abrangeu nesse Memorando os casos de dispensa deste tipo de medicamentos quando tenham sido prescritos fora do SNS. É esse (e somente esse) o sentido do Memorando de 18 de janeiro de 2010, que é claro quando neste se afirma, logo nos considerandos iniciais, e que espelham o seu contexto e enquadramento, «o financiamento direto do Orçamento do Estado (OE) ao SNS pela prestação de serviços de instituições do SNS a trabalhadores que exercem funções públicas».

48. Ao invés das instituições de saúde integradas no Serviço Nacional de Saúde faturarem ao subsistema público ao abrigo das Tabelas de Preços, aprovadas ao abrigo do artigo 25.º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, pela prestação de cuidados de saúde e o Orçamento do Estado reforçar o financiamento desse subsistema, deixava o Orçamento do Estado de reforçar o financiamento desse subsistema e os estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde deixavam de faturar ao subsistema público. Mas assim: i) apenas quanto aos encargos pelos quais o Serviço Nacional de Saúde deveria de responder pois caberiam numa prestação pública no âmbito do Serviço Nacional de Saúde, porquanto não fosse a condição de beneficiário do subsistema aquele cidadão sempre a essa prestação teria direito no quadro do Serviço Nacional de Saúde; o que afasta a responsabilidade financeira do Serviço Nacional de Saúde quando o acesso àquele bem não é ditado no quadro do Serviço Nacional de Saúde enquanto cidadão, mas antes na lógica de complementaridade e em resultado de contrato ou convenção do subsistema público com outro prestador-prescritor; ii) e sem abranger, em caso algum, a dispensa em ambulatório dos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar.

49. A não abrangência pelo Memorando da dispensa em ambulatório dos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar é também clara quando confrontamos a própria sistemática do Memorando de 18 de janeiro de 2010 (cf. Doc. 11, já junto), pois o seu n.º 1 estabelece como «a introduzir no Orçamento do Estado para 2010: a. dotação orçamental do Ministério da Saúde será acrescida de 470M€ (…) para satisfazer despesas de saúde dos beneficiários da ADSE; (…)»; ficando, nos termos do n.º 2 do Memorando, a ADSE isenta do «pagamento por conta dos serviços de saúde»; conforme dita o n.º 3, as despesas com medicamentos destes beneficiários «serão monitorizadas», E para quê? «com vista a estimar o reforço da transferência para o SNS». Não oferece qualquer dúvida que, em qualquer caso, entenda-se o que se pretenda entender, o dito reforço da dotação orçamental do Ministério da Saúde não abrangeu os medicamentos. Os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar não foram, pois, abrangidos pelo Memorando, nem pelos Orçamentos do Estado.

50. Quanto aos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar havia, portanto, um “vazio”, intencionado, e consentâneo com a manutenção das transferências orçamentais para a ADSE. As transferências orçamentais para a ADSE, ainda que de menor monta, foram mantidas. Foram de menor monta, pois o Serviço Nacional de Saúde passou a assegurar os encargos com os cuidados hospitalares aos beneficiários do SNS no quadro do SNS, mas foram mantidos precisamente em razão de os encargos que passaram a ser em 2010 assumidos pelo Serviço Nacional de Saúde não abrangerem todos os encargos e entre os encargos não assumidos estão os dos medicamentos de dispensa obrigatória hospitalar dispensados por estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde mas prescritos por entidade que não integra o Serviço Nacional de Saúde, que continuaram a caber à ADSE perante os seus beneficiários face a prescrições que lhes facultavam em regime de complementaridade fora do Serviço Nacional de Saúde.

51. É incompreensível a conclusão que o Tribunal Arbitral, na decisão recorrida, alcança de que, logo após 2010, a transferência da responsabilidade financeira abrangeu não apenas os medicamentos prescritos dentro do Serviço Nacional de Saúde, mas, igualmente, aqueles que são prescritos fora do Hospital de Braga, ficando, assim, também por esta ordem de razões, evidenciado o flagrante erro em que incorre o Tribunal Arbitral na decisão recorrida.

52. Sem norma legal, sem outro título, não pode haver lugar a pagamento por entidade administrativa. Não existia norma legal que ditasse que os encargos com medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar deixassem de constituir encargo da ADSE e os outros subsistemas públicos em causa.

53. O Memorando de Entendimento de 18 de janeiro de 2010 não ditou uma transferência “cega” e “absoluta” de todos e quaisquer encargos que competiam à ADSE assegurar para o orçamento do SNS a essa data.

54. Para além de não resultarem da letra das Leis de Orçamento do Estado que se lhe fizeram seguir, atinge-se com clareza da letra do n.º 4 Despacho n.º ...31/...13, de 3 de abril (junto às presentes alegações como Documento n.º 27), «[a] responsabilidade pelo pagamento de dívidas contraídas antes da data referida no n.º 1 [01.04.2013] do presente despacho é da ADSE» (Doc. 13). Dos n.ºs 6 e 7 do mesmo Despacho resulta ainda evidenciada que a transferência não foi absoluta, ou seja, não abrangeu todo e qualquer encargo com a dispensa de medicamentos a beneficiários da ADSE. Do n.º 1 do Despacho resultam transferidos (apenas com efeitos a 01.04.2013) os encargos decorrentes do «pagamento das comparticipações do Estado na compra de medicamentos dispensados a beneficiários pela Direção-Geral de Proteção», a beneficiários da ADSE por farmácias comunitárias, farmácias “de rua”, não se abrangendo com tal transferência a responsabilidade financeira relativa à dispensa de medicamentos (de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar) a beneficiários da ADSE, não são comprados mas antes dispensados gratuitamente aos doentes pela farmácia hospitalar (reforça-se: a compra só ocorre em farmácia de rua).

55. Também do Memorando sobre a ADSE de 2015 (junto às presentes alegações como Documento n.º 24) resulta evidenciado que a transferência dos encargos da ADSE para o orçamento do SNS não teve o alcance que a decisão recorrida lhe deu. Do mesmo modo, caso o alcance da transferência dos encargos da ADSE para o orçamento do SNS tivesse verdadeiramente o alcance que a decisão recorrida lhe confere e tivesse tal transferência ocorrido no momento que o Tribunal Arbitral considerou (2010), não só as Leis de Orçamento do Estado subsequentes teriam outra redação, como outra redação teriam o Despacho junto como Documento n.º 27, o Memorando sobre a ADSE de 2015 junto como Doc. 24 e ainda outra redação teriam as alíneas a) e b) do artigo 6.º da Portaria n.º 48/2016, de 22 de março.

56. A própria ADSE reconhece (em 2010; ou seja, no momento em que o Tribunal Arbitral entendeu por transferidos todos os encargos da ADSE para o orçamento do SNS) que os encargos com medicamentos prescritos fora do SNS seriam encargo…da própria ADSE.

57. Ditou, assim, a decisão recorrida, a responsabilidade financeira da ARSN (representante do Estado Português, na qualidade de Entidade Pública Contratante do Contrato de Gestão do Hospital de Braga) perante os encargos relacionados com a dispensa de medicamentos (de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar) a beneficiários de subsistemas públicos de saúde prescritos fora do SNS, quando tal responsabilidade, nos termos da Lei e do Contrato de Gestão, existia um terceiro responsável por tais encargos.

58. Dita, pois, a decisão recorrida e o cumprimento da mesma, um pagamento contrário à Lei, aos princípios da atividade e da organização administrativas, e aos Orçamentos do Estado, quando, como se disse, a entidade responsável por tais encargos era a ADSE (extensível aos demais subsistemas), encontrando-se, de resto, o risco de cobrança de Terceiros Pagadores transferido, por força do Contrato, para o Parceiro Privado.

59. Sendo este o enquadramento legal, até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 124/2018, de 14 de dezembro, os subsistemas públicos, quanto a essas dispensas de medicamentos prescritos (fora dos estabelecimentos do SNS), continuaram até 31 de dezembro de 2018 a ser Terceiros Pagadores, termos em que consequente e contratualmente é aplicável o disposto na Cláusula 49.ª do Contrato de Gestão do Hospital de Braga, quando dita, nos termos do seu n.º 1, que a Entidade Gestora do Estabelecimento deve proceder à cobrança de Terceiros Pagadores.

60. Os subsistemas públicos, relativamente aos anos objeto do litígio e quanto aos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar prescritos fora dos estabelecimentos de saúde integrados no Serviço Nacional de Saúde, mantiveram a qualidade de «Terceiros Pagadores» para efeitos da Cláusula 1.ª do Contrato de Gestão.

61. É que, quando o doente beneficiário da ADSE se apresenta com uma prescrição de um consultório privado ou estabelecimento de saúde privado ou do setor social para levantar no Hospital de Braga um medicamento de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar o doente não está em “igualdade de circunstâncias” com os demais beneficiários do Serviço Nacional de Saúde, está, antes sim, a agir no quadro de uma prescrição da qual beneficiou enquanto beneficiário da ADSE, em regime de complementaridade com o Serviço Nacional de Saúde, e que decorre de um serviço pela ADSE contratado, termos em que não têm, quanto à matéria objeto do litígio, aplicação os fundamentos dos relatórios do Tribunal de Contas identificados na decisão arbitral.

62. Não se pode transpor o racional da jurisprudência do Tribunal de Contas para o caso dos autos sem que se retire uma justificação do tratamento igual entre duas realidades que são distintas: 1.O beneficiário da ADSE que, na qualidade de cidadão português, contribuinte e beneficiário do SNS, se dirige a uma consulta de especialidade num estabelecimento público integrado no SNS, vê ser-lhe prescrita determinada medicação que posteriormente é dispensada em farmácia hospitalar de um estabelecimento do SNS; 2. O beneficiário da ADSE que, apenas e só nessa mesma qualidade, se dirige a um consultório privado com convenção com a ADSE, vê ser-lhe prescrita determinada medicação que posteriormente é dispensada em farmácia hospitalar de um estabelecimento do SNS. Nesta situação o beneficiário da ADSE tem acesso a uma prestação nessa qualidade e não na qualidade de beneficiário do SNS; um beneficiário do SNS não tem acesso, nessa qualidade, a uma rede de prestadores e consultórios privados! Nem os Relatórios do Tribunal de Contas nos quais o Tribunal arbitral radica a sua decisão têm a amplitude de objeto que a decisão recorrida lhes dá, como acima destacado.

63. Tratar, nestes termos e sob a perspetiva do orçamento e sem prejuízo de outros vícios (nomeadamente falta de título), do mesmo modo estas duas realidades, ditando-se invariavelmente a mesma solução (a responsabilidade do SNS pela dispensa dos medicamentos a beneficiários de subsistemas públicos) afronta direta e violentamente com o princípio da igualdade - as duas situações não são iguais.

64. Não administra o Tribunal Arbitral corretamente a Justiça que era devida no caso vertente, missão que lhe fora atribuída pelas Partes, quando desconsidera, o que não podia desconsiderar, que: i) em 2010 não foi retirado o financiamento público à ADSE e aos demais subsistemas públicos; ii) os medicamentos prescritos fora de um estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde nunca podem ser considerados como despesa no âmbito do Serviço Nacional de Saúde; iii) e, em qualquer caso, não ficou nem a ADSE nem os demais subsistemas públicos isentos de quaisquer pagamentos; iv) se foi previsto um acréscimo da dotação orçamental do Serviço Nacional de Saúde esta não abrangeu por certo a totalidade dos encargos do SNS com beneficiários da ADSE; v) as alterações não abrangeram as prestações no quadro da ADSE enquanto regime complementar (i.e., as dispensas de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar prescritos fora do SNS) e, mesmo às prestações no quadro do SNS, as alterações foram paulatinas no tempo, continuando a ADSE no quadro do seu regime legal e orgânica a ter como receitas próprias as transferências do Orçamento do Estado e continuando as Leis do Orçamento do Estado a operá-las.

65. É que, como com clareza refere a Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. (ACSS), no n.º 6 da Circular n.º 15/2010, de 12 de outubro de 2010 (Doc. 16) «[v]erifica-se porém que os subsistemas públicos não deixaram de o ser, porquanto não existe nenhuma disposição legal que lhe(s) tenha retirado essa qualidade; apenas se procedeu a uma alteração financeira que determinou o pagamento antecipado das prestações de saúde realizadas aos seus beneficiários pelos estabelecimentos e serviços integrados no SNS. Este não passou a ter como beneficiários os cobertos pelos subsistemas públicos. Por isso, não está legitimado que os subsistemas públicos deixem de ser responsáveis pelos seus beneficiários fora do contexto enunciado e do financiamento específico recebido».

66. Acresce ainda notar que, ao contrário do sentido da decisão arbitral, as transferências orçamentais não abrangeram os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar dispensados em ambulatório pelos estabelecimentos hospitalares integrados no Serviço Nacional de Saúde a beneficiários da ADSE, nos termos do Memorando de 18 de janeiro de 2010, e o Orçamento do Estado de 2010 continuou a financiar orçamentalmente a ADSE, assim como os Orçamentos do Estado subsequentes, nos termos das respetivas Leis do Orçamento do Estado, de 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016…. continuaram a financiar a ADSE.

67. Situação que não só o próprio regime legal da ADSE continuou a reconhecer, só tendo sido tal regime alterado com o já referido Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro, como a própria ADSE reconheceu em 2010 (de acordo com o seu Plano de Atividades) que os medicamentos prescritos fora do SNS seriam por si financiados. Esse documento, aprovado pelo Secretário de Estado do Orçamento em momento posterior ao Memorando de Entendimento de 2010 é como vimos da autoria da própria ADSE.

68. Em 15 de julho de 2015, o Diretor-Geral da ADSE, reconhece no Memorando junto como Documento n.º 24, entre o demais, que apesar de a legislação «no sentido de que o desconto dos beneficiários para o financiamento destes subsistemas públicos de saúde viesse a passar para 3,5%» e, com isso, «que os subsistemas públicos passassem a estar próximos da autosustentabilidade», a verdade é que «a reforma dos subsistemas públicos ainda está por concluir» (cf. pp. 1 e 2) e que «apesar de se ter definido que o sistema deveria ser autofinanciado pelos descontos dos seus beneficiários persiste ainda uma pequena parte de financiamento da ADSE com origem no Orçamento do Estado» (cf. p. 8), (negritos inseridos afora).

69. Lê-se, ainda, no referido Memorando de 2015 o reconhecimento pelo respetivo Diretor-Geral que «em 2015, o Orçamento da ADSE prevê ainda a assunção pela ADSE de encargos que devem ser financiados por receitas provenientes dos impostos», especificando que «[a]penas a previsão de encargos com a comparticipação de medicamentos foi reduzida aos dispensados nas farmácias sedeadas nas Regiões Autónomas».

70. A própria ADSE reconhecia a manutenção da «responsabilização financeira da ADSE» e apontava que para maior assunção de encargos pelo SNS e pelos Serviços Regionais de Saúde (SRS) teria «o Ministério das Finanças de proceder às respetivas transferências orçamentais para os orçamentos do SNS e dos SRS», o que propôs, aclarando que a lógica foi sempre paulatina, com medidas ainda parciais como a realizar no Orçamento de Estado do ano de 2016 (cf. Doc. 13, p.16). Termos em que, como referido, o Decreto-Lei n.º 152/2015, de 7 de agosto, manteve a previsão das dotações orçamentais provindas do Orçamento do Estado como fonte de financiamento da ADSE.

71. Na correta aplicação do Direito e adequada administração da justiça, não podia a decisão arbitral condenar o ora Recorrente ao pagamento dos medicamentos prescritos fora, pois quanto a estes a ADSE atua na complementaridade que lhe assista pelo que o SNS não estava a responder à sua responsabilidade primária, termos em que, a ADSE continuava a ser tida para efeitos do Contrato de Gestão como um Terceiro Pagador e, nos termos do Contrato de Gestão, existindo um Terceiro Pagador, a Entidade Pública Contratante jamais responde pelos encargos gerados.

72. Erra de forma grave o Tribunal Arbitral, pois que, quanto aos medicamentos prescritos fora dos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde até 31.12.2018 os subsistemas públicos mantinham a qualidade de Terceiros Pagadores.

73. Não tendo, por conseguinte, os normativos relevantes, nomeadamente as sucessivas Leis de Orçamento do Estado até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 124/2018, fixado a responsabilidade financeira do SNS relativa à dispensa de medicamentos (de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar) a beneficiários de subsistemas públicos prescritos fora do SNS, a decisão recorrida equivale ao resultado manifestamente indevido, ilegítimo e ilegal de «transmutar» a lei nova, portanto a solução decorrente do Decreto-Lei n.º 124/2018, como se o mesmo tivesse aplicação ao passado, quando expressamente apenas produz efeitos a partir de 01.01.2019.

74. A decisão assim tomada, ao arrepio das Leis do Orçamento de Estado e de qualquer título para a despesa pública, afronta ainda com os princípios da organização e atividade administrativas e com o princípio da legalidade, na sua vertente orçamental. A Lei não atribuiu até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 124/2018 a responsabilidade pelos encargos decorrentes da dispensa de medicamentos (de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar) ao orçamento do SNS, mas sim à ADSE e aos demais subsistemas públicos - é dizer que, nas opções de política pública encetadas em 2010-2018 não foi legalmente transferida para o SNS a responsabilidade aqui tratada, tendo esta permanecido no seio de tais subsistemas públicos, entes dotados autonomia administrativa e, no seu desenvolvimento, de personalidade jurídica, aqui entendidos numa aceção estrita, i.e., enquanto centros de imputação de obrigações. Constituía obrigação dos subsistemas (pessoas coletivas de direito público, «diferentes do Estado») até 2019, e por força da lei, de suportar os encargos com a dispensa dos medicamentos (de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar) dispensados nas farmácias hospitalares dos estabelecimentos do SNS nestas condições (prescritos fora do SNS) e para os quais, sendo uma atuação em regime de complementaridade, recebiam as quotizações dos seus beneficiários.

75. Os Memorandos de Entendimento de 2010 e as Leis do Orçamento de Estado para o ano de 2010 e para os anos subsequentes não introduziram qualquer «desvio» ao princípio da responsabilidade do «Terceiro Pagador» que se encontra previsto no Contrato de Gestão do Hospital de Braga, uma vez que não abrangeram os encargos pela dispensa de medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar que tenham origem em prescrições realizadas fora do SNS.

76. Quanto à «prática adotada quanto a esta responsabilidade financeira no âmbito dos estabelecimentos do SNS», os hospitais integrados no SNS reconheciam que, quanto aos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, mesmo após os Memorandos de 2010 com a ADSE, a ADSE mantinha qualidade de entidade financeira responsável e faturavam à ADSE nessa qualidade e enquanto subsistema público de saúde, terceiro responsável (cf. Documentos juntos como 17-A a 17-U e cf. pontos 1 a 25 e seguintes das Alegações de facto e de Direito apresentadas pela Recorrente e juntas como Documento n.º 21).

77. Na execução dos contratos-programa que com os hospitais com a natureza de institutos públicos e entidades públicas empresariais a responsabilidade financeira pelos encargos decorrentes da disponibilização nas farmácias hospitalares dos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar prescritos fora dessas instituições a utentes abrangidos por subsistemas públicos de saúde no período de 2010 a 2019 não cabia à Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. (ACSS) ou às Administrações Regionais de Saúde em razão da existência de um Terceiro Pagador, o subsistema público (cf. Facto 1 das Alegações de facto e de Direito apresentadas pela Recorrente e juntas como Documento n.º 21).

78. Nas cláusulas-tipo dos contratos-programa está prevista a obrigação de as instituições de saúde do Serviço Nacional de Saúde identificarem o Terceiro Pagador financeiramente responsável pelo pagamento dos serviços prestados a cada utente, sendo a este devida a cobrança pela instituição do Serviço Nacional de Saúde (cf. Cláusula 12.ª das «cláusulas contratuais gerais dos contratos-programa a celebrar entre o Ministério da Saúde e as unidades de saúde integradas no sector empresarial do Estado» - aprovadas em anexo ao Despacho n.º ..21/...06 (2.ª série), do Secretário de Estado da Saúde, de 23 de dezembro de 2005, publicado no Diário da República n.º 8, II Série, de 11 de janeiro de 2006, igualmente aplicável aos contratos a celebrar entre o Ministério da Saúde e as unidades de saúde integradas no sector público administrativo, conforme Despacho n.º ....22/..06 (2.ª série), publicado no mesmo Diário da República) de teor idêntico à prevista no Cláusula 31.ª, n.º 1 e 2, do Contrato de Gestão.

79. Existindo Terceiro Pagador que seja suscetível de ser responsabilizado, conforme sucedia com os subsistemas públicos de saúde, independentemente da natureza da entidade gestora e do regime de gestão do estabelecimento hospitalar que procedesse à cedência de medicamentos a utentes beneficiários desse Terceiro Pagador, não era o SNS que suportava o pagamento dos correspondentes encargos mas sim o Terceiro Pagador.

80. Foi precisamente essa a prática que os estabelecimentos do SNS adotaram, com assunção e reconhecimento de que a responsabilidade financeira com os encargos decorrentes da disponibilização nas farmácias hospitalares de medicamentos prescritos fora dessas instituições a utentes abrangidos por subsistemas públicos de saúde, no período de 2010 a 2019 e, em especial, de julho de 2016 a dezembro de 2018, não cabia ao Estado e, portanto, não eram remunerados por via das verbas que recebiam do Orçamento do SNS, mas, sim, que era junto dos subsistemas públicos de saúde que essa responsabilidade deveria ser assumida (cf. Factos n.º 16 e 17, entre outros, das Alegações juntas como Documento n.º 21 e Documentos n.º 17 a 17-U já juntos).

81. Nem de outro modo podiam, juridicamente, no quadro legal e regulamentar vigente, os estabelecimentos de saúde integrados no Serviço Nacional de Saúde atuar de outra forma, na medida em que não dispunham de título legal ou contratual que habilitasse essa despesa a cargo do Serviço Nacional de Saúde e do seu orçamento. Como referido, quanto ao não abrangido pelos Memorandos de 2010 celebrados com a ADSE, não haveria título para a realização da despesa pelo Serviço Nacional de Saúde com a dispensa pelos estabelecimentos e serviços deste dos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar a beneficiários da ADSE (cf. Facto n.º 42 das Alegações juntas como Documento n.º 21).

82. Quando prescritos fora do estabelecimento de saúde integrado no Serviço Nacional de Saúde por prestador contratado pelo subsistema público, este atua em regime de complementaridade, não constituindo o encargo pela dispensa dos medicamentos despesa do Serviço Nacional de Saúde. Era este o entendimento no quadro dos estabelecimentos de saúde integrados no Serviço Nacional de Saúde e era este o entendimento das entidades que acompanhavam a execução dos contratos-programa: Quando a prescrição do medicamento de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar é feita por prestador não integrado no Serviço Nacional de Saúde, o regime é de complementaridade e o encargo financeiro cabe ao subsistema de saúde público (cf. Facto n.º 6 das Alegações juntas como Documento n.º 21).

83. Apenas quanto aos atos prescritos e prestados por estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde os beneficiários dos subsistemas públicos de saúde passaram a ser considerados, para efeitos de faturação dos encargos, como beneficiários do Serviço Nacional de Saúde, cessando apenas quanto a esse âmbito, a responsabilidade financeira do subsistema público como Terceiro Pagador. Nesses termos e nesses termos apenas, estabeleceu a Circular Normativa n.º 1/20210/CD, de 26.01.2010, a suspensão da faturação pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde aos subsistemas (cf. Factos n.º 7 e 8 das Alegações juntas como Documento n.º 21).

84. Assim, no acompanhamento dos contratos-programa dos hospitais do Setor Público Administrativo e do Setor Público Empresarial foi assumido que, mesmo após 2010, quanto aos medicamentos prescritos fora e dispensados em estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde a responsabilidade continuava a pertencer à ADSE e outros subsistemas públicos.

85. A Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., que acompanhava a execução dos contratos-programa e que acompanhou a celebração dos Memorandos com a ADSE e execução financeira dos mesmos assim que essa concreta responsabilidade pertencia à ADSE. A própria ADSE reconhecia que continuava a responder pelos medicamentos prescritos fora do Serviço Nacional de Saúde - assim de uma forma clara e inequívoca o reconheceu no Plano de atividades da ADSE de 2010, aprovado pelo Secretário de Estado Adjunto e do Orçamento em 19.03.20106 - Documento RA-17, no qual a própria ADSE reconhece que «O financiamento da Direcção-Geral envolve os actos/cuidados prestados fora do âmbito do SNS, em território nacional ou no estrangeiro. Também abrange os medicamentos que tenham sido prescritos em locais de prestação não integrados no SNS». Assim como reconheceu que continuou a receber transferências do Orçamento do Estados e que o seu regime não era de autosustentabilidade (cf. Factos n.º 25 e 26 das Alegações juntas como Documento n.º 21).

86. Para os hospitais integrados no Serviço Nacional de Saúde, mantendo o subsistema a qualidade de Terceiro Pagador tal excluía a responsabilidade do Serviço Nacional de Saúde, como resultava do regime legal vigente, e, assim, 220 os hospitais integrados no Serviço Nacional de Saúde continuaram, e bem, a faturar aos subsistemas.

87. Apenas com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro, com a alteração que confere aos n.ºs 1 e 2 do seu artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25 de fevereiro, e com respeito a esse âmbito, começaram os estabelecimentos de saúde integrados no Serviço Nacional de Saúde a considerar os encargos com medicamentos dispensados em farmácia hospitalar encargos do serviço Nacional de Saúde.

88. O Serviço Nacional de Saúde não suportou os encargos com medicamentos dispensados em farmácia hospitalar prescritos fora do Serviço Nacional de Saúde a doentes beneficiários de subsistemas públicos, tendo apenas vindo a suportar tais encargos com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 124/2018, de 14 de dezembro.

89. A «regra geral do SNS», a «prática generalizada» e «seguida nos estabelecimentos do SNS» não teve por efeito - à semelhança dos Memorandos de Entendimento e das Leis do Orçamento que lhe seguiram (até 2019) - o afastamento do princípio da responsabilidade do «Terceiro Pagador» subjacente ao Contrato de Gestão do Hospital de Braga, em especial, às Cláusulas 44.ª, 46.ª, n.º 1, 49.ª, n.º 1, Anexo VII ao Contrato de Gestão, que, em termos conjugados e sistemáticos, preveem a responsabilidade de Terceiros Pagadores, quando existam, bem como a obrigatoriedade de a Recorrida proceder à respetiva cobrança, como é o caso.

90. Ao ditar a solução que constitui objeto da presente censura e do presente recurso de revista, a decisão recorrida desrespeita a autonomia da personalidade jurídica das pessoas coletivas de direito público, com a inerente lesão dos princípios da legalidade, na vertente da competência administrativa, desrespeita a complementaridade que constituiu e constitui a raison d'être da criação e da manutenção dos subsistemas públicos e desrespeita ainda, num primeiro momento, a desconcentração administrativa, e depois a descentralização administrativa, imputando a uma pessoa coletiva de direito público (o Estado Português, representado pela ARSN na qualidade de Entidade Pública Contratante do Contrato de Gestão do Hospital de Braga), aquilo que cabe (e assim resulta da lei) a uma entidade com autonomia administrativa ou a pessoa coletiva distinta, colidindo, assim, com os ditames do n.º 2 do artigo 267.º da CRP.

91. Veja-se que a decisão colide com o próprio fundamento da descentralização administrativa, de criação de uma pessoa coletiva distinta do Estado, para prossecução de fins específicos - no caso, de complementaridade na prestação de cuidados de saúde aos seus beneficiários, num fenómeno de integração e devolução de poderes. Ao imputar ao Estado, pessoa coletiva de fins plurais e responsável pelas prestações no quadro do Serviço Nacional de Saúde, a responsabilidade e encargos pela dispensa prescrita por entidades contratadas pelos subsistemas públicos no exercício dos seus fins específicos na atuação de complementaridade da prestação de saúde a decisão arbitral viola as regras gerais de organização e de atividades administrativas e os referidos os núcleos basilares da personificação coletiva aplicáveis ao direito público e em particular ao direito administrativo, e que são eles: (i) pessoa-imputação, (ii) pessoa-capacidade jurídica, (iii) pessoa-organização e (iv) pessoa-responsabilidade e colide com o plasmado no n.º 2 do artigo 267.º da Constituição da República Portuguesa.

92. Violou, pois, a decisão a res interna da Administração Pública, na «organização administrativa, desde a estrutura e repartição de tarefas, até aos relacionamentos entre diferentes estruturas», organização essa que tem também os seus reflexos orçamentais, que a decisão não atendeu. Quando é claro que a responsabilidade de terceiros pelos encargos com prestações de saúde, incluindo pelos encargos financeiros com a dispensa de medicamentos de dispensa obrigatória pela farmácia hospitalar, exclui, na medida dessa responsabilidade, a do SNS, nos termos das sucessivas Leis dos Orçamentos de Estados.

93. Esta expressa exclusão da responsabilidade do Serviço Nacional de Saúde quando existe um Terceiro Pagador, como os subsistemas públicos, constante das sucessivas leis do Orçamento do Estado, mesmo após 2010, é consentânea com a lógica subjacente de complementaridade e de previsão legal de competências e responsabilidades próprias de outra entidade administrativa com autonomia administrativa ou de outra pessoa coletiva, de acordo com o princípio da legalidade e o princípio da competência, subprincípio deste, atentas as suas finalidades, neste caso específicas, a sua missão e as suas atribuições.

94. Viola, pois, a repartição de atribuições e de competências administrativas, negando, na verdade, aquilo que fez nascer os subsistemas públicos e acompanhou e acompanha a sua existência e o seu funcionamento, de acordo com a lei em cada momento vigente.

95. O esquema de proteção na doença assegurado pela ADSE integrava, no que interessa à decisão do presente litígio, «os cuidados médicos, sejam consultas de clínica geral e de especialidade, meios complementares de diagnóstico e terapêutica ou intervenções cirúrgicas, ou ainda cuidados médicos hospitalares em hospitais públicos e centros de saúde, ou em hospitais e clínicas privadas, com ou sem fins lucrativos» e a «aquisição de medicamentos nacionais ou estrangeiros, reconhecidos como tal pelos serviços competentes do Ministério da Saúde, e quando prescritos pelas entidades legalmente autorizadas» (cf. artigos 22.º, 23.º e 28.º do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25 de fevereiro).

96. A ADSE, enquanto subsistema de saúde público, era, assim, responsável pelo pagamento de todos os cuidados de saúde prestados aos seus beneficiários pelos serviços e estabelecimentos integrados no SNS. «[E]nquanto que no caso de utentes que sejam exclusivamente beneficiários do SNS o financiamento dos cuidados de saúde que lhe sejam prestados nessas instituições é assegurado pelo SNS, já no caso de utentes beneficiários de um subsistema de saúde, in casu ADSE, é esse subsistema que, na sua dimensão ou vertente de entidade financiadora, assume a responsabilidade pelo pagamento dos cuidados de saúde que lhes são prestados nessas instituições».

97. Ora, foi este regime legal e esta responsabilidade, quanto aos encargos com os produtos medicamentosos, constituindo a ADSE um Terceiro Pagador quanto aos medicamentos dispensados aos seus beneficiários pelos estabelecimentos de saúde integrados no Serviço Nacional de Saúde, que se manteve em vigor até à alteração introduzida ao nível do esquema de benefícios previsto no Decreto-Lei n.º 118/83, de 25 de fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 124/2018, de 18 de dezembro. A decisão assim tomada, ignorando a natureza da ADSE enquanto subsistema de saúde marcado pela complementaridade, emerge na ordem jurídica como um corpo estranho a tais princípios e constitui um “título” de despesa pública não assumida pelo orçamento do SNS, não prevista enquanto tal nos Orçamentos de Estado, e implica, dá azo e provoca um pagamento ilegal pela ARSN ao Parceiro Privado.

98. Por todas estas razões e de modo a que se reponha a legalidade da atuação do Estado Português e da ARSN, sua representante, deve, também por isto, ser revogada a decisão recorrida e ser a mesma substituída por outra que absolva o Recorrente do pedido formulado pela Recorrida.

99. Noutro plano, embora inevitavelmente relacionado com aquele que supra se traçou, erra, ademais, o Tribunal Arbitral, na decisão ora recorrida, quando desconsidera, de forma gravosa, que o Decreto-Lei n.º 124/2018, de 14 de dezembro, contém novidade no regime jurídico a adotar para a responsabilidade financeira pela dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar a beneficiários da ADSE, não consubstanciando uma mera concretização do que já resultava das leis do orçamento do Estado.

100. O Decreto-Lei n.º 124/2018 consubstancia uma lei inovadora, e, quanto ao que ao mesmo respeita, só estão abrangidos os medicamentos prescritos ou dispensados no período decorrido a partir de 1 de janeiro de 2019.

101. De facto, até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 124/2018, a ADSE respondia pelos encargos respeitantes aos medicamentos (de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar) dispensados a beneficiários do subsistema prescritos fora do SNS, sendo certo que com a solução dada pelo Decreto-Lei n.º 124/2018 ficaram delimitadas as situações que constituem, a partir de 2019, a responsabilidade financeira da ADSE, o que não sucedia anteriormente.

102. Até 2019, a ADSE era responsável pelos encargos decorrentes da dispensa pelos estabelecimentos do SNS a beneficiários da ADSE (extensível aos demais subsistemas) de todos medicamentos (de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar) prescritos fora do SNS (ou seja, todos os medicamentos dispensados nestas situações), ao passo que a partir de 1 de janeiro de 2019 passa a ser responsável apenas pelas situações delimitadas na nova redação do artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 118/83 dada pelo Decreto-Lei n.º 124/2018, em especial no que à alínea b) do n.º 3 do referido artigo 28.º respeita, ou seja, no que aos dispensados por estabelecimento integrado na rede nacional de prestação de cuidados de saúde, apenas por aqueles que são consumidos em ambiente hospitalar numa entidade que tenha convenção com a ADSE.

103. Destarte, até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 124/2018, de 14 de dezembro, os subsistemas públicos, quanto a essas dispensas de medicamentos prescritos (fora dos estabelecimentos do SNS), continuaram até 31 de dezembro de 2018 a ser Terceiros Pagadores, termos em que consequente e contratualmente é aplicável o disposto na Cláusula 49.ª do Contrato de Gestão do Hospital de Braga, quando dita, nos termos do seu n.º 1, que a Entidade Gestora do Estabelecimento deve proceder à cobrança de Terceiros Pagadores e, no n.º 17.2. do Anexo VII (“Remuneração da Entidade Gestora”) ao Contrato de Gestão, que: «A cobrança da receita devida por Terceiros Pagadores compete, em exclusivo, à Entidade Gestora do Estabelecimento» (cf. Documento n.º 25 junto às presentes alegações).

104. Não pode, pois, a decisão arbitral assacar das Leis de Orçamento do Estado anteriores a 2019 ou dos Relatórios do Tribunal de Contas algo que dos mesmos não resulta, arvorando como fundamento o regime aprovado, para o futuro, a partir de 1 de janeiro de 2019, estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 124/2018, de 18 de dezembro, razão pela qual, tendo-o feito, incorreu num flagrante erro. A alteração do Decreto-Lei n.º 118/83 pelo Decreto-Lei n.º 124/2018 preencheu um vazio intencionado, ditando uma alteração ao ordenamento tal qual era antes, ditou uma diferença, uma mudança…, é dotada de caráter inovatório, por isso, e bem, apenas dispôs para o futuro.

105. A decisão recorrida encerra assim um grave desrespeito das regras de interpretação das normas jurídicas, desatende aos efeitos de lei nova, o Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro, e desaplica o regime contratual de cobrança a Terceiros Pagadores previsto no Contrato de Gestão fixado em concorrência, contrariando, ademais, os núcleos basilares da personificação coletiva, que são aplicáveis ao direito público e em particular ao direito administrativo, e que são eles: (i) pessoa-imputação, (ii) pessoa-capacidade jurídica, (iii) pessoa-organização e (iv) pessoa-responsabilidade.

106. A decisão arbitral recorrida padece, igualmente, de erro grosseiro na interpretação e aplicação do Direito, que carece de ser corrigido e definitivamente esclarecido e estabilizado já que a mesma questão de Direito se coloca num indeterminável conjunto de casos futuros.

107. Incorre, ainda, a decisão arbitral em manifesto erro no que respeita ao apuramento dos prejuízos verificados ao tomar em consideração «o valor dos medicamentos que, nos termos da factualidade provada, o Hospital de Braga dispensou nestas condições, entre 1 de julho de 2016 e 31 de agosto de 2019, medicamentos esses que, de acordo com a factualidade provada, representaram um encargo financeiro global de €563.327,67», desconsiderando o Tribunal Arbitral o regime de dispensa e comparticipação pelo Estado dos medicamentos e o quadro regulamentar, de despachos e portarias, que funda o pagamento cuja responsabilidade financeira é objeto dos presentes autos, atropelando, consequentemente o Direito.

108. No quadro do regime de dispensa dos medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar, a responsabilidade financeira, independentemente de sobre quem a mesma recaia, depende sempre da verificação de um conjunto de pressupostos, sendo certo, ainda, que apenas mediante a verificação de tais condições poderia e poderá ser aferida e concluída, independentemente da entidade financeira responsável, pela elegibilidade da faturação dos encargos com a dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar que sejam abrangidos pelos vários Despachos e Portarias concretamente aplicáveis.

109. A Portaria n.º 48/2016, de 22 de março (aprovada ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 97/2015, de 1 de junho, que procede à criação do Sistema Nacional de Avaliação de Tecnologias de Saúde, dispositivo legal aquele que habilita o Governo a criar regimes excecionais de comparticipação do Estado no acesso pelos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde a determinados medicamentos), estabelece as condições de que depende o acesso ao benefício de comparticipação sem custos para o doente e a assunção dos respetivos encargos pela entidade financeiramente responsável, consoante o caso (cf. artigo 6.º) que se desdobram nas seguintes (i) a prescrição médica ter tido lugar em consultas especializadas no diagnóstico e tratamento da artrite reumatóide, espondilite anquilosante, artrite psoriática, artrite idiopática juvenil poliarticular e psoríase em placas (cf. artigo 3.º, n.º 1) que disponham dos meios técnicos e humanos adequados ao acompanhamento do doente desde o início do tratamento e especialmente em caso de reacção adversa ao medicamento, devendo funcionar diariamente, de forma organizada, com horário definido, e dispor de uma equipa médica com, pelo menos, dois médicos, um dos quais coordena (cf. artigo 3.º, n.º 2), registadas junto da Direção-Geral da Saúde (DGS) como centro prescritor (cf. artigo 5.º, n.º 3, alínea a); (ii) O médico prescritor ter feito menção expressa do despacho na receita médica (cf. artigo 3.º, n.º 1); (iii) o ato da prescrição de medicamentos ter sido especificamente 226 registado na ficha do doente com indicação expressa da situação clínica (cf. artigo 4.º); (iv) a dispensa do medicamento esteja registada em base de dados específica para este efeito (cf. artigo 5.º, n.º 3, alínea b)) e tenham sido registados pelos serviços farmacêuticos do Hospital, no mínimo, até à entrada em funcionamento do registo nacional dos doentes criado pela DGS, os dados identificados no Anexo II à Portaria (cf. artigo 7.º, n.ºs 3 e 4, que correspondem aos n.ºs 4 e 5 na redação da Portaria resultante da alteração introduzida pela Portaria n.º 282/2017, de 25 de setembro, que alterou, igualmente, o Anexo II à Portaria).

110. A verificação das condições de faturação (elegibilidade) a atestar para cada ato de dispensa de medicamentos pela farmácia hospitalar individualmente considerado é também condição de procedência do pedido formulado pela Recorrida, de acordo com o regime legal e regulamentar aplicável, por referência, designadamente, ao disposto no artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 97/2015, de 1 de junho, e na Portaria n.º 48/2016, de 22 de março.

111. A constituição de um alegado direito de crédito na esfera jurídica da Recorrida no que respeita aos medicamentos pela dispensa no Hospital de Braga de medicamentos prescritos fora do SNS a beneficiários de subsistemas públicos sempre dependerá da necessária e prévia verificação das condições de elegibilidade ínsitas a cada regime que institui a dispensa obrigatória de medicamentos em farmácia hospitalar, sem as quais não se chega a constituir, sequer, na esfera da Recorrida qualquer direito de crédito, o que deveria ter ditado a improcedência da pretensão da Recorrida, absolvendo-se o Demandado.

112. O Tribunal Arbitral deu como provado que a Entidade Pública Contratante observou, sempre, os procedimentos tendentes à validação e à verificação das condições de elegibilidade dos encargos decorrentes da cedência, pelo Hospital de Braga, de medicamentos de dispensa exclusiva em farmácia hospitalar prescritos fora do SNS a beneficiários da ADSE (cf. Factos n.º 264, 266, 267, 268 e 274 a 276 da decisão recorrida), mas, paradoxalmente, condenou a Recorrente no pagamento das quantias que a Recorrida alega ter suportado, sem, contudo, sujeitar o acerto da quantia reclamada pela Recorrida à verificação das condições legais e regulamentares aplicáveis.

113. A decisão proferida pelo Tribunal Arbitral afronta, igualmente, contra as regras de distribuição do ónus de prova constantes do disposto no artigo 340.º, n.º 1, do Código Civil, na medida em que a Recorrida - que é quem alega ser titular do direito de crédito em causa - não fez prova de que as condições de elegibilidade dos medicamentos cujo reembolso vem peticionar mostram-se cumpridas.

114. A Recorrida não fez qualquer prova que permitisse considerar que, quanto a cada fatura apresentada, subjaz uma concreta situação de dispensa que cumpriu com todos os requisitos e pressupostos de que é feita depender a elegibilidade da dispensa de medicamentos para efeitos de acesso ao regime de comparticipação excecional e o Acórdão do Tribunal Arbitral, naturalmente, também não deu tal facto como provado.

115. Não tendo a Recorrida demonstrado que as condições de elegibilidade legal e regulamentarmente aplicáveis à dispensa de medicamentos concretamente objeto de faturação, nem tendo o Tribunal Arbitral sindicado essa exigência, como bem demonstra o acervo de factos dados como provados, que não incluem qualquer facto quanto a tal verificação no caso dos medicamentos, jamais poderia o Tribunal Arbitral condenar a Recorrente ao pagamento da quantia global peticionada pela Demandante (que apenas poderia funcionar como limite máximo da condenação), nem esta, no limite, poderia ser determinada por um concreto valor certo e líquido, e, muito menos, com juros!

116. Ainda que assim não se entendesse, e, não estando reunidos no caso em apreço elementos para ajuizar da verificação em cada situação de dispensa dos requisitos de elegibilidade para efeitos de pagamento, o julgado condenatório não poderia, em caso algum, condenar com «imediata executoriedade da decisão», pois, sempre deveria condicionar a um juízo administrativo posterior de verificação positiva desses requisitos, emergindo enquanto procedimento necessário tendente à liquidação do crédito de que a Demandante, por hipótese, fosse titular, a ocorrer em execução de sentença e, se necessário, com o auxílio e cooperação administrativa das entidades administrativas cujas competências sejam necessárias para o efeito.

117. Atento o vasto universo de entidades em que esta mesma questão é suscetível de se colocar, transversal que é o regime legal e regulamentar aplicável à dispensa de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar aos estabelecimentos hospitalares integrados no Serviço Nacional de Saúde e conhecido que é o extenso número destes estabelecimentos hospitalares, a resposta à questão assim suscitada pela Recorrente revela-se essencial para uma melhor aplicação do Direito.

118. As condições de elegibilidade dos medicamentos em causa são erigidas com os seguintes propósitos, com a instituição de tais regimes e com a necessária verificação dessas condições de elegibilidade, (i) atingir uma racionalização de meios orientados para a correta prestação de cuidados de saúde nos estabelecimentos hospitalares, com respeito às leges artis e cuja tarefa incumbe, desde logo e a montante: (a) aos médicos prescritores (cf. artigos 3.º e 4.º da Portaria n.º 48/2016, de 22 de março); (b) às próprias farmácias hospitalares - portanto, no caso em crise e sempre, à própria Recorrida(cf. artigo 5.º e Anexo I à Portaria n.º 48/2016 de 22 de março) - a quem compete, precisamente, a verificação da regularidade da prescrição, enquanto pressuposto imprescindível da dispensa; (ii) assegurar um controlo sobre a despesa que está associada à dispensa dos medicamentos.

119. As condições de elegibilidade (faturação) desdobram-se em requisitos a observar no ato da prescrição e em condições de dispensa, pressupondo estas últimas o controlo, pelas farmácias hospitalares, da regularidade da prescrição e do respeito às normas instituídas pelos regimes em causa.

120. A fixação dos graus de controlo acima descritos para a prescrição e dispensa de medicamentos, para além de constituírem um instrumento na prossecução de políticas de saúde, emergem, desde logo, de um comando de origem comunitária; o direito do medicamento no âmbito do Direito da União Europeia é harmonizado e obedece a um padrão de um elevado nível de proteção da saúde (cf. artigos 9.º e 168.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e artigo 35.º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia).

121. A concessão de um serviço público de saúde integrado no Serviço Nacional de Saúde, conforme sucede no caso do Contrato de Gestão celebrado com a Demandante, dita o reconhecimento e a vinculação do parceiro privado, a Recorrida, a esses ditames.

122. Viola, pois, a decisão arbitral, de forma ostensiva, o regime legal e regulamentar da dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar, onde se incluem os graus de controlo para a prescrição e dispensa de medicamentos (de fonte igualmente comunitária), bem como, regras basilares do ónus da prova, atento o invocado n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil.

123. A decisão recorrida padece, ainda, de erros manifestos e flagrantes quanto ao momento inicial relevante para efeitos de mora e quanto ao vencimento de juros moratórios, desde logo, por ser omissa na apreciação e conhecimento da questão, suscitada pela Recorrente, relacionada com os efeitos da «falta de demonstração pela Demandante de que houve uma prestação e que a ter existido, a prestação que houve cumpre com as condições de elegibilidade.

124. Não é aceitável a imputação à Recorrente da obrigação de pagamento de juros sobre um montante cuja determinação não se encontra na disponibilidade nem no domínio exclusivos da própria Demandante, de acordo com os regimes legais e regulamentares aplicáveis à verificação das condições de elegibilidade dos medicamentos em causa, e sobre o qual não logrou a Recorrida fazer prova, não estando, por isso, verificados os pressupostos para a constituição do Demandado na obrigação de indemnizar muito menos por incumprimento definitivo das suas obrigações, não pode o Demandado ser condenado a pagar juros à Demandante.

125. O Tribunal arbitral condenou o Demandado no pagamento de juros desde a data da citação da ação - «7 de agosto de 2020» - quando a Demandante não juntou com a Petição Inicial, nem em momento posterior da tramitação da ação arbitral, prova da verificação das condições de elegibilidade das quais os regimes normativos de dispensa de tais medicamentos em farmácia hospitalar fazem depender o pagamento, logo a obrigação de pagamento, a existir, o que não se concede, não se tornou certa nem líquida, e, muito menos se pode considerar vencida, para efeitos de aplicação de juros, como erradamente considerou o Tribunal Arbitral.

126. Também a liquidação dos juros levada a cabo na sentença enferma de erro manifesto, porquanto, o Tribunal Arbitral contabiliza juros por todo o período que decorreu desde a citação da Recorrente para os termos da ação arbitral (7 de agosto de 2020) até 25 de junho de 2024, não considerando que houve, entre um e outro momento, «um hiato temporal» entre 07.03.2022 e 29.03.2022, por um lado, e 23.07.2023, em que a Recorrida esteve na posse do capital (por efeito do pagamento a que, por mera cautela e sem conceder, procedeu a Recorrente na sequência da primeira decisão arbitral), facto esse que, de boa fé, não foi levado pelo Demandado ao conhecimento do Tribunal arbitral» (cf. n.º 30 do pedido de retificação, esclarecimento e de emissão de sentença adicional, fls. 9 do Documento n.º 22).

127. Durante mais de um ano, durante, na verdade, 16 meses - ou seja, entre 04.03.2022 (data em que foi pago pelo Demandado o montante de 1.567.308,00 EUR) e 28.03.2022 (data em que foi pago pelo Demandado o montante de 81.329,38 EUR), por um lado, e o dia 23.07.2023, data em que A..., S.A., procedeu à restituição desse exato montante, de 1.648.637,38 EUR, após a decisão do Supremo Tribunal Administrativo de revogação da sentença arbitral - mantém a decisão recorrida inalterada na condenação do Demandado na integralidade dos juros computados por referência a todo o período de 07.08.2020 a 25.06.2024, quando o fundamento que ditaria a existência de juros moratórios, o tempo em que o alegado credor foi privado do montante da prestação por alegado incumprimento do devedor, não se verificou nessa extensão.

128. Os juros correspondem a uma indemnização pelo atraso que se entende existir no cumprimento de uma determinada prestação, e que, por esse motivo, a sua contagem apenas se justifica durante o período relativamente ao qual a prestação não se encontra na esfera jurídica do credor, pois que, uma vez se encontrando naquela esfera jurídica, deixa de se verificar a razão de ser da contagem de juros de mora.

129. A obrigação de pagamento de juros pressupõe uma outra - a obrigação de pagamento de capital (Cf. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, Vol. VI, 2.ª edição, 2012, Almedina, p. 736.), que é inexistente no período em causa.

130. A obrigação de juros tem, portanto, sempre, a si, acoplada uma obrigação de capital, encontrando-se com esta última numa relação de dependência, na medida em que apenas se pode entender haver surgido uma obrigação de juros se existir, previamente, uma obrigação de capital e apenas durante o período em que essa obrigação se mantiver, ou seja, se houver lugar à satisfação do montante a que tal obrigação de capital diz respeito, e, nesse quadro, o credor tenha na sua esfera o montante peticionado, não podem, após esse momento, serem contabilizados quaisquer juros. Já não existe obrigação e sobre ela não se podem, portanto, produzir quaisquer efeitos moratórios.

131. Põe, assim, a decisão arbitral em crise o regime legal que funda os juros moratórios, gerando a favor da Demandante um benefício, sem título, injustificado, um verdadeiro enriquecimento sem causa, em contrariedade clara ao Direito.

132. É inequívoco que não poderiam, nem podem, ser computados juros por todo o período considerado pelo Tribunal Arbitral se, nesse período, durante um número muito considerável de dias a Demandante teve na sua esfera jurídica a quantia peticionada e que foi paga pela Administração Regional de Saúde do Norte, I.P., em representação do Estado, na qualidade de Demandado, na sequência da condenação através da primeira decisão arbitral.

133. O cômputo de juros, por um período em que não se verifica existir o pressuposto que subjaz à respetiva constituição, materializa uma utilização abusiva do direito e evidencia a contrariedade da pretensão em causa ao princípio da boa-fé.

134. A condenação da Recorrente no pagamento de juros moratórios por um período em que já não existia a correspondente obrigação de crédito corresponde, manifestamente, a uma situação de abuso de direito, extravasando os limites impostos pela boa-fé. - cf. n.º 1 do artigo 334.º do Código Civil, viola o regime jurídico da mora e contende diretamente com os pressupostos da obrigação de pagamento de juros que, neste caso, sobretudo sob a perspetiva que ora se analisa, não se encontram, inequivocamente, verificados.

135. A situação jurídica criada pelo Tribunal Arbitral por via da decisão ora recorrida dá guarida a uma situação de enriquecimento sem causa - instituto consagrado no artigo 473.º do Código Civil -, atento o caráter inelutavelmente injustificado da contagem de juros e, assim, do correspondente montante relativo ao acima mencionado hiato temporal.

136. É possível, ainda, assacar à decisão recorrida um outro erro de julgamento que se prende com a taxa de juros de mora aplicada, aderindo ao argumento segundo o qual a «jurisprudência dos tribunais administrativos e fiscais tem qualificado os contratos de natureza administrativa como transações comerciais», tendo, nessa medida, fixado a taxa moratória em 8%, à semelhança do anteriormente decidido na primeira decisão arbitral.

137. A conclusão alcançada pelo Tribunal Arbitral quanto a esta concreta questão desconsidera a posição contrária sufragada por este Supremo Tribunal no âmbito do recurso de revista que antecedeu a decisão recorrida, assim como desconsidera a Cláusula 47.ª, n.º 10, do Contrato de Gestão, nos termos da qual «A Entidade Pública Contratante obriga-se a pagar o pagamento mensal por conta até ao último dia útil do mês a que respeita, bem como o pagamento de reconciliação até ao último dia do prazo definido na alínea b) do n.º 1, períodos após os quais, sem necessidade de qualquer outra interpelação, incorrerá em juros de mora à taxa Euribor a seis meses acrescida de 2 p.p., não podendo em qualquer caso esta taxa ser superior à taxa legal aplicável».

138. As Partes convencionaram uma taxa de juro concreta e especifica. Existe uma taxa de juro convencionada que afasta a taxa fixada pelo Tribunal Arbitral, laborando o Tribunal Arbitral em manifesto erro que importa corrigir.

139. Ainda que inexistisse, no Contrato de Gestão, qualquer disposição que regulasse esta concreta questão (o que apenas se admite por hipótese de raciocínio e sem conceder), a taxa de juro eventualmente aplicável à situação dos autos só poderia corresponder à taxa de juro civil, por força da Lei n.º 3/2010, de 2 de abril, donde resulta que as taxas de juro de mora a aplicar a atrasos no pagamento de obrigações pecuniárias pelo Estado e outras pessoas coletivas é a correspondente aos juros civis previstos no n.º 2 do artigo 806.º do Código Civil, ou seja, 4%, conforme resulta do disposto na Portaria n.º 291/03, de 8 de abril (cf. Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo Sul proferido no âmbito do processo n.º 08456/12, datado de 03.11.2016, Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no âmbito do proc. n.º 11448/14, datado de 20.11.2014 nota se rodapé 102, e, por último, Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo proferido no âmbito do processo n.º 094/22.8BALSB que antecedeu e originou a decisão recorrida, melhor identificados nas notas de rodapé 101, 102 e 103).

140. A aplicação pelo Tribunal Arbitral da taxa de juro comercial como taxa de juros moratórios, com fundamento no artigo 5.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 62/2013, de 17 de fevereiro, que transpôs para a ordem jurídica interna da Diretiva n.º 2011/7/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de fevereiro de 2011, materializa um erro ostensivo, porquanto, o respetivo âmbito de aplicação temporal exclui, expressamente, os contratos públicos celebrados na decorrência de procedimentos de formação iniciados antes da sua entrada em vigor e a execução de contratos administrativos celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados antes dessa data (cf. resulta do artigo 14.º e do respetivo preâmbulo, nos termos do qual, «O presente diploma é aplicável aos contratos celebrados a partir da entrada em vigor do mesmo, não sendo por isso aplicável aos contratos anteriores, incluindo contratos públicos decorrentes de procedimentos de formação iniciados antes daquela data«).

141. Tendo o procedimento tendente à celebração do Contrato de Gestão do Hospital de Braga sido iniciado em 2005 e o Contrato de Gestão sido celebrado em 2008, encontra-se este último excluído do âmbito temporal de aplicação do diploma legal que o Tribunal Arbitral elegeu para regular a situação dos autos (Decreto-Lei n.º 62/2013, de 17 de fevereiro), em clara violação do disposto no artigo 12.º do Código Civil em matéria de aplicação da lei no tempo.

142. Ainda que, por hipótese, o que não se concede, o Contrato de Gestão tivesse sido celebrado na vigência do Decreto-Lei n.º 62/2013, de 17 de fevereiro (ou o respetivo procedimento pré-contratual tivesse sido iniciado após a sua entrada em vigor), nem assim, o regime jurídico aí fixado (taxa de juro de 8%) poderia ser aplicável ao caso em apreço, porquanto, de acordo com o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 62/2013, de 17 de fevereiro, «[a]té 31 de dezembro de 2015 o disposto no presente diploma não é aplicável às entidades públicas que façam parte do Serviço Nacional de Saúde», o que sempre ditaria a inaplicabilidade do regime jurídico aqui contido à situação dos autos.

143. Ainda que o Decreto-Lei n.º 62/2013, de 17 de fevereiro pudesse ser temporalmente aplicável ao caso sub judice (o que não se concebe por ser profundamente contrário ao regime de aplicação da lei no tempo), e, embora não ignore a Recorrente a jurisprudência dos tribunais administrativos que determina a aplicação das taxas de juros comerciais citada pelo Tribunal Arbitral com a qual não se concorda, a verdade é que, jamais poderia vingar a posição sufragada na decisão arbitral, porquanto, o artigo 1.º da Lei da Lei n.º 3/2010, de 2 de abril constitui norma especial perante o disposto no Código Comercial, não podendo, nessa medida, o pedido de reembolso pela Entidade Pública Contratante das quantias pagas pela Recorrida ser qualificada como uma transação comercial, sendo-lhe consequentemente inaplicável a norma em que o Tribunal Arbitral fundou a fixação da taxa de juro moratória.

144. A decisão arbitral enferma de erro de julgamento relativamente à taxa de juro de mora aplicada à situação em apreço que passaria sempre impondo-se a sua revogação. Sem conceder atento a estipulação contratual entre as Partes quanto a juros, a taxa de juro que, no limite, poderia regular a obrigação em causa seria a taxa legal de 4%, por força da Lei n.º 3/2010, de 2 de abril, a qual estabelece no seu artigo 1.º, n.ºs 1 e 2, que as taxas de juro de mora a aplicar a atrasos no pagamento de obrigações pecuniárias pelo Estado e outras pessoas coletivas é a correspondente aos juros civis previstos no n.º 2 do artigo 806.º do Código Civil, ou seja a que resulta do disposto na Portaria n.º 291/03, de 8 de abril e não a taxa de 8% que veio a ser fixada pelo Tribunal Arbitral, impondo-se a sua correção.

145. A decisão que recaiu sobre a reconvenção deduzida pela Recorrente relativa ao pedido de restituição das quantias entregues à Recorrida, na qualidade de Entidade Gestora do Hospital de Braga, pelos medicamentos de cedência exclusiva em farmácia hospitalar com origem uma prescrição realizada fora dos estabelecimentos do SNS no período compreendido entre 1 de julho de 2016 até 31 de agosto de 2019 enferma, também ela, de manifesto erro de julgamento, porquanto, (i) a fundamentação invocada pelo Tribunal de Contas não tem qualquer aplicação ao caso em apreço; (ii) nem os Memorandos de Entendimento celebrados entre os Ministério das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional, da Administração Interna e da Saúde em 2010, nem a disciplina orçamental instituída para o ano de 2010 e para os anos subsequentes em que se apoia o Tribunal de Contas, abrangeram os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar prescritos fora do Serviço Nacional de Saúde; (iii) após a Lei do Orçamento de Estado para o ano de 2010, mantiveram-se as transferências orçamentais para a ADSE, tendo esta continuado a dispor de dotação orçamental para o efeito; (iv) A transferência de responsabilidades financeiras da ADSE para o SNS a que se vinha assistindo desde 2010 só passou a incluir medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar prescritos fora do SNS em 2019, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro; (v) prática adotada quanto a esta responsabilidade financeira no âmbito dos estabelecimentos do SNS», os hospitais integrados no SNS reconheciam que a ADSE mantinha a qualidade de entidade financeira responsável quanto aos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar mesmo após os Memorandos de 2010, e, nessa medida, faturavam à ADSE .

146. A ADSE manteve a qualidade de «Terceiro Pagador» até 2019 no que aos medicamentos fornecidos no Hospital de Braga a beneficiários da ADSE prescritos fora do SNS diz respeito, circunstância que, nos termos do Contrato de Gestão (e das Leis do Orçamento do Estado), afasta a responsabilidade contratual da Recorrente.

147. Relativamente ao ano de 2009 e embora com base numa fundamentação diferente, também não pode deixar de se assacar erro à decisão recorrida, porquanto, embora tenha o Tribunal Arbitral expressamente reconhecido que, nesse concreto período, a ADSE detinha a qualidade de «Terceiro Pagador» em relação aos medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar com origem em prescrições realizadas fora do SNS, admitindo consequentemente que a lei atribuía à ADSE a responsabilidade financeira pelos pagamento dos respetivos encargos, imputa à Recorrente essa concreta responsabilidade, com base numa interpretação manifestamente desconforme a Contrato de Gestão.

148. O Contrato de Gestão não afasta a responsabilidade legalmente atribuída a terceiros, (quando essa responsabilidade legal exista). Antes pelo contrário. O Contrato de Gestão avoca essa responsabilidade legalmente atribuída a terceiros, através da regra do «Terceiro Pagador» em que se decompõe o mecanismo de remuneração previsto no Contrato.

149. Às regras contratualmente estabelecidas entre as Partes, em particular, atento o sistema de remuneração da Demandante contratualmente estipulado no Contrato de Gestão, subjaz o princípio de que existindo uma terceira entidade financeiramente responsável é sobre ela que recai a obrigação de suportar os encargos com as prestações de saúde realizadas pela Entidade Gestora do Estabelecimento.

150. A existência de um terceiro financeiramente responsável exclui a responsabilidade da Recorrente, cabendo à Entidade Gestora do Estabelecimento proceder à cobrança dos respetivos encargos ao «Terceiro Pagador».

151. A remuneração da Entidade Gestora do Estabelecimento, aqui Recorrida, integra (i) um valor correspondente à parcela a cargo do Serviço Nacional de Saúde - que compreende a remuneração devida, de acordo com os preços de referência ...36 contratualmente estabelecidos no Contrato de Gestão e em conformidade com as regras contratuais estabelecidas entre as Partes bem como com as demais regras legais e regulamentares vigentes, pela prestação efetiva de cuidados de saúde a Utentes da responsabilidade financeira do Serviço Nacional de Saúde (SNS); e (ii) um valor correspondente aos encargos da responsabilidade financeira, legal ou contratual, de Terceiros Pagadores, entre os quais se encontram os subsistemas de saúde, atento o previsto na alínea a) do n.º 1 da Cláusula 49.ª do Contrato de Gestão junto como Documento n.º 2 e no n.º 16, 17.1 e 17.2 do Anexo VII ao Contrato de Gestão junto como Documento n.º 25 (cf. Facto n.º 257.º da decisão recorrida).

152. O pagamento a cargo de «Terceiros Pagadores» constitui, portanto, uma componente que integra a remuneração anual da Recorrida, na qualidade de Entidade Gestora, como resulta claro da alínea a) do n.º 1 da Cláusula 46.ª e do n.º 3 do Cláusula 46.ª do Contrato de Gestão e do respetivo Anexo VII junto como Documento n.º 25.

153. De harmonia com os n.ºs 17.1 e 17.2 do Anexo VII supra referido, a «parte da remuneração anual da Entidade Gestora do Estabelecimento correspondente à parcela a cargo de Terceiros Pagadores é obtida através da cobrança da receita devida por Terceiros Pagadores» e a «cobrança da receita devida por Terceiros Pagadores compete, em exclusivo, à Entidade Gestora do Estabelecimento» (negritos nossos) (cf. Facto n.º 255.º da decisão recorrida).

154. Constitui obrigação da Entidade Gestora do Estabelecimento, aqui Recorrida, proceder à cobrança a Terceiros Pagadores, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 da Cláusula 49.ª do Contrato de Gestão (cf. Documento n.º 2), de acordo com o qual, «1. A Entidade Gestora do Estabelecimento deve proceder à cobrança a Terceiros Pagadores das seguintes receitas: a) Preços devidos pela realização das prestações de saúde pelos quais os Terceiros Pagadores sejam responsáveis, legal ou contratualmente, de acordo com a Tabela de Preços do Serviço Nacional de Saúde ou para o Estabelecimento Hospitalar em concreto; b) Preços devidos por Terceiros Pagadores ao abrigo de contratos celebrados entre a Entidade Gestora do Estabelecimento e esses terceiros pela realização de prestações de saúde fora do âmbito do Serviço Público de Saúde».

155. O esforço de cobrança das receitas devidas por Terceiros Pagadores cabia, em exclusivo, à Recorrida, enquanto Entidade Gestora do Estabelecimento.

156. O princípio da responsabilidade financeira do Terceiro Pagador - quando exista - que se encontra subjacente ao esquema de remuneração da Entidade Gestora vale para todos os encargos com as prestações de saúde em que se decompõe a atividade da Recorrida.

157. A atividade da Recorrida, na qualidade de Entidade Gestora do Hospital de Braga, decompõe-se nos atos de produção que se encontram enumerados na Cláusula 36.ª do Contrato de Gestão, que, por facilidade de exposição, se reproduz (cf. Factos n.º 2, 4 a 6 da decisão recorrida): «1. A Produção é discriminada por Episódios de Internamento, Intervenções em Cirurgia do Ambulatório, Atendimentos em Urgência, Consultas Externas, Sessões em Hospital de Dia Médico, a qual compreende as seguintes actividades: a) As prestações de saúde, incluindo os actos complementares de diagnóstico e terapêutica executados, ou não, no Estabelecimento Hospitalar; b) Os Serviços de Apoio; c) A dispensa de medicamentos pela farmácia hospitalar; d) Os transportes de doentes requisitados pelo Estabelecimento Hospitalar; e) O ensino pré-graduado».

158. A dispensa de medicamentos, incluindo os de cedência obrigatória em farmácia hospitalar, constitui, portanto, atividade compreendida na produção que a Entidade Gestora do Hospital de Braga, aqui Recorrida, estava obrigada a assegurar.

159. Quanto a essa concreta prestação - dispensa de medicamentos pela farmácia hospitalar - afirma a Cláusula 28.ª, n.º 7, do Contrato de Gestão que a Entidade Gestora está obrigada a ministrar a todos os utentes que assista no âmbito dos atos de produção em que a sua atividade assistencial se decompõe - por força das características do acesso aos cuidados de saúde assegurados pelo SNS, que tem de ser universal e geral, cf. artigo 64.º, n.º 2, alínea a) da Constituição da República Portuguesa - os medicamentos de que esses utentes careçam e a dispensar os medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar.

160. Sendo o medicamento ministrado e dispensado no âmbito de um dos atos de produção em que a atividade assistencial da Recorrida se decompõe, o encargo ditado por essa dispensa está incluído na remuneração devida pela prática do ato de produção em si, o que significa que a dispensa de medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar quando associadas a um ato de produção não dá lugar a qualquer pagamento autónomo.

161. A Cláusula n.º 28, n.º 8, do Contrato de Gestão - diferentemente - abarca as situações em que essa concreta prestação - dispensa de medicamentos pela farmácia hospitalar - está dissociada de qualquer ato de produção em que se decompõe a atividade assistencial que à Recorrida incumbe prestar, enquanto Entidade Gestora do Hospital.

162. O n.º 8 afirma que, fora das situações previstas no número anterior (n.º 7), isto é, quando a necessidade de dispensa do medicamento não seja realizada no âmbito dos atos de produção, continuando a Entidade Gestora obrigada a assegurar o acesso a essa concreta prestação de saúde - atentas as características da universalidade e da generalidade que o SNS, onde se inclui o Hospital de Braga, está obrigado a assegurar - o encargo que dite a dispensa desses medicamentos dá lugar a um pagamento autónomo (porque dissociado da produção).

163. No n.º 8 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão incluem-se os prescritos fora do Hospital de Braga, dissociados de um ato de produção, e prescritos por outro estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde, caso em que haveria lugar a pagamento pela Entidade Pública Contratante; e os prescritos fora do Hospital de Braga e prescritos por entidade fora do Serviço Nacional de Saúde, caso em que o Serviço Nacional de Saúde não responde pois existe um Terceiro Pagador e a Entidade Pública Contratante não estava adstrita a suportar ao parceiro privado (não estava adstrita nem podia atentas as regras da despesa pública).

164. O pagamento - autónomo - que se acha contemplado no n.º 8 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão não afasta as regras da remuneração previstas nas Cláusulas 49.ª, n.º 1, 44.ª, n.º 3, 46.ª, n.º 1 e no Anexo VII do Contrato de Gestão, nem o princípio da responsabilidade do «Terceiro Pagado» que lhe subjaz (quando exista).

165. A Cláusula 28.ª atinente ao «acesso às prestações de saúde» não tem a virtualidade de afastar as regras da remuneração previstas no Contrato de Gestão, nem o princípio da responsabilidade do «Terceiro Pagador», inexistindo a relação de excecionalidade e especialidade que o Tribunal Arbitral defende.

166. Ambas as Cláusulas - 28.ª e 49.ª - regulam realidades distintas, não podendo estabelecer-se entre elas qualquer relação de especialidade e/ou excecionalidade.

167. A relação de especialidade - a existir - estabelece-se apenas e tão só com o n.º 8 em relação ao n.º 7, da Cláusula 28.º, na medida em que no n.º 7 está em causa uma associação a um ato de produção e no n.º 8 não. Não há qualquer especialidade ou excecionalidade entre o n.º 8 da Cláusula 28.ª e o regime de cobrança a Terceiro Pagador da Cláusula 49.ª.

168. Aos pagamentos autónomos a que a dispensa de medicamentos dissociados de atos de produção dá lugar (onde se incluem, portanto, os prescritos fora do SNS) a que se refere o n.º 8 da Clausula 28.ª, aplicam-se-lhes as regras da remuneração contempladas nas Cláusulas 49.ª, n.º 1, 44.ª, n.º 3, 46.ª, n.º 1 e no Anexo VII do Contrato de Gestão, que preveem a responsabilidade do «Terceiro Pagador», quando exista.

169. Tais regras remuneratórias e respetivo princípio do «Terceiro Pagador» aplica-se a todas as prestações de saúde realizadas pela Entidade Gestora, onde se incluem os medicamentos dispensados ao abrigo da Cláusula 28.ª, n.º 8, do Contrato de Gestão, dissociados de atos de produção.

170. Inexiste qualquer incongruência na posição expressa pelo Demandado, aqui Recorrente, na medida em que o encargo com a dispensa de medicamentos associado a atos de produção a que se refere o n.º 7 é suportado pelo Estado através do pagamento do ato de produção. Ou seja, o Estado não paga o medicamento. Paga o ato de produção assistencial onde esse medicamento é ministrado, tal como acima deixou a Recorrente evidenciado quando referiu que a dispensa de medicamentos associados a atos de produção não dá lugar a pagamentos autónomos - ao contrário do que sucede com as situações abrangidas pelo n.º 8. Se pelo próprio ato de produção responde um «Terceiro Pagador» é também afastada a responsabilidade do Serviço Nacional de Saúde. Se o estabelecimento em parceria não realizou o ato mas dispensou o medicamento e existe um «Terceiro Pagador» responde o Terceiro Pagador.

171. Até aos Memorandos de 2010, os estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, onde o Hospital de Braga, ainda que em gestão privada, se incluía, faturavam aos subsistemas públicos os cuidados por si prestados aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde - o que sucedia também quanto aos atos de produção, e, consequentemente, aos medicamentos por si prescritos ou por si dispensados. Após os Memorandos de 2010 passaram a faturar apenas os medicamentos prescritos fora de um estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde.

172. O regime contratual acompanha o regime legal. Quando há legal ou contratualmente um Terceiro Pagador quem responde é o Terceiro Pagador e não o Serviço Nacional de Saúde, cabendo, nos termos do Contrato de Gestão, a cobrança pela Entidade Gestora ao Terceiro Pagador. A Cláusula 49.ª é, pois, aplicada articuladamente quer com o n.º 7 quer com o n.º 8 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão.

173. Também a «prática adotada pelos demais estabelecimentos do SNS» e inclusivamente pela Recorrida nesse período conduzem ao mesmo resultado, porquanto, os estabelecimentos integrados no SNS faturavam aos subsistemas públicos de saúde os encargos com medicamentos com estas características e não ao SNS (cf. depoimento escrito da Dra. BB junto como Documento n.º 17-U, em resposta à questão n.º 4, transcrito a páginas 189, depoimento prestado pela testemunha Dr.ª CC junto como Documento n.º 17-T, transcrito a páginas 190 e depoimento prestado pela testemunha Dra. AA junto como Documento n.º 17-S e demais documentos juntos como 17-A a 17-R).

174. Tendo o Tribunal Arbitral reconhecido que, no ano de 2009, a lei atribuía à ADSE a responsabilidade pelo pagamento destes encargos e não tendo sido o princípio do «Terceiro Pagador» afastado pela «prática seguida pelos demais estabelecimentos do SNS», nem pelo Contrato de Gestão (antes integralmente acolhido quanto a todas as prestações de saúde, sem exceção), o que exclui, na medida daquela, a responsabilidade da Recorrente, há erro de Direito na imputação à Recorrente da responsabilidade financeira em causa, solução que é totalmente contrária às regras legal e contratualmente estabelecidas relativamente à responsabilidade referente ao ano de 2009, impondo-se a sua revogação.

175. A decisão arbitral enferma, como se demonstrou nas conclusões n.º 35 a 107 e 146 a 147 de manifesto erro ao negar à ADSE a qualidade de «Terceiro Pagador» quanto aos medicamentos prescritos fora no período compreendido entre 2010 a 2016, impondo-se a sua revogação e condenando-se a Recorrida a restituir os valores indevidamente pagos e recebidos no âmbito da faturação de medicamentos ao abrigo da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão nos anos de 2009 a 2016, no montante final que vier a ser apurado, acrescido de juros de mora nos termos que sejam devidos, devendo o montante do pedido reconvencional ser sempre o correspondente aos pagamentos feitos pela Entidade Pública Contratante àquele título, que se encontre já liquidado e que venha a ser liquidado em sede de execução de sentença.

176. Mesmo que se entenda não incidir o Tribunal Arbitral no erro apontado nas conclusões n.º 35 a 107 e 146 a 147, ao ter considerado, mesmo após os Memorandos de 2010, que os subsistemas públicos não devem responder financeiramente pelos medicamentos prescritos fora do Serviço Nacional de Saúde (o que apenas se admite por hipótese de raciocínio e sempre sem prescindir), sempre deverá ser revogada a decisão proferida pelo Tribunal Arbitral quanto a 2009, condenando-se a Recorrida a restituir à Recorrente a quantia correspondente aos encargos que lhe foram indevidamente entregues por referência aos medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar, dispensados no período compreendido entre 01.09.2009 e 31.12.2009 no Hospital de Braga a beneficiários da ADSE com origem em prescrições realizadas fora do SNS, a liquidar em execução de sentença, sem prejuízo dos factos provados.

177. A fundamentação e conclusões vertidas no Relatório de Auditoria n.º ...15 do Tribunal de Contas às quais adere o Tribunal Arbitral para fundar o sentido da decisão que veio a ser proferida, quer quanto ao pedido formulado pela Recorrida, quer quanto à reconvenção aduzida pela Recorrente, não têm aplicação ao caso em apreço.

178. O Tribunal Arbitral limita-se a reproduzir um excerto (descontextualizado) do Relatório n.º ...15 do Tribunal de Contas (p. 66), mas não o que se lhe segue: «Considerando que as unidades de saúde do SNS são financiadas para prestar cuidados aos utentes do SNS, que incluem os quotizados da ADSE, que em primeira instância são utentes do SNS, os cuidados faturados à ADSE-DG já foram suportados pelo orçamento do SNS, através de contratos programa, no caso dos hospitais, dos centros hospitalares e das unidades locais de saúde, ou de transferências do orçamento, no caso das restantes instituições. Caso a ADSE-DG viesse a pagar estes cuidados, aquelas unidades estariam a ser duplamente financiadas» (ibid.). Ora, importa esclarecer, o financiamento ao abrigo dos contratos-programa a que ali alude o Tribunal de Contas respeita aos cuidados prestados nos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde e a medicamentos no seu âmbito prescritos (prescritos dentro).

179. A fundamentação expendida pelo Tribunal de Contas respeita a cuidados prestados nos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde e a medicamentos no seu âmbito prescritos, ou seja, a medicamentos prescritos dentro do SNS e, por conseguinte, a um objeto distinto daquele que está em causa no âmbito dos autos (que respeita a medicamentos prescritos fora do SNS).

180. As referências feitas a páginas 158 pelo Tribunal Arbitral aos anos de 2013 e 2014 são, igualmente, inaplicáveis ao caso em apreço, porquanto, o Relatório n.º ...15 do Tribunal de Contas a que a decisão se refere alude a esses anos a propósito da comparticipação pelo Estado quanto aos medicamentos aviados pelos beneficiários dos subsistemas públicos nas farmácias comunitárias/de rua e não aos «medicamentos dispensados obrigatoriamente em farmácia hospitalar aos utentes beneficiários da ADSE» na expressão que a decisão emprega nessa passagem.

181. É pela própria “mão” do Tribunal de Contas, em Relatório no qual o Tribunal Arbitral funda a sua decisão, expressamente afirmado que os efeitos dos Memorandos de 2010 respeitam apenas aos prescritos dentro, em serviços e estabelecimentos do SNS, e apenas quanto a esses é que as transferências orçamentais passaram a ser feitas para o Serviço Nacional de Saúde e não para a ADSE.

182. No objeto dos presentes autos estão apenas em causa os medicamentos prescritos fora, em consultórios privados e em estabelecimentos privados de saúde a beneficiários de subsistemas públicos, que quanto a estes atuam em regime de complementaridade.

183. A decisão recorrida é, face ao exposto, e, incompreensivelmente, manifestamente contrária ao sentido e alcance da fundamentação expendida pelo Tribunal de Contas nos relatórios de auditoria em que o próprio Tribunal Arbitral fez assentar a sua posição, impondo-se a sua revogação nos termos expostos supra.

Nestes termos e nos melhores de Direito que Vs. Exas. mui doutamente irão suprir, requer a Recorrente que seja admitido o presente recurso de revista, devendo, em consequência:

a) Ser revogada a decisão recorrida por ostensivamente errada e proferida decisão substitutiva que dite:

(i) A improcedência do pedido formulado pela Recorrida, absolvendo-se em consequência a Recorrente do pedido de pagamento da quantia de €563.327,67 e dos respetivos juros de mora liquidados pelo Tribunal Arbitral em €183.336,16, a título de responsabilidade contratual decorrente do fornecimento de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, prescritos fora do SNS a beneficiários de subsistemas públicos no período entre 01.07.2016 e 31.08.2019:

(ii) A procedência do pedido reconvencional formulado pela Recorrente, condenando-se, por conseguinte, a Recorrida no pagamento das quantias que indevidamente lhe foram entregues no período entre 2009 e 2016, pelo fornecimento de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, prescritos fora do SNS a beneficiários de subsistemas públicos, em montante correspondente aos pagamentos feitos pela Entidade Pública Contratante que se encontre já liquidado e que venha a ser liquidado em sede de execução de sentença.

A título subsidiário e sem conceder,

b) Ser revisto o Acórdão Arbitral e proferida decisão que:

(i) Quanto ao pedido formulado pela Recorrida:

- Revogue a decisão de condenação da Recorrente no pagamento de quantia certa e líquida, substituindo-se a decisão recorrida por outra que condene a Recorrente a proceder ao pagamento da quantia que se vier a apurar em liquidação de sentença, após cabal verificação das condições de elegibilidade das dispensas pela Recorrida a beneficiários de subsistemas públicos;

Ou, caso assim não se entenda, mas SEMPRE:

- Revogue a decisão que fixou em 8% a taxa de juro de mora, substituindo-se a decisão recorrida por outra que fixe a taxa de juro de acordo com o disposto na Lei n.º 3/2010, de 4%.

(ii) Quanto à reconvenção deduzida pela Recorrente:

- Revogue parcialmente a decisão de improcedência do pedido reconvencional, condenando-se a Recorrida no pagamento das quantias que indevidamente lhe foram entregues no ano de 2009 a título de dispensa de medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar, prescritos fora do SNS a beneficiários de subsistemas públicos, em montante correspondente aos pagamentos feitos pela Entidade Pública Contratante a determinar em sede de liquidação e de execução de sentença.»

1.10. A Autora A..., S.A. contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

«A. Como se demonstrou nestas contra-alegações, o recurso interposto pelo Estado é parcialmente inadmissível, devendo ser negada nessa medida a sua admissão.

B. A questão que o Recorrente pretende ver apreciada pelo STA quanto a uma suposta violação de regras de interpretação de normas jurídicas e de aplicação da lei no tempo, por o Tribunal Arbitral ter supostamente “desatendido” aos efeitos do Decreto-Lei n.º 124/2018, constitui uma questão nova, nunca antes colocada ao Tribunal Arbitral e que, por isso, não constitui fundamento jurídico (direto ou indireto, implícita ou implicitamente) do Acórdão Arbitral.

C. Também a questão relativa à pretensa omissão, constante do Acórdão Arbitral, “ao regime legal e regulamentar aplicável à atividade de dispensa de medicamentos de dispensa obrigatória por farmácia hospitalar e às condições legais e regulamentares cuja verificação é exigida para que tal dispensa seja tida como elegível para efeitos de pagamento pela entidade concretamente responsável” constitui uma criação artificial do Recorrente, traduzindo-se numa tentativa de imputar ao Acórdão Arbitral um juízo ou entendimento que nunca poderia constar da decisão aqui recorrida - simplesmente porque respeita a uma questão que não foi colocada ao Tribunal Arbitral.

D. Constitui entendimento pacífico deste Alto Tribunal que “não podem conhecer-se em sede de revista questões que não foram colocadas às instâncias e sobre as quais estas não se pronunciaram, como também não pode admitir-se a revista relativamente a questões que não se colocaram nos autos nos termos e com a configuração com que o recorrente as apresenta” (cf. Acórdão do STA de 09.03.2022, proc. 0291/11.1BEALM), pelo que deve ser liminarmente negada a admissão do recurso de revista quanto às duas questões descritas nas conclusões B. e C, que não foram apreciadas pelo Tribunal Arbitral (nem isso lhe foi solicitado) e não têm qualquer respaldo no Acórdão Arbitral.

E. Não há qualquer potencial multiplicador das questões objeto da revista (que, de resto, não é minimamente concretizada nas alegações do Recorrente): o Contrato de Gestão já cessou os seus efeitos em 01.09.2019, o mesmo sucedendo com outros contratos de gestão de estabelecimentos hospitalares contemporâneos daquele, o Estado não invocou a existência quaisquer pretensões pré-contenciosas ou litigiosas semelhantes à decidida pelo Acórdão Arbitral, para além de que nem sequer se percebe como é que o litígio em causa poderia ter “impacto negativo na satisfação e realização dos direitos do universo dos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde”, como proclama genericamente o Recorrente.

F. É manifesto que a decisão recorrida - ou as questões controvertidas que sobre ela o Recorrente coloca ao STA - não tem qualquer capacidade de expansão, não podendo vir a colocar-se no futuro, nem em relação ao Contrato de Gestão do Hospital de Braga, nem em relação a qualquer outro contrato de gestão hospitalar, antes se circunscrevendo os seus efeitos apenas ao caso concreto, sem qualquer capacidade de expansão da controvérsia ou de vir a colocar-se, nestes mesmos termos, noutros litígios futuros.

G. Também o argumento do Recorrente relativo às “consequências para o erário público” não colhe: por um lado, porque o alegado impacto financeiro da decisão recorrida não torna, sem mais, as questões suscitadas de importância fundamental (cf., a título de exemplo, o Acórdão do STA de 06.02.2013, proc. 01267/12); por outro lado, porque, se porventura se concluísse não ser o Recorrente (o Estado, contraparte da Recorrida no Contrato de Gestão) o responsável financeiro pelos custos inerentes aos medicamentos dispensados pela farmácia do Hospital de Braga, então essa responsabilidade seria, na mesma, de entes públicos (os próprios subsistemas), ou seja, as consequências para o erário público verificar-se-ão em igual medida se o desfecho do litígio for favorável à Recorrida ou fosse favorável ao Recorrente.

H. No que respeita à suposta necessidade de admissão da revista para uma melhor aplicação do Direito, o que se encontra nas alegações - nas suas 245 páginas e 183 conclusões (!) -, escritas com a pena carregada de drama e desmoderação, cheia de efeitos enfáticos, é, com o devido respeito, lugares-comuns e generalidades, desprovidas de concretização.

I. O Recorrente não demonstrou, por exemplo, que o sentido decisório do Tribunal Arbitral colide com jurisprudência estável ou incide sobre matérias em que existem divergências fundamentais - podendo, aliás, acrescentar-se que a posição que o Tribunal Arbitral assumiu sobre a matéria em discussão corresponde na íntegra ao entendimento que é perfilhado pelo Tribunal de Contas (e, em parte, também à posição também já assumida pelo TCA Sul, no seu Acórdão de 15.12.2022, proc. 121/22.9BCLSB, quanto a um litígio idêntico ao que está aqui em causa).

J. Por outro lado, muito do que se encontra nas alegações de recurso reconduz-se à invocação de erros de julgamento sobre a matéria de facto - invocando-se factos novos (sem correspondência com a factualidade dada como provada no Acórdão Arbitral), pedindo-se expressamente a este Alto Tribunal que desconsidere factos constantes da factualidade dada como provado no Acórdão Arbitral e que adite factos a essa factualidade -, uma alegação manifestamente inadmissível no contexto de um recurso de revista (cf., por exemplo, conclusões 19, 21 a 24, 26, 29 a 33, 55, 68 a 70, 76 a 78, 80, 81, 83, 85, 126, 127, 173, 178, 180.

K. Também na parte relativa à aplicação, no Acórdão Arbitral, da taxa de juros comerciais, o recurso interposto pelo Estado não deve ser admitido, por quatro razões essenciais:

(i) o Estado não alega, de forma concreta e especificada, de que modo estariam preenchidos os requisitos de admissibilidade da revista, sendo que o Tribunal Arbitral não incorreu em qualquer erro (e muito menos um erro flagrante carente da intervenção corretiva deste Alto Tribunal);

(ii) é manifesta a não aplicação da taxa de juro definida (exclusivamente para os pagamentos mensais por conta e para os pagamentos anuais de reconciliação) no n.º 10 da cláusula 47.ª do Contrato de Gestão;

(iii) o erro de julgamento invocado pelo Recorrente respeita à pretensa aplicação de uma norma legal contida no Decreto-Lei n.º 62/2013 - norma e diploma que não são sequer referidos no Acórdão Arbitral (como o Recorrente sabe, pressupondo que leu a decisão recorrida);

(iv) a aplicação dos juros comerciais, por força do Decreto-Lei n.º 32/2003 - diploma efetivamente aplicado no Acórdão Arbitral -, é a conclusão juridicamente acertada, existindo abundante jurisprudência dos tribunais administrativos nesse mesmo sentido, conforme os vários Acórdãos que, sobre essa matéria, acima se citaram.

L. Impõe-se assim, da perspetiva da Recorrida, que se conclua pelo não preenchimento dos requisitos que permitem a admissão do presente recurso de revista.

M. Sem prejuízo da inadmissibilidade do recurso interposto pelo Estado, concluiu-se também acima que, em qualquer caso, os erros de julgamento imputados ao Acórdão Arbitral recorrido são totalmente improcedentes e por isso, mesmo que, contrariamente ao que se espera, a revista seja admitida, o recurso deve ser julgado totalmente improcedente.

N. Nenhum dos 58 documentos juntos pelo Recorrente com as suas alegações pode ser admitido, considerando o disposto nos artigos 651.º e 425.º do CPC (aplicáveis ex vi do artigo 140.º/3 do CPTA).

O. É processualmente inadmissível, desde logo nos termos dos n.ºs 3 e 4 do artigo 150.º do CPTA, a alegação de factos novos - incluindo através de extensas transcrições de meios de prova oferecidos perante o tribunal recorrido - sem correspondência com a factualidade dada como provada no Acórdão Arbitral recorrido, a impugnação de factos dados como provados na decisão sob recurso e os pedidos para que sejam “desconsiderados” factos constantes do Acórdão Arbitral e aditados outros factos.

P. É improcedente o alegado erro de julgamento assente numa suposta violação de regras de direito probatório material.

Q. Nos termos do n.º 4 do artigo 150.º do CPTA, apenas pode ser objeto de revista a “ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”.

R. Considerando o teor dos factos dados como provados n.º 320 e 321 (pp. 134 do Acórdão Arbitral) e os meios de prova em que assentou a decisão do Tribunal Arbitral a esse respeito, é manifesto que a alegação do Recorrente, no sentido de que haveria aqui violação do disposto no artigo 376.º/1 do Código Civil, é juridicamente desprovida de sentido - estando aí em causa, na realidade, um suposto erro de julgamento sobre a matéria de facto (o que é processualmente inadmissível no contexto deste recurso de revista), como bem revela o pedido de que sejam “eliminadas e/ou alteradas as considerações vertidas para os Factos n.º 320 e 321 (…) ou serem as mesmas desconsideradas” (cf. conclusão 26 do recurso do Estado).

S. No que respeita ao suposto erro de julgamento “no cumprimento da injunção emitida pelo Supremo Tribunal Administrativo” (cf. pp. 49 a 68 das alegações de recurso), é o mesmo processualmente inadmissível e, em qualquer caso, improcedente.

T. Por um lado, porque não bastaria ao Recorrente invocar genericamente um “vício de violação de lei processual e, bem assim substantiva” - acrescentando uma referência vaga à “boa aplicação do Direito” ou à “boa administração da justiça” -, impondo-se-lhe, bem pelo contrário, que indicasse especificamente que concretas normas legais teriam sido incorretamente interpretadas e aplicadas pelo Tribunal Arbitral (o que o Recorrente não fez).

U. Por outro lado, porque do que aí se trata materialmente é, de novo, de uma (processualmente inadmissível) impugnação da matéria de facto dada como provada no Acórdão Arbitral recorrido - como bem o revela a circunstância de, também naquela parte do recurso, o Recorrente se entreter a transcrever trechos de meios de prova oferecidos perante o Tribunal Arbitral e alegar factos novos (e estranhos à decisão objeto do recurso).

V. Por outro lado ainda, porque afigura-se incontrovertido que o Tribunal Arbitral deu integral sequência ao que foi determinado no Acórdão deste Alto Tribunal de 11.05.2023 - sendo que a discordância do Recorrente quanto aos factos que, nesse contexto, foram dados como provados pelo Tribunal Arbitral não pode ser objeto de um recurso de revista.

W. O Tribunal Arbitral interpretou e aplicou corretamente o n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão: atento o elemento literal de interpretação, não restam dúvidas de que essa regra do contrato atribui sempre e exclusivamente ao Estado a responsabilidade financeira pelos medicamentos dispensados pela farmácia do Hospital de Braga a todos os utentes, incluindo os beneficiários de subsistemas públicos.

X. A conclusão (jurídica) a que chegou o Tribunal Arbitral está também em linha com o facto dado como assente, por acordo entre Recorrente e Recorrida, no sentido de que “o valor dos medicamentos abrangidos pela Cláusula 28.ª, n.º 8 do Contrato de Gestão era, ao abrigo dessa cláusula, suportado pelo Estado” (cf. facto assente n.º 6, a pp. 17 do Acórdão Arbitral).

Y. O mesmo resulta do elemento sistemático de interpretação ou, nas palavras empregues no Acórdão Arbitral, “a análise sistemática do Contrato de Gestão conduz a conclusão inversa à propugnada pelo Demandado” (cf. p. 160).

Z. Na verdade, “o n.º 1 da cláusula 49.ª (tal como o n.º 3 da cláusula 28.ª) refere-se a todas as prestações de saúde, ao passo que os n.ºs 7 e 8 da cláusula 28.ª se referem apenas a medicamentos. Verifica-se, assim, que as estipulações específicas relativas aos medicamentos constituem normas especiais, que afastam as regras gerais. (…) Ora, em termos de interpretação sistemática do contrato, a leitura mais coerente é no sentido de considerar que ambos os números da mesma cláusula que dizem respeito a medicamentos (n.ºs 7 e 8) constituem regimes excecionais à responsabilidade do Terceiro Pagador no domínio da relação contratual (que resulta quer do n.º 1 da cláusula 49.ª, quer do n.º 3 da cláusula 28.ª)” (cf. p. 160 do Acórdão Arbitral).

AA. A conclusão a que chegou o Tribunal Arbitral, no contexto da execução do Contrato de Gestão do Hospital de Braga, está em linha com a prática generalizada observada no SNS, com respaldo na factualidade dada como provada no Acórdão Arbitral: “Tendo resultado provado que no período de 2010 a 2019 (incluindo o período entre julho de 2016 e dezembro de 2018), a ADSE e os demais subsistemas públicos de saúde não assumiram a responsabilidade financeira com os encargos decorrentes da disponibilização, nas farmácias hospitalares dos estabelecimentos do SNS, de medicamentos prescritos fora dessas instituições a utentes abrangidos por subsistemas públicos de saúde (factos provados n.º 320 e n.º 321), conclui-se que o disposto no n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão não constitui um desvio à regra geral do SNS, traduzindo, pelo contrário, aquela que era a prática generalizada” (cf. p. 150 do Acórdão Arbitral).

BB. Acresce que, ao longo de vários anos da execução contratual (desde 2009 até junho de 2016), as duas Partes partilharam a mesma interpretação do n.º 8 da cláusula 28.ª e deram execução a essa regra num determinado sentido (cf. facto assente n.º 12 e factos provados n.ºs 265 e 278), pelo que esta realidade verificada na execução do Contrato de Gestão, sendo consensual e partilhada pelas duas partes, não pode deixar de ser considerada na interpretação e aplicação das regras contratuais (ver, neste sentido, a opinião de Paulo Otero, Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos e Pedro Pais de Vasconcelos, citada nestas contra-alegações).

CC. Nas palavras empregues no Acórdão Arbitral, “a tudo isto acresce o comportamento concludente do Demandado que sempre pagou ao Hospital de Braga os montantes em causa (facto n.º 264 e n.º 278) e que, de acordo com a prova produzida, sabia que estava a assumir a responsabilidade financeira relativa aos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde, embora à data considerasse que estes não eram Terceiros Pagadores (facto n.º 280). (…) Não se pode, por isso, sequer afirmar que existia, durante o período temporal relevante, uma divergência entre as Partes quanto à forma de articulação das cláusulas contratuais em jogo. Pelo contrário, sempre existiu, até junho de 2016, consenso entre as Partes quanto à aplicabilidade do n.º 8 da cláusula 28.ª e à não aplicabilidade do n.º 1 da cláusula 49.ª (cf. pp. 161 e 162).

DD. A conclusão a que se chegou no Acórdão Arbitral - no sentido de ser o Estado, contraparte da Recorrida no Contrato de Gestão, financeiramente responsável pelos medicamentos dispensados pela farmácia do Hospital de Braga - é igualmente aquela a que chegou o TCA Sul, num litígio em tudo similar ao que está aqui em causa:

“Assim, é o Estado manifestamente responsável pelos encargos de todos os medicamentos dispensados a todos os utentes beneficiários de subsistemas de saúde.

Tal como decidido pelo Tribunal Arbitral, mostra-se que o Estado é responsável pelos encargos assumidos pela E. V. F. com os medicamentos dispensados pela farmácia do Hospital de Vila Franca de Xira aos utentes, incluindo os que são beneficiários da ADSE, da SAD da PSP e da GNR e da ADM das Forças Armadas, pois que inexiste qualquer exceção prevista no n.º 8 da cláusula 28.ª.

Deste modo, entende-se não merecer censura a decisão do Tribunal Arbitral no sentido de considerar que, à luz do n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, é do Estado a responsabilidade financeira pelos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos” (Acórdão do TCA Sul de 15.12.2022, proc. 121/22.9BVLSB).

EE. Assim, não merece qualquer censura a conclusão a que chegou o Tribunal Arbitral no sentido de considerar que, à luz do n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, é do Estado a responsabilidade financeira pelos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos, desde o primeiro até ao último dia da execução contratual.

FF. Nos termos do MoU de 2010 e de sucessivas leis do Orçamento do Estado, os subsistemas públicos de saúde passaram a estar isentos de quaisquer pagamentos por conta dos serviços de saúde ou outros benefícios prestados pelo SNS aos seus beneficiários - incluindo-se aí a (cessação da) responsabilidade financeira dos subsistemas públicos quanto aos medicamentos dispensados em farmácia hospitalar aos seus beneficiários, em linha com a prática generalizada observada no SNS.

GG. É essa também a posição do Tribunal de Contas, que teve oportunidade de analisar esta questão no contexto de duas auditorias realizadas em 2015 e 2016, concluindo o seguinte:

“Considerando que a ADSE-DG, desde 2010, não dispõe de dotação orçamental para o efeito, em resultado do primeiro Memorando de Entendimento de 2010, o princípio orçamental da especificação das despesas não lhe permite reconhecer dívidas relativas a despesas que não estão inscritas no seu orçamento.

(…)

Considerando que as unidades de saúde do SNS são financiadas para prestar cuidados aos utentes do SNS, que incluem os quotizados da ADSE, que em primeira instância são utentes do SNS, os cuidados faturados à ADSE-DG já foram suportados pelo orçamento do SNS, através de contratos programa, no caso dos hospitais, dos centros hospitalares e das unidades locais de saúde, ou de transferências do orçamento, no caso das restantes instituições.

(…)

O mesmo entendimento é extensível às situações em que a regulamentação de alguns cuidados continua a atribuir a responsabilidade pelos encargos aos subsistemas, como seja o caso do financiamento de medicamentos de dispensa em farmácia hospitalar” (facto n.º 317, a pp. 131 e 132 do Acórdão Arbitral).

“A propósito das dívidas que as instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde têm indevidamente contabilizado como sendo da ADSE-DG, recorde-se:

(…)

dívidas pela dispensa de medicamentos pelas farmácias das unidades hospitalares do Serviço Nacional de Saúde.

(…)

Considerando que com os Memorandos de 2010, a ADSE, conforme justificado no Relatório de Auditoria n.º ...15 - 2ª Secção e no ponto 11.6.1-E supra, a ADSE deixou de ter qualquer responsabilidade sobre o pagamento daquelas dívidas, a decisão a tomar não pode responsabilizar a ADSE pelo pagamento das mesmas sob pena de poder vir a ser considerada ilegal.

(…)

Refira-se que as normas das Leis do Orçamento do Estado, citadas em 11.6.1-D e reproduzidas em Anexo 8 são claras quanto à assunção dos encargos pelo Serviço Nacional de Saúde” (cf. facto provado n.º 319, a pp. 133 do Acórdão Arbitral).

HH. É dificilmente explicável e merecedor de elevada censura que, no seu recurso, o Estado tente deturpar as conclusões destas auditorias e a posição do Tribunal de Contas, que abrangem claramente (também) os medicamentos prescritos em “consultórios privados” e dispensados em farmácias de hospitais do SNS - conclusões e posição essas que, de resto, vieram mais tarde a ser reiteradas numa nova auditoria (Relatório n.º ...19, da 2.ª Secção, do qual consta que “o que está em causa, é que em qualquer prestação de cuidados de saúde realizada no âmbito do SNS, seja por entidades do próprio serviço, seja por entidades com as quais este contrate, os beneficiários da ADSE (e dos outros subsistemas) devem ter direito às mesmas condições dos demais beneficiários do SNS. Veja-se o exemplo dos medicamentos de dispensa hospitalar prescritos por médicos privados: não é pelo facto desta dispensa ser efetuada a um beneficiário da ADSE, que o encargo com esse medicamento deve ser faturado à ADSE”).

II. Como bem decidiu o Tribunal Arbitral, quanto ao pedido principal deduzido pela B..., “as Leis do Orçamento do Estado para o período contemplado pelo presente pedido (de 2016 a 2019) alocaram a responsabilidade financeira pela dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, não associada a um ato de produção, de medicamentos a utentes de subsistemas públicos, ao Demandado, não havendo, assim, discrepância entre o regime contratual e o regime legal” (cf. p. 149 do Acórdão Arbitral).

JJ. Também o Tribunal Constitucional faz a mesma interpretação das normas contidas nas leis orçamentais: “por sucessivas normas orçamentais tem sido determinado que os encargos com as prestações de saúde realizadas por estabelecimentos e serviços do SNS aos beneficiários dos SAD da GNR e PSP e da ADM são suportados pelo orçamento do Serviço Nacional de Saúde (artigo 189.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2012, artigo 150.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2013, e artigo 148.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para 2014)” (cf. Acórdão n.º 745/2014).

KK. Ainda que assim não se entendesse, a verdade é que, considerando as regras do Contrato de Gestão, a responsabilidade financeira pela dispensa dos medicamentos em equação continuaria a ser, em primeira linha (ou seja, perante a Recorrida, contraparte no Contrato de Gestão), do Recorrente: “As normas legais que constam das Leis do Orçamento de Estado referem-se ao sujeito sobre quem recai a responsabilidade financeira última, ou seja, à entidade que efetivamente suporta, no final, o encargo.

Ora, a responsabilidade financeira última não é o objeto do n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, que se limita a estipular a quem é que a Demandante apresenta as faturas, quem as paga à Demandante, e em que prazo. Não existe qualquer incongruência em se admitir que quem se obriga a um pagamento perante a contraparte num contrato possa não ser o responsável financeiro último.

A responsabilidade financeira fixada na lei determina apenas quem é o responsável final por suportar o encargo, não sendo incompatível com a assunção pelo Demandado do pagamento, nas relações contratuais internas entre si e a Demandante. (cf. pp. 158 e 159 do Acórdão Arbitral).

LL. Não merece igualmente censura a decisão do Tribunal Arbitral de julgar improcedente o pedido reconvencional deduzido pelo Estado, na medida em que (i) “as normas aplicáveis determinam que, entre 2010 e 2016, a responsabilidade financeira pela dispensa de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar a utentes beneficiários de subsistemas públicos era, tal como considerado pelo Tribunal de Contas, do Demandado”, (ii) “o n.º 1 da cláusula 49.ª atribui à Demandante a obrigação de cobrança ao Terceiro Pagador, ao contrário do n.º 8 da cláusula 28.ª, que atribui à Demandante a obrigação de apresentar as faturas ao Demandado e ao Demandado a obrigação de as pagar”, pelo “a responsabilidade contratual, perante a Demandante, de pagamento dos referidos medicamentos, é do Demandado, por o n.º 8 da cláusula 28.ª se tratar de norma especial”, e (iii) “o n.º 8 da cláusula 28.ª não é contrário à lei, mesmo quando esta determina, como no que diz respeito ao ano de 2009, a responsabilidade financeira dos subsistemas públicos, pois o cumprimento da lei não tem de se efetuar ao nível das relações contratuais entre o Estado e o contraente privado, sendo legítimo que o Demandado assuma perante a Demandante a obrigação de pagar os medicamentos, fazendo depois valer o seu direito ao reembolso dos valores expendidos ao responsável financeiro último pelo encargo, nos termos da lei - a saber, os subsistemas públicos” (cf. pp. 162 e 163 do Acórdão Arbitral).

MM. Demonstrou-se também, nestas contra-alegações, existirem dois fundamentos adicionais que sempre determinariam a improcedência do pedido reconvencional deduzido pelo Estado (de condenação da B... na devolução dos montantes pagos entre 2009 e junho de 2016 relativos aos medicamentos dispensados, ao abrigo da cláusula 28.ª/8 do Contrato de Gestão, a beneficiários de subsistemas públicos).

NN. Em primeiro lugar, atendendo ao comportamento pacífico e reiterado do Estado (desde 2009 até 30 de junho de 2016), a sua posterior mudança da posição - em frontal rutura com a interpretação e aplicação que o mesmo Estado vinha fazendo das mesmas regras e com o comportamento que vinha adotando no que respeita à responsabilidade pelo pagamento de todos os medicamentos dispensados a todos os utentes, nos termos da cláusula 28.ª/8 do Contrato de Gestão -, é violadora do princípio da tutela da confiança, também na vertente da proibição do venire contra factum proprium (artigo 334.º do Código Civil).

OO. Neste sentido, o princípio da boa-fé, a necessidade de tutela da confiança e a proibição do venire contra factum proprium impõem que o direito do Estado (caso existisse, e não existe) a exigir à B... a reposição dos montantes inerentes aos medicamentos dispensados entre 2009 e junho de 2016, ao abrigo da cláusula 28.ª/8 do Contrato de Gestão, a utentes beneficiários de subsistemas públicos, seja paralisado por força do artigo 6.º-A do CPA 1991 (ou do artigo 10.º do atual CPA) e do artigo 334.º do Código Civil.

PP. Como se lê no Acórdão Arbitral, “a tudo isto acresce o comportamento concludente do Demandado que sempre pagou ao Hospital de Braga os montantes em causa (facto n.º 264 e n.º 278) e que, de acordo com a prova produzida, sabia que estava a assumir a responsabilidade financeira relativa aos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde, embora à data considerasse que estes não eram Terceiros Pagadores (facto n.º 280).

Este comportamento do Demandado verificou-se precisamente durante o período de execução contratual que agora reclama tê-lo constituído direito a um reembolso dos valores pagos. (…) Note-se que a questão que aqui se coloca não é a de saber se o comportamento do Demandado durante este período o vinculou para o futuro, mas apenas se o encontro de vontades entre as Partes nesta fase da execução do contrato impede o Demandado de retroceder no seu entendimento relativamente à aplicação do contrato naquele mesmo período temporal. A resposta a esta questão não pode deixar de ser positiva (…)” (cf. p. 161 do Acórdão Arbitral).

QQ. Em segundo lugar, esse suposto direito do Estado a reclamar a reposição dos montantes em apreço - direito esse que foi exercido, pela primeira vez, no dia 25 de setembro de 2020 (data da apresentação da contestação no processo arbitral) - sempre estaria totalmente prescrito, por força do artigo 482.º do Código Civil ou, se porventura assim não se entendesse, sempre que concluiria que tal direito estaria parcialmente prescrito, nos termos do n.º 1 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 155/92.

RR. Em qualquer caso, ficou igualmente demonstrado acima que, no ano de 2009, o Recorrente pagou à Recorrida unicamente o montante de € 3.017,83 (cf. facto provado n.º 270, a pp. 111 do Acórdão Arbitral), sendo esse o valor correspondente ao custo dos medicamentos dispensados pela farmácia do Hospital de Braga nesse ano a beneficiários de subsistemas públicos de saúde.

SS. Tudo quanto vem invocado nas alegações de recurso a respeito de uma suposta aplicação retroativa do Decreto-Lei n.º 124/2018 e da suposta qualificação desse diploma como lei interpretativa é absolutamente irrelevante para o litígio: como se demonstrou nestas contra-alegações, nem na parte dispositiva do Acórdão Arbitral, nem na respetiva fundamentação (jurídica), se faz sequer menção a tal Decreto-Lei, sendo o mesmo totalmente alheio ao juízo do Tribunal Arbitral, às conclusões a que ele chegou e ao caminho seguido para aí chegar.

TT. Seja como for, a verdade é que o Decreto-Lei n.º 124/2018 não introduziu qualquer alteração normativa nem constitui qualquer novidade, tendo unicamente visado clarificar algo que já 109 resultava do MoU de 2010 e das sucessivas leis orçamentais - tudo em linha com o preâmbulo desse diploma e com o que o próprio Recorrente anunciou publicamente no portal do SNS:

“O Ministério da Saúde e o Ministério das Finanças esclarecem que o Decreto-lei 124/2018 não implica qualquer alteração aos benefícios da ADSE face à situação dos últimos anos.

Esta publicação vem apenas expressar o que já era habitualmente publicado em Leis de Orçamento do Estado, passando agora a estar previsto em legislação própria, que clarifica as responsabilidades do SNS e da ADSE. Esta clarificação foi solicitada pelo Tribunal de Contas, Entidade Reguladora da Saúde e Provedoria de Justiça.

O diploma mantém as regras, ou seja, são suportados pelo SNS os medicamentos prescritos ou dispensados a beneficiários de subsistemas públicos como a ADSE, SAD e ADM no âmbito da rede nacional de prestação de cuidados de saúde (que engloba os estabelecimentos do SNS e por ele convencionados), o que já acontece desde 2010”

UU. Não há qualquer erro de julgamento no que respeita à suposta necessidade de verificação de condições de elegibilidade dos medicamentos dispensados ao abrigo da cláusula 28.ª/8 do Contrato de Gestão a beneficiários de subsistemas públicos de saúde.

VV. Por um lado, essa questão - a da suposta existência de factos impeditivos, condicionantes ou extintivos do direito da B... a ser compensada pela violação, pelo Estado, das regras do Contrato de Gestão - não foi expressamente suscitada perante o Tribunal Arbitral em momento processual oportuno, não existindo qualquer referência, na fundamentação jurídica aduzida no Acórdão Arbitral, a essa matéria.

WW. Por outro lado, nos termos do n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil, era ao Estado que competia alegar e provar eventuais factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pela ora Recorrida - como seria o caso dos factos (e respetivo enquadramento jurídico) relativos à suposta necessidade de cumprir condições de elegibilidade dos medicamentos dispensados na farmácia hospitalar a beneficiários de subsistemas públicos desde 1 de junho de 2016 até 31 de agosto de 2019.

XX. Tratando-se de questão que não foi colocada ao Tribunal a quo (e era ónus do Estado fazê-lo), não pode a mesma ser suscitada ex novo em sede de recurso de revista: “não podem conhecer-se em sede de revista questões que não foram colocadas às instâncias e sobre as quais estas não se pronunciaram, como também não pode admitir-se a revista relativamente a questões que não se colocaram nos autos nos termos e com a configuração com que o recorrente as apresenta” (Acórdão do STA de 09.03.2022, proc. 0291/11.1BEALM).

YY. A esta mesma conclusão chegou o TCA Sul, quando rejeitou uma ação de anulação de uma decisão arbitral que incidiu sobre um litígio em tudo semelhante ao que está em causa nestes autos:

«é verdade que no discurso fundamentador do Acórdão Arbitral, não se mostra apreciada e decidida a questão suscitada pelo Estado nos artigos 38.º a 107.º da sua PI, que se prende com a invocada necessidade de ser analisado se as faturas respeitantes aos medicamentos dispensados, apresentadas pela E. V. F. cumprem determinadas condições de elegibilidade.

Em qualquer caso, independentemente da argumentação esgrimida, não se vislumbra que essa questão tenha sido colocada ao Tribunal Arbitral, razão pela qual não podia este emitir a pretendida pronúncia (…)

“Com efeito, na sua petição inicial, a E. V. F. limitou-se a peticionar a condenação do Estado a indemnizá-la, a título de responsabilidade contratual por facto ilícito, pelos danos causados pela violação da cláusula 28.ª/8 do Contrato de Gestão, pelo não pagamento dos medicamentos dispensados pela farmácia do Hospital de Vila Franca de Xira a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde.

(…)

Por outro lado, decorre do n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil, que “a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita”, em face do que, sendo caso disso, era ao Estado que cabia alegar e provar, no processo arbitral, a verificação de determinada condição da qual considerava depender a elegibilidade dos medicamentos dispensados pela farmácia do Hospital de Vila Franca de Xira” (Acórdão de 15.12.2022, proc. 121/22.9BCLSB).

ZZ. Por último, o recurso interposto pelo Estado é também improcedente no que respeita à decisão do Tribunal Arbitral sobre os juros de mora.

AAA. Quanto a um suposto erro decorrente de o Tribunal Arbitral ter considerado, na condenação do Recorrente no pagamento de juros, “todo o período desde a citação da ação arbitral - 7 de agosto de 2020 - a 25 de junho de 2024”, a alegação do Estado assenta em factos novos nunca 111 alegados oportunamente perante o Tribunal Arbitral (e, por isso, sem respaldo no Acórdão Arbitral recorrido) e configura uma questão que não foi, em devido momento processual, colocada ao Tribunal Arbitral - sendo por isso inadmissível conhecer de tal matéria nesta sede.

BBB. A regra posta na cláusula 47.ª/10 do Contrato de Gestão, que determina a aplicação de uma taxa de juro específica, tem um âmbito de aplicação bem delimitado: ela aplica-se, como exclusivamente, como consagrado de forma expressa nessa norma contratual, ao “pagamento mensal por conta” e ao “pagamento de reconciliação” - e, no litígio em apreço, não estão em causa pagamentos desses.

CCC. Na falta de regra específica fixada no Contrato de gestão, vale então a norma legal contida no n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 32/2003, nos termos do qual “os juros aplicáveis aos atrasos de pagamento das transações previstas no presente diploma são os estabelecidos no Código Comercial” - não sendo aplicável a regra supletiva posta na segunda parte do n.º 2 do artigo 1.º da Lei n.º 3/2010, porquanto existe disposição legal específica (o citado artigo 4.º/1 do Decreto-Lei n.º 32/2003) a determinar a aplicação dos juros estabelecidos no Código Comercial.

DDD. Com efeito, e na esteira da jurisprudência claramente maioritária dos tribunais administrativos [ver Acórdão do STA de 18.10.2012 (proc. 0634/12) e os Acórdãos do TCA Sul de 15.12.2022 (proc. 121/22.9BCLSB), de 29.11.2022 (proc. 1033/16.0BEALM), de 20.10.2021 (proc. 657/11.7BELSB), de 18.06.2020 (proc. 215/16.0BELLE), de 04.07.2019 (proc. 437/14.8BELSB), de 09.05.2019 (proc. 105/12.5BELLE) e de 07.03.2019 (proc. 189/13.9BEPDL)], o Contrato de Gestão configura uma transação comercial - independentemente de se tratar de um contrato de natureza administrativa, o que é irrelevante nos termos da a) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 32/2003 - e a condenação do Estado (no pagamento de determinados montantes à B...) assenta na sua responsabilidade contratual, justamente por violação das suas obrigações contratuais, estando assim em causa “pagamentos efetuados como remunerações de transações comerciais” [cf. artigo 2.º/1, alínea a) do artigo 3.º e artigo 4.º/1, todos do Decreto-Lei n.º 32/2003].

EEE. Por último, contrariamente ao que é dito no recurso, é falso que, no contexto da condenação do Recorrente no pagamento de juros de mora, o Tribunal Arbitral tivesse aplicado qualquer norma do Decreto-Lei n.º 63/2013 - diploma que, de resto, nem sequer é mencionado no Acórdão Arbitral recorrido, assentando aquela condenação no regime do Decreto-Lei n.º 32/2003 (cf., por exemplo, p. 153 da decisão recorrida).

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas.:

(i) Não deve ser admitido o recurso de revista, por falta de verificação dos respetivos pressupostos,

(ii) Subsidiariamente, deve o recurso ser julgado totalmente improcedente, confirmando-se o Acórdão recorrido.»

1.11. A presente revista foi admitida por acórdão de 23 de janeiro de 2025, da Formação Preliminar deste Supremo Tribunal, do qual se transcreve o que mais releva:

«[…]

O ESTADO PORTUGUÊS - representado pela ARSN - não se conformando com o actual acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral na sequência do determinado por este STA - no âmbito do recurso de revista nº94/22.8BALSB - dele pede «revista», alegando que, para além de não ter dado adequado cumprimento ao que foi determinado, padece de uma miríade de erros de julgamento tanto no que concerne ao pedido da ação como no tocante ao pedido reconvencional. Relativamente ao primeiro alega que a decisão recorrida (i) retirou das normas das Leis de Orçamento do Estado que sucederam aos Memorandos de Entendimento de 2010 resultados que as mesmas não albergam; (ii) contrariou normas e princípios orçamentais dirigidos à despesa pública e ao relacionamento entre o Serviço Nacional de Saúde e os subsistemas públicos de saúde; (iii) fez vencer uma interpretação desconforme ao Contrato de Gestão; (iv) desconsiderou o carácter ex novo do DL nº124/2018, de 28.12; (v) violando com isso e por força do que antecede, regras essenciais de interpretação de normas jurídicas e de aplicação da lei no tempo; (vi) importou para a resposta ao Tema da Prova Adicional - fixado em cumprimento da injunção emitida por este STA no âmbito do processo nº94/22.8BALSB - factos que não estão espelhados nos meios probatórios em que o Tribunal Arbitral fundou a sua convicção, afrontando com isso normas jurídicas que regulam o Direito Probatório e que fixam a força probatória de documentos particulares, inquinando o raciocínio jurídico alcançado pelo Tribunal Arbitral e impedindo uma correta aplicação do Direito e uma justa composição do litígio; (vii) violou a regra do ónus da prova fixada no nº1 do artigo 342º do Código Civil; (viii) não valorou a nova e relevante prova produzida pela recorrente, não dando assim o Tribunal Arbitral adequado cumprimento ao determinado pelo STA, frustrando a melhor aplicação do Direito que o STA ordenou, e com isso violando a lei; relativamente à constituição do direito de crédito e à quantificação do montante em que o Estado Português foi condenado, a decisão recorrida enferma, ainda, de erro por não ter verificado se, no caso em apreço, estavam reunidos os pressupostos legais e regulamentares necessários à aplicação do regime excecional de comparticipação, e, não tendo a demandante trazido para os autos arbitrais a prova do cumprimento de tais condições, quando o ónus da prova dos factos constitutivos sobre si impendia, violou também aí o direito probatório atento o disposto no nº1 do artigo 342º do Código Civil; no que respeita à condenação do Estado no pagamento de juros moratórios à taxa de 8%, a decisão recorrida desconsidera o regime acordado pelas partes no Contrato de Gestão do Hospital ... relativamente à taxa de juro aplicável em caso de mora [cláusula 47ª, nº10, do contrato de gestão], e, em todo o caso, o regime instituído pela Lei nº3/2010, de 02.04, que estabelece a taxa de juros civis como a aplicável à situação dos autos. E relativamente ao segundo - pedido reconvencional, que incidiu sobre o pedido de reembolso dos valores indevidamente recebidos pela demandante, entre 2009 e 2016, a título de dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar a beneficiários de subsistemas públicos de saúde - alega que a decisão recorrida defendeu uma interpretação que atenta contra as disposições insertas no Contrato de Gestão, e, ainda, contra o espírito e princípios subjacentes ao conceito de «Terceiros Pagadores» contemplado no Contrato de Gestão, tal como definido na Cláusula 1ª, com reflexos na Cláusula 28ª, nº8, e, bem assim, na Cláusula 49ª, nº1, alínea a), padecendo dos mesmos vícios assacados à decisão do pedido formulado pela Demandante.

Compulsados os autos, importa apreciar «preliminar e sumariamente», como compete a esta Formação, se estão verificados os «pressupostos» de admissibilidade do recurso de revista - referidos no citado artigo 185º-A, nº3 alínea b), do CPTA - ou seja, se está em causa uma questão que pela sua relevância jurídica ou social assume «importância fundamental», ou se a sua apreciação por este Supremo Tribunal é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

A relevância social das questões jurídicas inerentes aos invocados erros de julgamento de direito é bem patente, já que está em causa a execução de contrato de gestão de uma PPP hospitalar cujo desfecho envolve o dispêndio de avultadas quantias para o erário público, e a relevância jurídica das mesmas é, também, insofismável, uma vez que a respetiva apreciação, e decisão, envolve o cotejo harmonioso de normas e princípios jurídicos de diferentes regimes, o que torna complexa a interpretação e aplicação dos mesmos ao caso concreto.

Por sua vez, o mérito dos julgamentos de direito - parcelares e final - efetuados no âmbito do acórdão proferido pelo tribunal arbitral não é isento de dúvidas, legítimas, as quais são vertidas de forma veemente nas alegações produzidas pelo ESTADO PORTUGUÊS.

Ressuma, assim, que pela sua importância fundamental, e pela necessidade de sujeitar o decidido pelo tribunal arbitral ao crivo deste «tribunal de revista», se impõe quebrar, neste caso, a regra daexcecionalidade da admissão do recurso de revista, e admiti-lo.

Nestes termos, e de harmonia com o disposto nos artigos 185º-A, nº3 alínea b), e 150º, do CPTA, acordam os juízes desta «Formação» em admitir a revista.»

1.12. Notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público não emitiu pronúncia.

1.13. Com dispensa de vistos, mas com a prévia divulgação do projeto de acórdão pelos Srs. Juízes Conselheiros, vão os autos à Conferência para julgamento.

II. QUESTÕES A DECIDIR

2.Atento o Acórdão da Formação Preliminar que admitiu a presente revista, e sendo essa decisão delimitadora do respetivo objeto, cumpre apreciar se:

a.1. O Tribunal Arbitral deu adequado cumprimento ao determinado pelo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no processo n.º 94/22.8BALSB, designadamente quanto à produção e valoração da prova relativa à prática seguida nos estabelecimentos do SNS sobre a assunção da responsabilidade financeira pelos encargos decorrentes da dispensa, em farmácia hospitalar, de medicamentos de dispensa obrigatória prescritos fora do Hospital de Braga a beneficiários de subsistemas públicos de saúde, ou se incorreu em violação das regras de direito probatório, ao considerar provados factos sem suporte nos meios de prova produzidos, desatender prova relevante e violar as regras do ónus da prova.

a.2. Se o acórdão arbitral incorreu em erro de julgamento ao concluir que, entre 2010 e 31 de dezembro de 2018, os encargos decorrentes da dispensa, em farmácia hospitalar, de medicamentos de cedência obrigatória prescritos fora dos estabelecimentos do SNS passaram a constituir responsabilidade financeira do Serviço Nacional de Saúde e não dos subsistemas públicos de saúde, enquanto terceiros pagadores. Para responder a esta questão anterior, importa determinar se o Tribunal Arbitral:

i) Interpretou corretamente os Memorandos de Entendimento celebrados em 2010 e as subsequentes Leis do Orçamento do Estado, quanto à repartição da responsabilidade financeira entre o SNS e os subsistemas públicos de saúde;

ii) Respeitou os princípios e regras orçamentais aplicáveis à despesa pública e ao relacionamento financeiro entre o SNS e os subsistemas públicos de saúde;

iii) Interpretou corretamente o Contrato de Gestão do Hospital de Braga, designadamente as cláusulas relativas aos «Terceiros Pagadores» e à dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar (cláusulas 1.ª, 28.ª, n.º 8, e 49.ª, n.º 1, alínea a));

iv) Aplicou corretamente o Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro, designadamente quanto ao seu eventual carácter inovador e à respetiva aplicação temporal.

a.3. Se o Tribunal Arbitral incorreu em erro de julgamento ao reconhecer e quantificar o direito de crédito da Demandante sem verificar a ocorrência dos pressupostos legais e regulamentares exigidos para a aplicação do regime de comparticipação em causa e sem observar as regras do ónus da prova previstas no artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil.

a.4. Se o Tribunal Arbitral incorreu em erro de direito ao condenar o Estado Português no pagamento de juros moratórios à taxa de 8%, em violação do regime convencionado no Contrato de Gestão e/ou do regime legal aplicável.

a.5. Se o Tribunal Arbitral incorreu em erro de direito ao julgar improcedente o pedido reconvencional formulado pelo Estado Português relativo à restituição de quantias alegadamente pagas indevidamente entre 2009 e 2016, designadamente por errada interpretação do regime contratual dos «Terceiros Pagadores».

2.1.Coloca-se, entretanto, a questão prévia - que importa desde já decidir - relativa à junção de documentos com as alegações de recurso apresentados pelo Recorrente.

A esse respeito, a Recorrida suscita a inadmissibilidade da junção dos 58 documentos apresentados pelo Recorrente com as alegações de recurso, invocando o disposto nos «artigos 425.º e 651.º do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA» ( vide conclusão N das contra-alegações de recurso).

Antecipamos que, nos termos amplos em que deduz essa oposição, não lhe assiste razão.

Com efeito, decorre das próprias contra-alegações que os documentos juntos pelo Recorrente não constituem uma realidade homogénea, abrangendo decisões do Tribunal Arbitral, articulados, requerimentos, alegações e outros documentos anteriormente apresentados no processo arbitral, a par de peças que a ora Recorrida afirma terem sido apresentadas apenas após a prolação do acórdão arbitral.

Assim, quanto às decisões do Tribunal Arbitral, aos articulados, requerimentos, alegações e demais documentos que já integravam o processo arbitral, a respetiva junção aos autos de recurso não configura a apresentação de novos meios de prova nem representa uma ampliação da matéria probatória submetida à apreciação jurisdicional. Trata-se, antes, de elementos já produzidos e incorporados no processo arbitral, cuja reprodução visa documentar a tramitação processual e o contexto em que foi proferida a decisão recorrida.

Nessa medida, a junção de tais elementos não consubstancia qualquer violação do regime constante dos artigos 425.º e 680.º do CPC ( disposição aplicável em caso de recurso de revista), uma vez que os referidos preceitos visam disciplinar a apresentação de prova documental nova em sede de recurso, realidade que não ocorre relativamente a documentos que já integravam o processo em que foi proferida a decisão impugnada.

No entanto, dados que esses documentos já integram o processo, a sua junção aos autos na fase de recurso mostra-se desnecessária, razão pela qual não se admite a sua junção aos autos por se tratar de ato redundante.

Quanto à documentação que, segundo a própria Recorrida, não fazia parte do processo arbitral à data da prolação do acórdão recorrido, designadamente os documentos identificados como n.ºs 22 e 22-A a 22-D, a respetiva admissibilidade deve ser apreciada à luz do disposto no artigo 680.º, n.º 1, do CPC. Nos termos desse preceito, com as alegações de revista apenas podem ser juntos documentos supervenientes, incumbindo à parte que pretende a sua junção alegar e demonstrar os factos dos quais resulte a respetiva superveniência, objetiva ou subjetiva.

Ora, não resulta das alegações de recurso qualquer invocação, nem se mostra demonstrada qualquer circunstância suscetível de qualificar os referidos documentos como supervenientes para efeitos do disposto no artigo 680.º, n.º 1, do CPC. Consequentemente, não pode ser admitida a respetiva junção.

Assim sendo, ordena-se o desentranhamento dos autos de todos os documentos juntos com as alegações de recurso de revista, porquanto, relativamente aos que já integravam o processo arbitral, a respetiva junção mostra-se desnecessária e, quanto aos demais, não se verificam os pressupostos previstos no artigo 680.º, n.º 1, do CPC para a sua junção nesta fase processual, com custas do incidente, pelo mínimo legal, a cargo do Recorrente

III.FUNDAMENTAÇÃO

A. DE FACTO

3.O Tribunal Arbitral deu como assente, a seguinte matéria:

«1. Em 9 de fevereiro de 2009, a Demandante e o Demandado celebraram o Contrato de Gestão que tinha por escopo a conceção, construção, organização e funcionamento do Hospital de Braga.

2. A Entidade Gestora do Estabelecimento vinculou-se à realização dos atos de produção previstos e discriminados nas Cláusulas 24.ª e 36.ª do Contrato de Gestão.

3. Ao abrigo da Cláusula 24.ª, n.º 3 do Contrato de Gestão, à Entidade Gestora do Estabelecimento cumpria realizar todos os atos clínicos adicionais de acordo com o Perfil Assistencial que lhe fossem solicitados pela Entidade Pública Contratante, nos termos que viessem a ser acordados e em razão da sua integração no Serviço Nacional de Saúde.

4. Ao abrigo da Cláusula 28.ª, n.º 7 do Contrato de Gestão, à Entidade Gestora do Estabelecimento cumpria, quanto a todos os Utentes que assistisse no âmbito da Produção, ministrar, no próprio Hospital de Braga, no âmbito da prestação de cuidados de saúde, os medicamentos de que estes carecessem e a dispensar os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar.

5. Ao abrigo da Cláusula 28.ª, n.º 8 do Contrato de Gestão, a Entidade Gestora do Estabelecimento obrigou-se a dispensar os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar não compreendidos no n.º 7 da mesma Cláusula.

6. O valor dos medicamentos abrangidos pela Cláusula 28.ª, n.º 8 do Contrato de Gestão era, ao abrigo dessa Cláusula, suportado pelo Estado.

7. A Entidade Gestora do Estabelecimento era anualmente remunerada nos termos da Cláusula 44.ª do Contrato de Gestão.

8. O modelo de financiamento dos medicamentos dispensados para o tratamento de doentes que padecem de hepatite C foi alterado por sucessivos diplomas legais (Portaria n.º 1522/2003, de 13 de novembro, Portaria n.º 194/2012, de 18 de abril, Portaria n.º 158/2014, de 13 de fevereiro, Portaria n.º 114-A/2015, de 18 de fevereiro, Despacho n.º ...24-B/...15, de 18 de fevereiro, Portaria n.º 35/2018, de 12 de janeiro), destes resultando modificações na alocação de custos atinentes à sua dispensa.

9. Entre 2015 e 2017, o custo dos medicamentos dispensados para o tratamento de doentes que padecem de hepatite C foi suportado pelo Estado.

10. Em 31 de julho de 2018, a ARSN comunica não ser aplicável ao Hospital de Braga o regime de financiamento autónomo previsto para os hospitais EPE, sendo a remuneração da Entidade Gestora do Estabelecimento pela realização de prestações de saúde aos doentes com hepatite C processada de acordo com o preço estabelecido, no Contrato de Gestão, para os atos de produção.

11. Em 27 de agosto de 2018, a B... notificou a ARSN de que a cessação do financiamento do tratamento de pessoas com Hepatite C podia configurar facto constitutivo do direito ao reequilíbrio financeiro do Contrato de Gestão.

12. Entre 2009 e o final do primeiro semestre de 2016 foram pagos pela Entidade Pública Contratante à Demandante medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, dispensados no Hospital de Braga a beneficiários de subsistemas públicos.

13. Desde 1 de janeiro de 2010 e na sequência de Memorando de Entendimento, celebrado entre o Ministério das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional, da Administração Interna e da Saúde e datado de 18 de janeiro de 2010, foi determinada a suspensão da faturação pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde aos subsistemas públicos de saúde, até à definição do novo regime.

14. A Lei do Orçamento de Estado para 2011, aprovada pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro dispunha, no artigo 160.º, que os encargos com as prestações de saúde realizadas por estabelecimentos e serviços do Serviço Nacional de Saúde aos beneficiários de subsistemas públicos eram suportados pelo Orçamento do Serviço Nacional de Saúde.

15. Em 15 de julho de 2013, a Administração Central do Sistema de Saúde informou a ARS LVT, através do ofício com a referência n.º CD-GJU, S. 11174/2013/ACSS de que os medicamentos dispensados em farmácia hospitalar aos utentes beneficiários de subsistemas deviam ser faturados pelos Hospitais aos subsistemas, mas não à Administração Regional de Saúde, uma vez que estes encargos não se deviam considerar abrangidos pelo novo modelo de relacionamento financeiro entre o SNS e os subsistemas públicos.

16. Mais informou a Administração Central do Sistema de Saúde a ARS LVT, através do ofício com a referência n.º CD-GJU, S. 11174/2013/ACSS que “(...) relativamente aos Hospitais em regime de PPP o entendimento aqui expresso [se] refere a medicamentos de dispensa em farmácia hospitalar que não estejam associados a actos de Produção. Se à cedência de um qualquer medicamento está associado um acto médico, então o pagamento por esse acto inclui o pagamento do medicamento”.

17. Em 26 de julho de 2013, o entendimento da Administração Central do Sistema de Saúde foi transmitido à Entidade Gestora do Hospital de Vila Franca de Xira.

18. De acordo com o n.º 4 do artigo 11.º da Lei do Orçamento de Estado para 2013, aprovada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, a ADSE foi autorizada a transferir a totalidade do montante da contribuição da entidade empregadora para o Serviço Nacional de Saúde.

19. O Despacho n.º ...31/...13, dos Secretários de Estado do Orçamento e da Saúde, determinou que o pagamento das comparticipações do Estado na compra de medicamentos dispensados a beneficiários pela Direção-Geral de Proteção Social aos Trabalhadores em Funções Públicas passava a ser encargo do Serviço Nacional de Saúde a partir do dia 1 de abril de 2013.

20. A ARS LVT comunicou à ADSE, em 7 de maio de 2014, o seu entendimento de que aquela transferência não incluía os medicamentos dispensados em farmácia hospitalar.

21. O Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro, dispôs que não são objecto de comparticipação pela ADSE os medicamentos e dispositivos médicos prescritos ou dispensados por estabelecimentos integrados na rede nacional de prestação de cuidados de saúde, excepto se consumidos em ambiente hospitalar numa entidade que tenha convenção com a ADSE.

22. O artigo 67.º do Decreto-Lei n.º 84/2019 de 28 de junho, que estabelece as normas de execução do Orçamento do Estado para 2019, e que, nos termos do seu artigo 210.º, produz efeitos à data da entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado, a 1 de janeiro de 2019, veio determinar que o SNS é financeiramente responsável pelas prestações de saúde realizadas aos beneficiários de subsistemas públicos, desde que os mesmos tenham direito a essas prestações pela sua condição de beneficiários do SNS. Relativamente ao litígio referente ao tratamento do vírus da hepatite C, o Tribunal considerou provados os seguintes factos:

Antecedentes contratuais e matriz remuneratória do Contrato de Gestão

23. O concurso público tendente à celebração do Contrato de Gestão do Hospital de Braga foi lançado em janeiro de 2005, mediante anúncios publicados no Diário da República de 20 de janeiro de 2005 e no Jornal Oficial da União Europeia de 13 de janeiro de 2005. (Prova documental: documento R-25).

24.De acordo com o Programa do Procedimento, cabia exclusivamente à Comissão de Avaliação das Propostas: a classificação das propostas com indicação dos concorrentes selecionados para a negociação; a realização da negociação competitiva; a elaboração de relatório fundamentado com resumo das negociações e avaliação global das propostas dos concorrentes, à luz dos critérios de selecção previstos; a hierarquização das propostas para efeitos de início de discussão da minuta de Contrato de Gestão e a realização das «sessões de negociação da minuta do Contrato de Gestão», ambas com o concorrente cuja proposta ficasse classificada em primeiro lugar. (Prova documental: documento R-14 (artigos 35.º, 36.º, 38.º, 41.º e 42.º - fls. 39 a 45)).

25.Estabeleceu a Componente 53 - Projecções económico-financeiras do Modelo da Proposta, Anexo I ao Programa de Procedimento, que os concorrentes deveriam apresentar projecções económico financeiras da actividade a desenvolver por cada uma das Entidades Gestoras durante os períodos do Contrato de Gestão, designadamente quanto à procura e aos custos de exploração por custo das existências vendidas e consumidas, fornecimentos e serviços externos e custos com pessoal. (Prova documental: documento R-46).

26.Em sede de pedidos de esclarecimentos, o interessado … de Portugal/C... solicitou, a propósito da componente 40 do Modelo da Proposta, esclarecimento quanto ao que se devia entender por «cenários de sensibilidade adversos», tendo o mesmo sido objeto de pedido de esclarecimento pelo agrupamento concorrente liderado pela D..., ao que a entidade adjudicante respondeu no sentido de que “[o]s cenários de sensibilidade adversos sustentáveis a ser testados para cada uma das Entidades Gestoras devem ser desenvolvidos pelos próprios concorrentes”, sem prejuízo de recomendar a análise de alguns aspetos como a redução da Produção Prevista anual ou o aumento dos custos de exploração anuais, tendo os competentes esclarecimentos sido publicitados e comunicados aos interessados. (Prova documental: documentos R-47, R-42, R-48 e R-48A a R-48E).

27.O n.º 3.4. do Anexo 7 do Caderno de Encargos do procedimento concursal tendente à celebração do Contrato de Gestão do Hospital de Braga determinou que:

“3.4 Os preços de referência a propor pelos concorrentes deverão reflectir a inclusão de todos os serviços que são objecto do Contrato de Gestão e que ficam a cargo da Entidade Gestora do Estabelecimento:

a) O preço do Episódio de Internamento compreende todos os serviços prestados no internamento, quer em regime de enfermaria, quer em unidades de internamento especiais, incluindo todos os cuidados médicos, meios complementares de diagnóstico e terapêutica, serviços de hotelaria e medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar inerentes aos cuidados prestados;

b) O preço da Intervenção de Cirurgia de Ambulatório compreende todos os serviços prestados durante o dia da intervenção, incluindo todos os cuidados médicos, meios complementares de diagnóstico e terapêutica, serviços de hotelaria e medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar inerentes aos cuidados prestados;

c) O preço do Atendimento em Urgência inclui os cuidados médicos, meios complementares de diagnóstico e terapêutica e medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar inerentes aos cuidados prestados;

d) O preço da Consulta Externa inclui os cuidados médicos e os meios complementares de diagnóstico e terapêutica e medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar inerentes aos cuidados prestados;

e) O preço da Sessão de Hospital de Dia Médico inclui os cuidados médicos, meios complementares de diagnóstico e terapêutica e medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar inerentes aos cuidados prestados;

f) Os preços de referência por área de actividade deverão ainda reflectir os custos associados às actividades de ensino médico pré-graduado.” (Prova documental: documento R-19 (n.º 3.4.)).

28.O Anexo 7 do Caderno de Encargos estabeleceu, nos termos do seu n.º 3.5., que apenas os custos com os medicamentos dispensados em farmácia comunitária, farmácia “de rua”, ou a respetiva comparticipação pública não devem ser incluídos nos preços, estabelecendo-se que:

“3.5. Os preços de referência não deverão incluir: a) os preços dos medicamentos prescritos pelos médicos do Estabelecimento e adquiridos pelos Utentes nas farmácias comunitárias ou a respectiva comparticipação pública;”. (Prova documental: documento R-19 (n.º 3.5.)).

29.Em sede de pedidos de esclarecimentos aos instrumentos do procedimento concursal tendente à celebração do Contrato de Gestão do Hospital de Braga foi solicitado por um dos interessados o seguinte esclarecimento:

“Parece resultar do previsto no ponto 3.5, alínea a), do Anexo 7 que o custo com a comparticipação pública dos medicamentos prescritos no Estabelecimento e adquiridos por utentes nas farmácias comunitárias não constituem um encargo para a Entidade Gestora do Estabelecimento, ressalvado o ajustamento pela prescrição prevista no nº 12 do mesmo Anexo; confirma-se a correcção deste entendimento?”, tendo a Comissão de Avaliação de Propostas respondido «Confirma-se o entendimento do interessado subjacente à sua questão»”. (Prova documental: documento R-51).

30.Os preços em concurso para as diferentes linhas de produção nos termos do n.º 3.2. do Anexo VII foram apresentados, como determina o n.º 3.1. do mesmo anexo, para cada uma das unidades de cálculo da remuneração descrita no n.º 3.1, com inclusão de todos os serviços, como estabelece o n.º 3.2., cabendo ao concorrente ter tais custos presentes como custos de exploração, para efeitos de apresentação das propostas, nos termos da componente 54 do modelo da proposta. (Prova documental: documentos R-19 (n.º 3.1. e 3.2.) e R-46). (Prova testemunhal: resposta ˆ quest‹o 2 do depoimento escrito de DD).

31.Estabeleceu a componente 54 do Modelo da Proposta, Anexo I ao Programa de Procedimento tendente à celebração do Contrato de Gestão do Hospital de Braga, que deveriam os concorrentes considerar, em matéria de «Custos das Existências Vendidas e Consumidas», os produtos farmacêuticos e a sua evolução, cabendo ao concorrente, como aí referido, assegurar “a coerência entre as soluções construtivas, os meios e recursos utilizados e as despesas de investimento e custos de exploração em ambas as Entidades Gestoras”. (Prova documental: documento R-46 (fls.114 e ss.)).

32.Foi explicitado no Apêndice 2 ao Anexo 2 do Caderno de Encargos que: “O presente Apêndice apresenta projecções da actividade do Hospital de Braga baseadas na utilização hospitalar histórica e em projecções demográficas. Estes dados são meramente indicativos e não constituem a Entidade Pública Contratante em qualquer tipo de obrigação de assegurar os níveis de procura correspondentes. (Prova documental: documentos R-49 e R-50).

33.Na minuta do Contrato de Gestão, remetida com o regulamento de negociação competitiva, na Cláusula 36.ª, em conformidade com o referido n.º 3.4. do Anexo 7 ao Caderno de Encargos, foi estabelecido que:

“A Produção é discriminada por Episódios de Internamento, Intervenções em Cirurgia do Ambulatório, Atendimentos em Urgência, Consultas Externas, Sessões em Hospital de Dia Médico, a qual compreende as seguintes actividades:

a) As prestações de saúde, incluindo os actos complementares de diagnóstico e terapêutica executados, ou não, no Estabelecimento Hospitalar;

b) Os Serviços de Apoio, directos e indirectos;

c) A dispensa de medicamentos pela farmácia hospitalar;

d) Os transportes de doentes requisitados pelo Estabelecimento Hospitalar. (Prova documental: documentos R-19, R-43 e R-44).

34. Não previram os instrumentos procedimentais qualquer alteração dos preços de referência em razão da alteração dos preços dos diferentes “componentes” da assistência que os instrumentos de concurso ditaram que fossem considerados para efeitos do preço. (Prova documental: documentos R-19, R-43 e R-44).

35.Não previram os instrumentos procedimentais qualquer financiamento autónomo para a dispensa de medicamentos em razão da evolução de qualquer custo dos medicamentos. (Prova documental: documento A-1); (Prova testemunhal: resposta questão 1 do depoimento escrito de EE).

36.Nos termos do n.º 3.10 do Anexo 7 ao Caderno de Encargos - que redunda no n.º 7 da Cláusula 45.º do Contrato -, resultou estabelecido que: “Da aplicação do novo sistema de remuneração da actividade em ambulatório à Produção Efectiva verificada no ano em que o novo sistema é proposto não poderá resultar qualquer acréscimo relativamente à remuneração que seria devida pela aplicação do mecanismo antigo”. (Prova documental: documento R-19).

37.Os instrumentos de concurso estabeleceram que os preços deveriam refletir os custos efetivamente imputáveis a cada área de atividade e especialidade e que os preços de referência a propor pelos concorrentes deveriam refletir a inclusão de todos os serviços que são objeto do Contrato de Gestão e que ficam a cargo da Entidade Gestora do Estabelecimento, incluindo os medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar inerentes aos cuidados prestados (Prova documental: documentos R-19 (n.º 3.4.) e R-97 (p. 140)). (Prova testemunhal: resposta à questão 10 do depoimento escrito de FF; resposta ˆ questão 3 do depoimento escrito de EE e minutos 00:39:24 a 00:39:40 dos respetivos esclarecimentos).

38.Consta do ponto 3.3.2.3. do Relatório Final da Comissão de Avaliação das Propostas, de 23 de dezembro de 2008, o seguinte: “[o] mecanismo de pagamentos da Entidade Gestora do Estabelecimento promove a eficiência, na medida em que o pagamento é efetuado por resultado, ou seja, não se pagam custos, estando o preço previamente fixado para um período de dez anos (tendo sido acordado em ambiente competitivo), para além de o pagamento ser efectuado por acto indiferenciado. Com efeito, os serviços prestados são pagos com base em um preço médio, e não em preços para casos específicos, o que promove a eficiência na prestação dos cuidados; refira-se, ainda, que o facto de haver preços fixados para um período longo, limites anuais à produção e, consequentemente, à remuneração, promove um esforço de estruturação de meios, de forma a rentabilizar os mesmos o melhor possível”. (Prova documental: documento R-15 (fls. 33)).

39.Não previa a Minuta para efeitos da BAFO a atribuição de qualquer financiamento específico. (Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de FF).

40.A Demandante estava, como resulta da alínea a) do referido n.º 7 do Anexo X ao Contrato de Gestão e Anexo 3 ao Caderno de Encargos e no Anexo X ao Contrato de Gestão remetido para efeitos da BAFO, vinculada contratualmente a observar as «Normas de orientação clínica» que em cada momento estivessem em vigor. (Prova documental: documentos R-63, R-64 e R-65).

41. Desde 2003 (Portaria n.º 1522/2003, de 13 de novembro) que os medicamentos para o tratamento da Hepatite C eram de dispensa obrigatória a cargo do estabelecimento de saúde prescritor integrado no SNS, tendo tal sucedido até 2015 (Portaria n.º 114-A/2015, de 17 de fevereiro, alterada pela Portaria n.º 216-A/2015, de 14 de abril.). (Prova documental: documentos R-2, R-4 e R-23). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de GG; resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de HH; e resposta ˆs questões 1 e 2 do depoimento escrito de II).

42.Estes medicamentos tinham um custo relevante para o hospital em parceria público-privada, que o concorrente tinha de considerar e que a Entidade Gestora do Estabelecimento estava adstrita a suportar. (Prova documental: documentos R-19 (n.º 3.4.), R-18 (artigo 23.º), R-46 (componente 54), R-44 (alínea c) do n.¼ 1 da Cláusula 36.») e A-1 (alínea c) do n.¼ 1 da Cláusula 36.»). (Prova testemunhal): resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de DD).

43.O agrupamento concorrente liderado pela D... - e que viria a dar lugar à B... - apresentou a sua proposta inicial em setembro de 2005. (Prova documental: documento R-25).

44.O agrupamento concorrente liderado pela D..., juntamente com outro, foi selecionado para apresentar proposta final (BAFO). (Prova documental: documento R-25).

45. A proposta final (BAFO) do agrupamento concorrente liderado pela D... foi apresentada em 14 de maio de 2007. (Prova documental: documento R-26).

46.Na sequência da avaliação das propostas BAFO, o agrupamento concorrente liderado pela D..., tendo ficado classificado em primeiro lugar, foi selecionado para a fase de negociação da minuta do Contrato de Gestão. (Prova documental: documento R-26).

47.A Demandante sabia que a negociação final, nos termos do Programa do Procedimento, era uma fase não competitiva, apenas para fecho de aspetos da minuta e dos seus anexos de acordo com a BAFO classificada em primeiro lugar. (Prova documental: documento R-14 (artigos 42.º e 38.º)).

48.A fase de negociação da minuta do Contrato de Gestão decorreu de março de 2008 a dezembro de 2008. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de FF).

49.Ainda no âmbito do concurso, já durante a negociação da minuta do contrato de gestão, começou a surgir, no agrupamento concorrente liderado pela D..., o tema das abordagens terapêuticas novas (e da necessidade de financiamento adequado) relativamente a algumas doenças, nomeadamente lisossomais (já se ouvindo falar de outras, de programas experimentais ou piloto). (Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito de FF).

50.As primeiras metodologias alternativas de remuneração dos hospitais do SNS através de programas específicos de financiamento surgiram, de forma residual, a partir de 2007. (Prova testemunhal: resposta às questões 3 e 4 do depoimento escrito de FF; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de JJ; minutos 00:05:11 e 00:06:07 a 00:06:28 dos esclarecimentos orais de KK).

51.Quando o concurso público que antecedeu a celebração do Contrato de Gestão do Hospital de Braga foi lançado, em 2005, estas modalidades alternativas de financiamento específico não existiam. (Prova documental: documentos R-18 e R-19). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 3 do depoimento escrito de FF; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de EE e minuto 00:04:28 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de JJ).

52.A partir de 2011/2012, deu-se um alargamento desta metodologia alternativa de financiamento dos hospitais do SNS a outras áreas e patologias. (Prova testemunhal: minuto 00:05:22 dos esclarecimentos orais de KK).

53.Com o surgimento dos primeiros programas de financiamento específico dos hospitais do SNS com contrato-programa (nomeadamente, o programa de financiamento de doenças lisossomais de sobrecarga e programas experimentais de novas abordagens terapêuticas de determinadas doenças, como o HIV) durante a negociação da minuta do Contrato de gestão, o Agrupamento, Concorrente procurou clarificar junto do Estado que, à luz do Contrato de Gestão, os programas de financiamento que existissem ou viessem a existir e se adequassem ao perfil assistencial do Hospital de Braga seriam aplicáveis nos termos dos demais hospitais do SNS. (Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito de FF).

54. Considerou a delegação da Comissão de Avaliação de Propostas, assim descrito na Ata da Sessão de Negociação n.º ...5, de 03.12.2008, que a proposta apresentada pelo concorrente B..., no âmbito da Cláusula 28.ª, n.º 8, (acesso às prestações de saúde), relativamente ao fornecimento de medicamentos ao abrigo de programas específicos, não era aceitável. (Prova documental: documento R-13).

55.Os representantes do Estado nas negociações transmitiram à B... que não tinham mandato para resolver o tema dos programas de financiamento específico e que só a tutela o poderia fazer. (Prova testemunhal: resposta às questões 4 e 5 do depoimento escrito de FF e minuto 00:17:26 dos respetivos esclarecimentos orais).

56.A B... procurou uma clarificação da questão dos programas de financiamento específico ao nível governamental, tendo transmitido que a não obtenção de um compromisso sobre a sua aplicabilidade ao Hospital de Braga implicaria a rutura das negociações. (Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de FF e minutos 00:17:26, 00:18:13, 01:04:40 e 01:05:12 esclarecimentos orais; resposta ˆs questões 4 e 5 do depoimento escrito de LL).

57.O Agrupamento Concorrente entendia que o Contrato de Gestão, então sob negociação, consagrava mecanismos que, uma vez acionados, permitiam a aplicação ao Hospital de Braga de programas específicos de financiamento. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do Depoimento escrito de LL; resposta às questões 3 e 5 do depoimento escrito de FF).

58. O Estado tinha pleno conhecimento do entendimento do Agrupamento Concorrente sobre a previsão contratual de mecanismos cujo acionamento permitia a aplicabilidade dos programas específicos de financiamento instituídos no âmbito do SNS. (Prova testemunhal: resposta à questão 6 do depoimento escrito de FF).

59.A aplicabilidade dos programas específicos de financiamento previstos no âmbito do SNS ao Hospital de Braga, nos termos do Contrato de Gestão, designadamente quando as abordagens terapêuticas que viessem a ser determinadas não se enquadrassem na remuneração dos atos de produção, era um pressuposto essencial para o Agrupamento Concorrente, sem o qual não teria procedido à assinatura do Contrato. (Prova testemunhal: resposta às questões 2 e 3 do depoimento escrito de LL; resposta às questões 5 e 6 do depoimento escrito de FF).

60.Em 5 de dezembro de 2008, o Secretário de Estado Adjunto e da Saúde dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração da D..., SGPS, S.A., na qualidade de representante do Agrupamento Concorrente, uma carta a confirmar a aplicabilidade dos programas específicos de financiamento do Hospital de Braga. (Prova documental: documento A-2).

61.No Relatório de 23 de dezembro de 2008, entendeu a Comissão, não obstante o procedimento concursal ter tido início antes da entrada em vigor da alteração do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de abril, operada pelo Decreto-Lei n.º 141/2006, de 27 de julho, proceder igualmente “à demonstração e justificação dos pressupostos dos quais depende a constituição de uma parceria público-privada, nos termos da redação actual do Decreto-Lei n.º 86/2003”. (Prova documental: documento R-15 (fls. 9)).

62.A negociação final da minuta do Contrato de Gestão, conduzida pela Comissão de Avaliação das Propostas, “foi concluída a 5 de Dezembro”. (Prova documental: documento R-15 (fls. 8)).

63.O Relatório Final da Comissão de 23 de dezembro de 2008 expressou que a “formalização das declarações negociais produzidas” ficou feita pelo Estado “através das posições assumidas, em concreto o caderno de encargos e a minuta do contrato apresentada para efeitos de apresentação da última e definitiva proposta”, e pelo “agrupamento concorrente com as suas propostas”. (Prova documental: documento R-15 (fls. 9 e 10)).

64.Concluída a fase de negociação final, foi aprovado o Relatório Final da Comissão de Avaliação das Propostas que propôs, nos termos do programa de procedimento, e em conformidade com o artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 86/2003, com a redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 141/2007, a adjudicação ao concorrente B.... (Prova documental: documento R-15 (fls. 46)).

65.Foi sobre a proposta e a ata n.º ...5, que integrou o Relatório Final da Comissão de Avaliação, que recaiu o Despacho Conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças e da Saúde de adjudicação. (Prova documental: documentos R-13, R-15 e R-16).

66. Os hospitais públicos geridos em regime de PPP estão integrados no âmbito jurídico e funcional do Serviço Nacional de Saúde e obedecem aos princípios constitucionais que se impõem ao SNS, ficando o parceiro privado encarregado da satisfação de necessidades coletivas. (Prova documental: documento A-1 (cláusulas 28.ª/1 e 128.ª/4)).

67.Para os utentes, os hospitais geridos ao abrigo de uma PPP são um hospital do SNS como qualquer outro. (Prova testemunhal: resposta à questão 10 do depoimento escrito de MM; resposta ˆs questões 8 e 10 do depoimento escrito de JJ).

68.Nos termos da sua cláusula 24.ª/1, o Contrato de Gestão assenta, a título principal, na obrigação de realização, por parte da Demandante, “das prestações de saúde que constituem a Produção Prevista para cada ano de duração do Contrato, de acordo com o perfil assistencial do Estabelecimento Hospitalar”. (Prova documental: documento A-1).

69.Nos termos da cláusula 24.ª/3 do Contrato de Gestão, a “Entidade Gestora do Estabelecimento deve realizar todos os actos clínicos adicionais de acordo com o Perfil Assistencial que lhe sejam solicitados pela Entidade Pública Contratante, nos termos que vierem a ser acordados, e para os quais detenha meios humanos e materiais disponíveis, não sendo contabilizados os actos realizados ao abrigo desta cláusula para efeitos da aplicação do disposto nos n.ºs 3, 4, 5, 6, 7, 10 e 12 da Cláusula 38.ª”. (Prova documental: documento A-1).

70.O Anexo I ao Contrato de Gestão estabelece que:

“1.1. O perfil assistencial é constituído por uma descrição das áreas de actividade e das valências e especialidades que serão obrigatoriamente disponibilizadas pelo Estabelecimento Hospitalar, desde o início da produção de efeitos do Contrato de Gestão, antes e após a Conclusão da Transferência para o Novo Edifício Hospitalar.

1.2. A Entidade Gestora do Estabelecimento obriga-se a disponibilizar à População da Área de Influência do Hospital de Braga, de forma ininterrupta, os serviços correspondentes às actividades incluídas no perfil assistencial.” (Prova documental: documento R-62).

71.Os cuidados de saúde a que a Entidade Gestora do Estabelecimento está contratualmente obrigada são classificados através de unidades definidas na cláusula 36.ª/2 do Contrato de Gestão e exprimem-se nos seguintes atos de produção:

a) no Internamento, em número de episódios de internamento;

b) na Cirurgia de Ambulatório, em número de intervenções de cirurgia de Ambulatório, sendo discriminada por Grandes Categorias Diagnósticas dos Grupos de Diagnóstico Homogéneo;

c) no internamento de Utentes Elegíveis para a Rede de Cuidados Continuados Integrados, em dias de internamento;

d) na Urgência, em número de atendimentos em Urgência;

e) na Consulta Externa, em número de consultas (primeira consulta e consulta subsequente e de acordo com as especialidades médicas);

f) no Hospital de Dia Médico, em número de sessões, de acordo com as várias áreas. (Prova documental: documento A-1).

72. A cada ato de produção corresponde um preço de referência previsto na cláusula 44.ª do Contrato de Gestão e que resulta da proposta final (BAFO) apresentada pelo Agrupamento Concorrente. (Prova documental: documento A-1). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 3 do depoimento escrito de EE).

73.Os atos de produção do Contrato de Gestão são atos típicos de assistência hospitalar. (Prova documental: documento A-1). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 3 do depoimento escrito de EE; resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de MM; resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de JJ).

74.De acordo com o disposto na cláusula 36.ª/1 do Contrato de Gestão, os atos de produção incluem as seguintes atividades:

a) as prestações de saúde, incluindo os atos complementares de diagnóstico e terapêutica executados, ou não, no Estabelecimento Hospitalar;

b) os serviços de apoio;

c) a dispensa de medicamentos pela farmácia hospitalar;

d) o transporte de doentes requisitados pelo Estabelecimento Hospitalar;

e) o ensino pré-graduado. (Prova documental: documento A-1).

75.As atividades identificadas no n.º 1 da cláusula 36.ª estão compreendidas na “Produção”. (Prova documental: documento A-1).

76. Nos termos do n.º 4 da Cláusula 128.ª do Contrato de Gestão, estava a Entidade Gestora do Estabelecimento adstrita “a cumprir as directivas emanadas pela Entidade Pública Contratante, nos termos do Contrato, bem como as disposições de natureza regulamentar, emanadas do Ministro da Saúde ou dos órgãos do Ministério da Saúde, relacionadas com a garantia de realização de prestações de saúde aos Utentes no âmbito do Serviço Público de Saúde”. (Prova documental: documento A-1).

77. A Entidade Gestora do Estabelecimento estava vinculada à Norma n.º 028/2017, de 28 de dezembro de 2017, da Direção-Geral da Saúde, quanto ao Tratamento do Hepatite C Crónica no Adulto, e antes desta à Norma n.º 011/2012, de 16 de dezembro de 2012, também da Direção-Geral da Saúde, atualizada em 30 de abril de 2015. (Prova documental: documentos R-66 e R-67).

78.O n.º 11 da Circular Informativa Conjunta da ACSS e do INFARMED tem o seguinte teor: “no âmbito da validação referida no número anterior, deve cada hospital no HEPC, através de médico assistente, assegurar a informação de monitorização de cada pedido de acesso do doente a medicamentos para o tratamento da Hepatice C, nomeadamente data de início e data de fim de tratamento, duração do tratamento e confirmação de resposta virológica mantida”. (Prova documental: Doc. A-15).

79. A propósito do caso específico da dispensa de medicamentos pela farmácia hospitalar, a cláusula 28.ª/7 do Contrato de Gestão prevê que, “em conformidade com a alínea c) do n.º 1 da Cláusula 36.ª, a Entidade Gestora do Estabelecimento obriga-se quanto a todos os Utentes que assista no âmbito da Produção (...) a ministrar, no próprio Hospital de Braga, no âmbito da prestação de cuidados de saúde, os medicamentos que estes careçam e a dispensar os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar”. (Prova documental: documento A-1).

80. O n.º 8 da Cláusula 28.º do Contrato de Gestão prevê que “fora das situações consideradas no número anterior, a Entidade Gestora do Estabelecimento obriga-se a dispensar os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar e a apresentar as correspondentes facturas à Entidade Pública Contratante, devendo esta proceder ao respectivo pagamento até ao final do mês seguinte ao da sua apresentação”. (Prova documental: documento A-1).

81. O n.º 1 da Cláusula 127.ª do Contrato de Gestão contém o elenco taxativo dos factos suscetíveis de poder vir a fundamentar um pedido de reposição do equilíbrio financeiro. (Prova documental: documento A-1).

82. O modelo de remuneração do Contrato de Gestão é estruturado em linhas de produção. (Prova documental: documento A-1). (Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de EE; resposta às questões 2, 9 e 11 do depoimento escrito de JJ; resposta às questão 13 do depoimento escrito de MM; resposta às questão 4 do depoimento escrito de NN e minutos 00:05:11 e 00:06:14 dos respetivos esclarecimentos orais; minutos 00:14:08 e 00:14:50 dos esclarecimentos orais de KK).

83. O modelo de remuneração dos Hospitais com Contrato Programa é estruturado em linhas de produção e admite programas de financiamento por doente. (Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de EE; resposta às questões 2 e 11 do depoimento escrito de JJ; resposta à questão 13 do depoimento escrito de MM; minutos 00:14:08 e 00:14:50 dos esclarecimentos orais de KK; minutos 00:13:42 a 00:14:32 dos esclarecimentos orais de OO; resposta ˆs questões 4 e 5 do depoimento escrito de NN e minutos 00:02:46 a 00:05:22; 00:06:14 a 00:08:53 dos respetivos esclarecimentos orais.).

84.Em concretização da comunicação de 5 de dezembro de 2008, o Secretário de Estado Adjunto e da Saúde emitiu o Despacho n.º ..8/..09, de 15 de setembro de 2009, onde vem confirmada a aplicabilidade ao Hospital de Braga dos programas específicos de financiamento, nos seguintes termos: “é aplicável ao Hospital de Braga o programa específico de financiamento relativo a doenças lisossomais de sobrecarga e outros programas, a determinar caso a caso, na medida em que estejam abrangidos pelo seu perfil assistencial, e nos mesmos termos que os praticados para os demais hospitais do SNS, incluindo para efeitos financeiros e na produção”. (Prova documental: documento A-3).

85. O Despacho n.º 38/2009 foi posteriormente reformulado, tendo o Secretário de Estado Adjunto e da Saúde emitido novo despacho, em 23 de outubro de 2009, onde se estabelece que “Os programas específicos de financiamento do Ministério da Saúde são aplicáveis ao Hospital de Braga nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do SNS, incluindo para efeitos financeiros e na Produção, desde que estejam abrangidos no seu perfil assistencial, sendo a decisão de inclusão nos programas de mera declaração e não condicionante do princípio de aplicação dos referidos programas nos termos previstos para os hospitais que integram o SNS”. (Prova documental: documento A-4 (considerando C da Informação ...10)).

86. O Conselho Diretivo da Administração Regional de Saúde do Norte, I.P. (ARSN), questionou, em 4 de novembro de 2009, o entendimento do n.º 3 do Despacho n.º 38/2009 e do sentido do Despacho, de 23 de outubro de 2009. (Prova documental: documentos A-3 e R-8).

87. Dúvida que o Conselho Diretivo da ARSN expôs junto do Gabinete de Sua Excelência a Ministra da Saúde através do ofício n.º ...79, de 23 de novembro de 2009. (Prova documental: documento R-9).

88. Em 6 de Fevereiro de 2010 foi emitida a Informação n.º ...10, do Gabinete do Secretário de Estado da Saúde, na qual se concluiu no sentido de que o (novo) Secretário de Estado da Saúde deveria “confirmar o entendimento expresso em 23.10.2009 pelo anterior Secretário de Estado Adjunto e da Saúde” e se referiu que, “na conclusão da fase de negociações do Contrato de Gestão no âmbito do concurso público, o Ministério da Saúde comunicou ao representante comum do Agrupamento B... que os programas específicos de financiamento do Ministério da Saúde são aplicáveis ao Hospital de Braga na medida em que estejam abrangidos pelo seu perfil assistencial, nomeadamente, os respeitantes a doenças lisossomais de sobrecarga, nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do SNS, incluindo para efeitos financeiros e na produção”. (Prova documental: documento A-4).

89. Em 9 de fevereiro de 2010 foi emitido um novo despacho pelo (novo) Secretário de Estado da Saúde, confirmando “o entendimento do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde expresso em 23.10.2009 nos termos do qual os programas específicos de financiamento do Ministério da Saúde são aplicáveis ao Hospital de Braga nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do SNS, incluindo para efeitos financeiros e na produção, desde que estejam abrangidos no seu perfil assistencial, sendo a decisão de inclusão nos programas de mera declaração e não condicionantes do princípio de aplicação dos referidos programas nos termos previstos para os hospitais que integram o SNS”. (Prova documental: documento A-4).

90. Prevê-se no n.º 1 do Despacho do Senhor Secretário de Estado da Saúde, de 28 de agosto de 2012 que: “[n]os termos do previsto no Despacho n.º ..8/..09, a aplicação ao Hospital de Braga de outros programas específicos, é determinada caso a caso, ou seja, exigindo, sempre, um ato de reconhecimento individualizado pela Entidade Pública Contratante da elegibilidade do Hospital de Braga para cada financiamento específico e despacho da tutela que determina a aplicação do programa específico.” (Prova documental: documento R-10).

91. Prevê-se no n.º 2 do Despacho do Secretário de Estado de Saúde, de 28 de agosto de 2012 que: “[n]o que se refere ao pagamento autónomo de medicamentos de dispensa hospitalar, e uma vez que nos termos do disposto no n.º 7 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, a Entidade Gestora se obriga, relativamente a todos os doentes que assista no âmbito da Produção, a ministrar, no próprio Hospital de Braga, os medicamentos que estes careçam, estando o pagamento desse medicamento incluído no pagamento do ato médico, temos que apenas poderão ser pagos autonomamente medicamentos de dispensa em farmácia hospitalar que não estejam associados a atos de produção e desde que os seus custos não tenham sido considerados para definição dos preços das restantes linhas de atividade.” (Prova documental: documento R-10).

92. Ao longo da execução do Contrato de Gestão do Hospital de Braga, as Partes acordaram, em diferentes situações, soluções alternativas de financiamento, com recurso a programas específicos de financiamento instituídos no SNS, quando o regime geral de remuneração da cláusula 44.ª não constituía remuneração adequada. (Prova documental: documentos A-1 (cláusulas 24.ª/3 e 28.ª/8) e A-21). (Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de EE; resposta à questão 11 do depoimento escrito de FF; resposta às questões 3 e 13 do depoimento escrito de MM; resposta ˆ questão 3 do depoimento escrito de JJ; minuto 00:21:28 dos esclarecimentos orais de NN).

93. O valor das remunerações adicionais - isto é, a remuneração que não resulta da realização de atos de produção, conforme o modelo geral de remuneração - chegou a representar, até 2016, cerca de 11% do total dos pagamentos feitos pelo Estado à B.... (Prova documental: documento A-21 (p. 33)).

94.Ao longo da execução do Contrato de Gestão, aplicaram-se ao Hospital de Braga os seguintes programas específicos de financiamento / remunerações adicionais, conforme atestado pelo Tribunal de Contas no Relatório de Auditoria n.º ...16:

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(Prova documental: documento A-21 (p. 33)).

95.Ao longo da execução do Contrato de Gestão, aplicou-se ainda ao Hospital de Braga o programa específico de financiamento / remuneração adicional relativas ao programa de rastreio do cancro do cólon e reto. (Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de JJ).

96.No contexto da auditoria que deu origem ao Relatório n.º ...16, o Tribunal de Contas analisou o protocolo para a realização de prestações de saúde a doentes com VIH/Sida do Hospital de Braga e o protocolo para a prestação de cuidados de saúde a doentes com esclerosa múltipla, aos quais foi atribuído visto em sede de fiscalização prévia. (Prova documental: documento A-21).

97. No sobremencionado Relatório, o Tribunal de Contas não suscitou dúvidas quanto à legalidade e regularidade das remunerações atribuídas ao Hospital de Braga pela prestação de cuidados de saúde a doentes com VIH/Sida e a doentes com esclerosa múltipla. (Prova documental: documento A-21 / Relatório do Tribunal de Contas) (Prova testemunhal: minuto 00:25:36 dos esclarecimentos orais de FF; minutos 00:11:05 e 00:34:49 dos esclarecimentos orais de EE).

98. No Relatório n.º ...16 do Tribunal de Contas, não é feita referência ao tratamento de doentes com hepatite C, nem dele consta que lhe haja sido submetida a carta do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde de 5 de dezembro de 2008. (Prova documental: documento A-21). Pressupostos da proposta da B...: em especial, quanto ao tratamento da hepatite C

99. O Estado reservou-se o direito de extinguir o procedimento ou de não adjudicar o Contrato de Gestão, caso o valor global atual líquido dos pagamentos anuais a efetuar pelo Estado no âmbito da melhor proposta viesse a ser superior ao valor do Custo Público Comparável, naquele momento avaliado em 1.186 milhões de euros, a preços de janeiro de 2006. (Prova documental: documento R-14 (artigo 44.º/3)).

100. O Custo Público Comparável corresponde ao custo que o mesmo projeto representaria para o Estado, caso fosse desenvolvido pela via tradicional, ou seja, diretamente pelo setor público, sendo um instrumento utilizado para aferir a existência, ou não, de value for money para o erário público na contratação de uma parceria e funcionando como benchmark no processo de avaliação das propostas dos potenciais parceiros privados. (Prova documental: documento A-21 (p. 7)). (Prova testemunhal: minuto 00:05:24 dos esclarecimentos orais de EE).

101. A proposta final (BAFO) da B... ficou 33% abaixo do valor do Custo Público Comparável identificado pelo Estado. (Prova documental: documentos A-21 (p. 9 do Vol. II) e A-73 (p. 10)).

102. No âmbito do concurso, o Estado identificou, nas peças do procedimento, a população da área de influência e o perfil assistencial do Hospital de Braga, estimando uma procura para os 10 anos de vigência do Contrato de cada tipologia de atos de produção (isto é, internamentos, cirurgias, consultas, sessões de hospital de dia e atendimentos em urgência). (Prova documental: documento R-49, R-50 e ... a R-50G). (Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de EE).

103. Com base nos dados disponibilizados pelo Estado, expressamente indicados como “meramente indicativos” e como “não constitu[indo] a Entidade Pública Contratante em qualquer tipo de obrigação de assegurar os níveis de procura correspondentes”, o Agrupamento Concorrente calculou e propôs um preço médio associado a cada tipo de ato de produção. (Prova documental: documentos R-49 e R-50).

104. No cálculo do preço médio proposto para cada tipo de ato de produção, o Agrupamento Concorrente procurou um equilíbrio financeiro em cada uma das áreas de produção hospitalar a contratar, de forma a cobrir os custos estimados com os recursos necessários, segundo as projeções feitas pelo Demandante (pessoas, materiais, medicamentos, energia, etc.), e a incluir uma margem necessária para pagar custos gerais de estrutura e de risco de negócio. (Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de EE e minuto 00:04:52 dos seus esclarecimentos orais).

105. De acordo com as regras definidas no Caderno de Encargos, os preços de referência a propor pelos concorrentes deveriam refletir, designadamente, o seguinte: “o preço da Consulta Externa inclui os cuidados médicos, meios complementares de diagnóstico e terapêutica e medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar inerentes aos cuidados prestados”. (Prova documental: documento R-19 (n.º 3.4.))

106. Nos termos do Contrato de Gestão, o preço da consulta externa é um preço compreensivo que integra os meios complementares de diagnóstico e terapêutico e aquilo que estiver diretamente associado à prestação do ato médico da consulta, incluindo medicamentos cedidos em meio hospitalar. (Prova documental: documento A-4). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de NN).

107. Os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar que eram associados a cuidados clínicos efectuados no Hospital, de acordo com a perspectiva terapêutica aplicável à data, foram incorporados na proposta da B.... (Prova testemunhal: minutos 00:06:22 a 00:06:41 dos esclarecimentos orais de EE).

108. Relativamente ao tratamento de doentes com hepatite C, a proposta da B... foi conformada considerando o estado da arte e modelo de assistência hospitalar então vigente, que se caracterizava essencialmente por um acompanhamento hospitalar dos doentes em situação aguda, através da prática de atos clínicos. (Prova testemunhal: resposta à questão 9 do depoimento escrito de FF e minutos 00:26:52 a 00:28:05 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de EE e minutos 00:21:51 a 00:22:34 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de MM e minutos 00:10:48 e 00:41:50 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de JJ; minuto 00:18:33 dos esclarecimentos orais de JJ).

109. A componente medicamentosa do acompanhamento de doentes de hepatite C era pouco onerosa, sendo prescrita a uma parte residual dos doentes (15% a 20% do universo total) e sendo o seu custo acomodado pela remuneração obtida com a produção de atos clínicos hospitalares ao universo global de doentes com hepatite C. (Prova testemunhal: resposta à questão 9 do depoimento escrito de FF e minutos 00:26:52 a 00:28:05 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 2 do depoimento escrito de EE e minutos 00:21:51 a 00:22:34 e 00:25:56 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de MM e minutos 00:10:48 e 00:41:50 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de JJ e minutos 00:12:01 a 00:12:10 e 00:18:33 dos respetivos esclarecimentos orais).

110. A B... considerou na sua proposta financeira um custo com medicamentos para a hepatite C de cerca de 100.000,00 € por ano, embora se tratasse de uma proposta global sem alocação de custos a uma determinada receita. (Prova testemunhal: minuto 00:07:16 dos esclarecimentos orais de EE).

111. O custo associado às abordagens terapêuticas aplicáveis, a partir de 2015, no tratamento da hepatite C não estava refletido no Custo Público Comparável considerado no concurso. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de EE e minutos 00:08:20 e 00:09:09 dos respetivos esclarecimentos orais).

112. A proposta da B... (ou de qualquer outro concorrente) não incorporou no modelo financeiro as terapêuticas da hepatite C aplicáveis a partir de 2015. (Prova testemunhal: minutos 00:08:20 a 00:09:51 e 00:12:49 a 00:13:03 dos esclarecimentos orais de EE). O tratamento da hepatite C à época do concurso e da celebração do Contrato de Gestão

113. À data do lançamento do concurso (2005) e da celebração do Contrato de Gestão (2009), encontrava-se aprovada e disponível em Portugal, para o tratamento da hepatite C, a seguinte terapêutica: peginterferão alfa 2a ou peginterferão alfa 2b em associação com ribavirina. (Prova documental: documento R-23). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de PP; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de QQ).

114. O acesso a esta terapêutica era regulado pela Portaria n.º 1522/2003, de 13 de novembro, que previa a comparticipação a 100% dos medicamentos contendo peginterferão e ribavirina como substância ativa, de dispensa exclusiva em farmácia hospitalar, sendo o encargo associado à dispensa da responsabilidade do hospital em que a prescrição tivesse lugar. (Prova documental: documento R-23). (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de II).

115. Do universo total de doentes diagnosticados com hepatite C em Portugal, 30% a 40% não estavam indicados para tratamento, por já terem sido submetidos anteriormente ao tratamento com a terapêutica disponível (peginterferão e ribavirina) e terem ficado curados ou serem não respondedores. (Prova documental: documento A-47 (p. 49)). (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de PP; resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ e minuto 00:05:47 a 00:06:35 dos respetivos esclarecimentos orais; minuto 00:36:26 dos esclarecimentos orais RR).

116. Quanto aos 60% a 70% dos doentes diagnosticados sem tratamento prévio, atendendo às contraindicações da terapêutica, aos efeitos secundários adversos e à análise de custo-benefício clinicamente aplicável pelos médicos, apenas cerca de 50% eram efetivamente elegíveis para tratamento, o que corresponde a 30% a 35% do universo total de doentes diagnosticados com hepatite C. (Prova documental: documento A-47 (p. 49)). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de QQ e minuto 00:07:45 dos respetivos esclarecimentos orais de QQ; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de PP e minuto 00:09:39 dos respetivos esclarecimentos orais; minuto 00:39:44 dos esclarecimentos orais de RR).

117. As principais contraindicações do tratamento com peginterferão eram: (i) doença hepática descompensada, com ascite ou encefalopatia hepática; (ii) disfunção hepática; (iii) presença de citopénias; (iv) depressão major não controlada; (v) transplante de órgão sólido; (vi) hepatite autoimune ou outra condição autoimune que pudesse ser exacerbada pelo tratamento; (vii) doença da tiroideia não tratada; (viii) gravidez ou recusa de contraceção adequada; (ix) doença médica concomitante grave / comorbilidades (por exemplo, hipertensão arterial grave, insuficiência cardíaca, doença coronária, diabetes, doença pulmonar obstrutiva crónica, doença renal crónica). (Prova documental: Doc. R-76). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de QQ; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de PP; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de II; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de HH).

118. A prevalência de comorbilidades nos doentes com hepatite C é muito elevada, potenciando, assim, um incremento do número de doentes abrangidos por contraindicações para o tratamento e, portanto, inelegíveis. Em particular, há estudos que demonstram (i) uma prevalência de 41,3% de condições comórbidas com impacto negativo na sobrevida de um ano nos doentes com hepatite C; (ii) que as comorbilidades psiquiátricas apresentam uma prevalência de 65,8% (4,5 vezes superior à da população em geral); (iii) que a prevalência de diabetes é 2 vezes superior em relação à população em geral; (iv) que a doença pulmonar crónica tem uma prevalência 2,5 superior em doentes com hepatite C; (v) que a prevalência de insuficiência cardíaca congestiva e enfarte de miocárdio, doença cerebro-vascular e doença renal crónica em doentes com hepatite C é cerca de 2 vezes superior à população em geral. (Prova documental: documento A-50). (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ).

119. Mesmo em caso de ausência de contraindicações, a terapêutica tinha associados efeitos secundários agressivos e graves, alguns dos quais incapacitantes e que colocavam em risco os doentes submetidos à terapêutica, nomeadamente, fadiga severa, anemia, depressão, distúrbios do sono, reações cutâneas, náuseas, dores de cabeça, febre, dispneia, alterações hepatológicas, alterações da tiroide e infeções. (Prova documental: documentos A-55 e R-77). (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de PP e minuto 00:08:54 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ; p. 16 do depoimento escrito de SS e minuto 00:05:11 dos respetivos esclarecimentos orais; minuto 00:41:25 dos esclarecimentos orais de RR).

120. Tendo em conta os efeitos adversos associados à terapêutica e a taxa de resposta, os critérios clínicos adotados na seleção de doentes para tratamento eram muito judiciosos, tendo-se em consideração a progressão lenta da doença e só se considerando elegíveis para tratamento os doentes que já tivessem a doença suficientemente avançada, com grau de fibrose avançada e com risco real a curto prazo de morbi-mortalidade. (Prova documental: documentos A-53, A-54 e A-55). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de QQ; resposta ˆ questão 1 do depoimento de PP).

121. Dos 30% a 35% do universo total de doentes elegíveis para tratamento, apenas 2/3 a metade aceitavam iniciar tratamento para a hepatite C, sendo as principais razões para a recusa de tratamento a ausência de sintomas da hepatite C e os efeitos secundários induzidos pelo tratamento. (Prova documental: documentos A-37, A-42 e A-43). (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ e minuto 00:08:17 a 00:09:29 dos respetivos esclarecimentos; resposta à questão 1 do depoimento escrito de PP e minuto 00:10:19 dos respetivos esclarecimentos orais).

122. Dos 30 a 35% dos doentes elegíveis para tratamento, restava apenas uma percentagem final de 15% a 20% de doentes que seriam efetivamente submetidos à terapêutica com peginterferão e ribavirina. (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ e minuto 00:08:17 a 00:09:29 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de PP e minutos 00:10:19 a 00:11:13 dos respetivos esclarecimentos orais).

123. A duração do tratamento era de 48 semanas para os doentes infetados pelos genótipos 1 ou 4 (com uma prevalência em Portugal de 56,6% e de 12,9%, respetivamente) e de 24 semanas para os genótipos 2 e 3 (com uma prevalência em Portugal de 1,4% e de 27,5%, respetivamente), pelo que a duração média do tratamento era de 36 semanas. (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ; resposta à questão 1 do depoimento escrito de PP; resposta à questão 1 do depoimento escrito de II; resposta à questão 1 do depoimento escrito de HH).

124. O acompanhamento standard em ambiente hospitalar dos doentes durante o tratamento era intenso, caracterizando-se nomeadamente por: (i) monitorização mensal nos primeiros 3 meses e, posteriormente, a cada 8 a 12 semanas até ao fim do tratamento; (ii) avaliação analítica com hemograma, aminotransferases, creatinina e virémia nas semanas 4, 12 e 24 e, posteriormente, mensal ou trimestralmente até ao final do tratamento; (iii) monitorização trimestral da função tiroideia; (iv) reavaliação 24 semanas após o termo do tratamento. (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ e minutos 00:18:06 a 00:18:55 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à quest‹o 1 do depoimento escrito de PP).

125. Doentes com factores de risco acrescido, como os que tivessem comorbilidades significativas (cirrose hepática, doença renal crónica, hemoglobinopatias ou doença psiquiátrica (até 40% dos doentes com hepatite C apresentavam comorbilidades significativas), necessitavam de uma monitorização mais intensa durante a terapêutica. (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ).

126. O tratamento combinado com peginterferão e ribavirina apresentava uma taxa de cura global de cerca de 50% a 60%, dependendo dos genótipos em causa. (Prova documental: documento A-47 (p. 48)). (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ e minuto 00:10:38 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 3 do depoimento escrito de PP; resposta à questão 1 do depoimento escrito de II; resposta àˆ questão 1 do depoimento escrito de HH; minuto 00:35:40 dos esclarecimentos orais de RR).

127. Considerando a taxa de cura associada ao tratamento com peginterferão e ribavirina e a percentagem de doentes de cerca de 15% a 20% do universo total de doentes submetidos ao mesmo, esta terapêutica permitia atingir a cura de 7,5% a 10% de todos os doentes diagnosticados. (Prova documental: Documentos A-47, R-76, A-37, A-42 e A-43). (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de PP; resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ e minuto 00:13:23 dos respetivos esclarecimentos orais; minutos 00:11:29 a 00:12:35 dos esclarecimentos orais de PP).

128. Os doentes não submetidos à terapêutica ou não curados eram mantidos em seguimento no hospital, dependendo da intensidade do acompanhamento hospitalar do estádio da doença. (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ; minutos 00:16:47 a 00:17:12 dos esclarecimentos orais de PP).

129. Na era do peginterferão e ribavirina, estimavam-se em Portugal gastos anuais relacionados com a hepatite C na ordem dos 71 milhões de euros. (Prova documental: documento A-47 (p. 51)).

130. 83% do valor anual de 71 milhões de euros era imputável às comorbilidades e complicações associadas à doença, nomeadamente cirrose hepática, carcinoma hepatocelular e transplante hepático. (Prova documental: documento A-47 (p. 52)).

131. As comorbilidades e complicações associadas à hepatite C eram tratadas em ambiente hospitalar, através de atos de produção (consultas, internamentos, cirurgias, etc.). (Prova testemunhal: resposta à questão 16 do depoimento escrito de MM).

132. Do valor anual de 71 milhões de euros, o custo associado à medicação com peginterferão e ribavirina representa cerca de 12,7 milhões de euros e o custo associado à monitorização dos doentes submetidos à terapêutica representa cerca de 5 milhões de euros. (Prova documental: documento A-47 (p. 50)).

133. Em 2011 surgiu a possibilidade de associar fármacos de acção direta - telaprevir ou boceprevir - à terapêutica com peginterferão e ribavirina (terapêutica tripla). (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ).

134. A terapêutica tripla com telaprevir / boceprevir permitiu melhorar as taxas de resposta face à terapêutica dupla, mas foi pouco utilizado, uma vez que a terapêutica tripla não prescindia dos anteriores medicamentos, nem limitava os efeitos secundários do tratamento com peginterferão e ribavirina. (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de II; resposta à questão 1 do depoimento escrito de SS e minutos 00:15:11 e 00:15:18 dos respetivos esclarecimentos orais; minutos 00:23:17 a 00:23:55 dos esclarecimentos orais de QQ).

135. O tratamento com a combinação de peginterferão e ribavirina manteve-se como o pilar no tratamento da hepatite C até ao início de 2015. (Prova documental: documentos A-51 (figura 1, p. 139) e A-53 a A-56). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de QQ; resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de PP; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de SS). O tratamento de doentes com hepatite C no Hospital de Braga até 2014

136. Entre janeiro de 2012 e dezembro de 2014 (36 meses), o Hospital de Braga prescreveu os medicamentos então disponíveis para o tratamento da hepatite C a um total de 69 doentes. (Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito de MM).

137. O custo total suportado pela B... com a dispensa de medicamentos aos 69 doentes entre 2012 e 2014 foi de 302.510,51 €, dos quais 86.572,85 € em 2012, 130.458,74 € em 2013 e 85.478,92 € em 2014. (Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito de MM).

138. O custo médio da medicação por cada doente neste período, no Hospital de Braga, foi de 4.384,21 €. (Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito de MM; não obstante o depoimento escrito de II, que apenas se pronuncia sobre o custo médio do tratamento nos hospitais públicos).

139. Durante este período, o tratamento de doentes com hepatite C foi remunerado através do pagamento dos atos de produção realizados, cujo valor acomodava/suportava os custos com medicamentos suportados pela B.... (Prova testemunhal: resposta às questões 5 e 16 do depoimento escrito de MM).

140. A remuneração recebida e os custos suportados neste período com doentes de hepatite C está em linha com a proposta e as projeções financeiras que lhe subjazem. (Prova testemunhal: minutos 00:09:51 e 00:10:48 dos esclarecimentos orais de MM). O surgimento dos medicamentos antivirais de ação direta e as decisões adotadas pelo Estado Português nesse contexto 141. Em 2014, a empresa E..., produtora do medicamento e detentora dos respetivos direitos de exclusivo, exigiu preços extremamente elevados, tentando rentabilizar o seu investimento em I&D (investigação e desenvolvimento). (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de TT).

142. Os preços apresentados pela E... comparavam com as terapêuticas em prática, para o genótipo do tipo 1: boceprevir (associado ao peginterferão e ribavirina), em cápsulas a 200 mg, na embalagem existente; para os genótipos do tipo 3 e 4: peginterferão associado à ribavirina, como foi feito em Portugal no relatório de avaliação, mas também com a terapêutica dita gold standard para os doentes já com cirrose hepática, que era o transplante de fígado. (Prova documental: documento R-39 e R-61). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de TT e minutos 00:03:55 a 00:05:10 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão única do depoimento escrito de UU e minutos 00:05:42 a 00:08:16, 00:10:08 a 00:11:18 e 00:12:13 a 00:12:53] dos respetivos esclarecimentos orais).

143. Durante vários meses (entre 2014 e 2015) e na sequência de uma estratégia de implantação no mercado, a E... não aceitou negociar com as autoridades portuguesas preços mais baixos do que os inicialmente pretendidos. (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de TT e minutos 00:06:51 a 00:08:04 dos respetivos esclarecimentos orais).

144. A E..., no caso do ..., procurou entrar primeiro nos países com maior poder económico e onde se praticam preços mais elevados, de modo a evitar que, por referenciação internacional, fossem obrigados a praticar preços mais baixos. (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de TT e minutos 00:06:51 a 00:08:04 dos respetivos esclarecimentos orais).

145. Em janeiro e novembro de 2014, respetivamente, o INFARMED emitiu as autorizações de introdução no mercado português dos medicamentos antivirais de acção direta (“AAD”) ... (...) e ... (... e ...). Facto admitido por acordo (artigos 62.º da petição e 282.º da contestação).

146. A taxa de cura associada ao tratamento com os AAD é superior a 95%. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de QQ; resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de PP; resposta ˆ questão 11 do depoimento escrito de SS / p. 9; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de II).

147. O tratamento com os AAD não tem contraindicações, nem efeitos secundários relevantes. (Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito de SS; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de PP; resposta ˆs questões 2 e 3 do depoimento escrito de QQ e minuto 00:23:55 dos respetivos esclarecimentos orais).

148. A ausência de contraindicações e de efeitos secundários relevantes torna clinicamente elegíveis para o tratamento com AAD praticamente todos os doentes com hepatite C, independentemente do estado da doença e da existência ou não de comorbilidades associadas. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de PP; resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de QQ; resposta ˆ questão 4 do depoimento escrito de SS).

149. A duração do tratamento com os AAD variava inicialmente entre 12 e as 24 semanas. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de QQ; resposta à questão 2 do depoimento escrito de PP; resposta à questão 1 do depoimento escrito de II).

150. Pelas suas características - em termos de taxa de cura, elegibilidade quase universal dos doentes e duração do tratamento - os AAD representaram uma alteração no paradigma do tratamento da hepatite C. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de PP / p. 5; resposta à questão 3 do depoimento escrito de QQ; resposta à questão 11 do depoimento escrito de SS; resposta à questão 1 do depoimento escrito de II).

151. Tendo em conta o valor avultado da comercialização dos AAD pela farmacêutica produtora (E...), o Governo Português encetou, ao longo de 2014, negociações com vista à diminuição do seu custo de aquisição. (Prova testemunhal: minuto 00:17:44 dos esclarecimentos orais de SS).

152. Enquanto decorriam as negociações com a E..., foi aplicado o regime de Autorização de Utilização Excecional (AUE) por parte do Infarmed, tendo a Comissão Nacional de Farmácia e Terapêutica definido que apenas os casos mais graves teriam acesso à AUE, nomeadamente, doentes que não pudessem ser submetidos à terapêutica com peginterferão e ribavirina (por contraindicações ou falta de resposta) e tivessem cirrose hepática, descompensação da função hepática ou tivessem sido sujeitos a um transplante hepático no contexto de infeção pelo vírus da hepatite C. (Prova documental: documento A-5).

153. Em fevereiro de 2015, o Estado Português chegou a um acordo com a E.... (Prova documental: documento A-6). (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento de QQ; resposta à questão 1 do depoimento de TT).

154. Para efeitos de início do programa centralizado em 2015 estavam identificados mais de 13.000 doentes. (Prova documental: https://w.sns.gov.pt/noticias/2016/07/28/dia-mundial-dahepatite/). (Prova testemunhal: minutos 00:05:55 e 00:08:03 dos esclarecimentos orais de RR).

155. Como resulta dos Pareceres da Procuradoria-Geral da República, de modo a não prejudicar a referenciação internacional noutros países, a empresa apenas terá aceitado no nosso país um contrato que passou pela definição de um preço “facial” para o medicamento, que poderia ser reduzido em função de patamares de quantidades de doentes tratados até ao total de 13.000 tratamentos. (Prova documental: documentos R-37 e R-41). (Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de II; resposta à questão 2 do depoimento escrito de TT e minutos 00:11:19 a 00:11:56 dos respetivos esclarecimentos).

156. Os medicamentos ..., contendo a substância ... + ... e ..., contendo a substância ..., e objeto do Contrato de Comparticipação celebrado com a E..., para cujas negociações se terá partido de um preço de 48.000 euros, correspondiam, pois, à quase totalidade dos tratamentos de doentes com hepatite C que iniciaram tratamento em 2015. (Prova documental: documento R-40). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 10 do depoimento escrito de II e minutos 00:12:52 a 00:14:54 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 5 do depoimento escrito de GG; resposta à questão 2 do depoimento escrito de TT e respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão única do depoimento de UU e minutos 00:10:32 a 00:10:36 dos respetivos esclarecimentos orais).

157. O preço a considerar para referenciação internacional seria o preço “facial”; contudo, o Serviço Nacional de Saúde pagaria menos em função das quantidades adquiridas, mediante “critérios de desconto expressivos adequados à especificidade da situação em causa, designadamente um sistema de preços regressivos e planos de pagamento a realizar até ao termo do Contrato de Comparticipação”, os quais foram materializados através de notas de crédito. (Prova documental: documentos R-37 e R-41). (Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de II; resposta ˆ quest‹o 2 do depoimento escrito de TT; resposta ˆ quest‹o œnica do depoimento de UU e minutos 00:11:18 a 00:11:38 dos respetivos esclarecimentos orais).

158. Se cada hospital atuasse isoladamente, nomeadamente os hospitais em PPP, nunca alcançaria um desconto semelhante em função da quantidade. (Prova documental: documentos R-37 e R-41). (Prova testemunhal: minutos 00:11:45 a 00:11:55 dos esclarecimentos orais de TT; resposta ˆ questão 5 do depoimento escrito de HH).

159. Por referência ao ano de 2015, os preços unitários dos medicamentos sob as marcas comerciais ... (que corresponde ao medicamento contendo a substância ativa ... + ...) e ... (que corresponde ao medicamento contendo a substância ativa ...) da E..., que a Entidade Gestora do Estabelecimento terá considerado, são muito superiores ao valor faturado pela E.... (Prova documental: documentos R-37 e A-16). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de TT).

160. Para garantir o cumprimento das condições de aquisição obtidas pelo Estado e do acordo de confidencialidade quanto aos preços, junto da empresa E..., com exclusividade na comercialização das substâncias activas assim introduzidas, foi emergente proceder “à definição de um procedimento comum de submissão de pedido de acesso aos medicamentos para o tratamento da Hepatite C e definição dos respetivos prazos”. (Prova documental: n.º 2 do Despacho n.º ...24-B/...15, de 18 de fevereiro). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de TT; resposta ˆ questão 3 do depoimento escrito de GG; resposta ˆ questão 3 do depoimento escrito de II).

161. Em 2015 foi criado o HEPC - Portal da Hepatite C, para submissão centralizada dos pedidos. (Prova documental: alínea a) do n.º 2 do Despacho n.º ...24-B/...15, de 18 de fevereiro). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 3 do depoimento escrito de II).

162. Na sequência do acordo alcançado entre o Estado Português e a E..., foi publicada a Portaria n.º 114-A/2015, de 18 de fevereiro, que atualizou o anexo de medicamentos comparticipados constante da Portaria n.º 158/2014, de 13 de fevereiro, aditando-lhe os medicamentos contendo as substâncias ativas ... e ... + .... (Prova documental: documento R-32).

163. No dia seguinte, foi publicado o Despacho n.º ...24-B/...15, de 18 de fevereiro, do Secretário de Estado da Saúde, revelando a decisão de “garantir o acesso universal dos doentes aos medicamentos”, independentemente do estado da doença. (Prova documental: Despacho n.º ...24-B/...15, de 18 de fevereiro).

164. O Estado Português assumiu, logo em 2015, o objetivo político, no âmbito da Política de Saúde Pública, de garantir o acesso universal de todos os doentes ao tratamento com os AAD, independentemente do estado da doença ou de outros critérios clínicos relevantes, definindo uma estratégia nacional para, de forma pioneira a nível mundial, erradicar o vírus da hepatite C em Portugal. (Prova documental: documento A-6, A-7 e A-11; Despacho n.º ...16, de 11 de maio, do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, publicamente disponível no site do Diário da República). (Prova testemunhal: resposta às questões 4 e 5 do depoimento escrito de PP; resposta ˆs questões 4 e 5 do depoimento escrito de QQ; resposta ˆ questão 5 do depoimento escrito de JJ / p. 6 e 7; resposta à questão 4 do depoimento escrito de SS).

165. Em comunicado datado de 18 de fevereiro de 2015, o INFARMED refere-se ao objetivo de “desencadear o dispositivo nacional para o tratamento imediato da hepatite C”, à “estratégia nacional para o tratamento da doença”, às “guidelines que ajudarão no tratamento e progressiva eliminação da mesma” e à “mudança de paradigma no tratamento da hepatite C em Portugal”. (Prova documental: documento A-6).

166. As guidelines europeias de 2015 continham um plano para selecionar quais os doentes que deveriam ter prioridade para iniciar tratamento, identificando-se os doentes mais graves, com a doença mais avançada, ou em situação de maior risco. (Prova documental: documento A-56). (Prova testemunhal: resposta ˆ quest‹o 4 do depoimento escrito de QQ).

167. Vários outros países, incluindo o Reino Unido, não adotaram a mesma decisão política, estabelecendo critérios de elegibilidade dos doentes para o tratamento diferentes. (Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de PP; resposta ˆ questão 6 do depoimento escrito de JJ).

168. Já existiam, antes da celebração do Contrato de Gestão do Hospital de Braga e antes da data de apresentação da proposta pelo agrupamento que viria dar lugar à Entidade Gestora, diversos artigos publicados no sentido do desenvolvimento de novas terapias para o tratamento do vírus da Hepatite C, nomeadamente cf. RAFFAELE DE FRANCESCO / CHARLES M. RICE, “New therapies on the horizon for hepatitis C: are we close?”, in Clinic Liver Disease 7 (2003)i, pp. 211 - 242; M. DEUTSCH AND S.J. HADZIYANNIS, “Old and emerging therapies in chronic hepatitis C: an update”, in Journal of Viral Hepatitis, 2008, 15, pp. 2-11. (Prova documental: documentos R-28 a R-31).

169. Os artigos publicados no sentido do desenvolvimento de novas terapias para o tratamento do vírus da Hepatite C aventavam «possibilidades» - nomeadamente “possibilidade de encontrar inibidores específicos da enzima que bloqueiem a replicação do VHC com toxicidade associada insignificante” - e “alvos de terapia promissores”. (Prova documental: documentos R-28 a R-31).

170. Quando o concurso foi lançado (2005), quando a proposta BAFO foi apresentada pela B... (2007) ou quando o Contrato de Gestão foi celebrado (2009), era imprevisível a descoberta, em 2014/2015, de medicamentos com as características dos AAD, isto é, não associados ao peginterferão (ou seja, isentos de efeitos secundários) e suscetíveis de erradicar o vírus da hepatite C. (Prova documental: documento A-35, R-29 e A-40). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 6 do depoimento escrito de QQ e minutos 00:28:16 e 00:32:24 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 6 do depoimento escrito de PP e minuto 00:30:05 dos respetivos esclarecimentos orais).

171. Pelo menos até 2009, a comunidade científica estava ainda focada em otimizar os esquemas com peguinterferão e ribavirina, tendo-se então como assente que o sucesso de medicamentos antivirais de acção direta seria limitado e que o interferão permaneceria como o pilar (o “backbone”) do tratamento da hepatite C nos anos seguintes. (Prova documental: documento R-29 e A-40 (pp. 14 e 15)). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 6 do depoimento escrito de QQ e minuto 00:28:49 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 6 do depoimento escrito de PP; minutos 00:53:23, 00:53:29 e 00:55:05 dos esclarecimentos orais de SS).

172. Em junho de 2010, houve uma reunião em Lisboa, com cerca de 10 pessoas, em que é revelado estar em investigação medicação oral para a hepatite C, tratando-se de “informação privilegiada”. (Prova documental: resposta à questão 1 do depoimento escrito de SS e minutos 00:35:14, 00:50:11 e 00:50:40 dos respetivos esclarecimentos orais).

173. Entre 2011 e 2013, surgiram novos fármacos orais, em associação com os já existentes injetáveis, com múltiplos efeitos secundários, incluindo risco de morte em 1-2% e que só serviam para um grupo muito particular de pessoas com doença já muito avançada. (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de SS e minutos 00:15:18 e 00:36:53 dos respetivos esclarecimentos orais).

174. Em março de 2014, é publicado um artigo (de novembro de 2013) intitulado “O impacto da hepatite C em Portugal”, no Jornal Português de Gastrenterologia, de que é coautor o Professor Doutor SS, no qual não é feita qualquer referência à expectativa do surgimento de uma nova terapêutica para a hepatite C e onde se estima que “na ausência de tratamento, as complicações decorrentes do VHC venham a aumentar nos próximos anos”. (Prova documental: documento A-47 (p. 45)).

175. Em 2013, não era iminente a entrada no mercado de medicamentos com as características dos AAD. (Prova documental: documento A-48). (Prova testemunhal: minutos 00:39:08 a 00:39:13 dos esclarecimentos orais de SS). O financiamento público do tratamento com os novos antivirais de ação direta

176. Na sequência da publicação e entrada em vigor do Despacho n.º 1824-B/2015 e da Portaria n.º 114-A/2015, o Secretário de Estado da Saúde ordenou, em 16 de março de 2015, que fosse comunicado à ARS Norte, na qualidade de representante do Estado na execução do Contrato de Gestão do Hospital de Braga, o seguinte: “O Ministério da Saúde encontra-se a analisar o enquadramento contratual previsto nos Contratos de gestão para a situação específica do mecanismo de financiamento dos novos medicamentos da Hepatite C, tendo em conta as regras estabelecidas para os restantes Hospitais do SNS”. (Prova documental: documento A-12).

177. No dia 14 de abril de 2015, foi publicada a Portaria n.º 216-A/2015, que alterou a Portaria n.º 158/2014, passando a prever-se que, ao contrário do que resulta prescrito para os demais medicamentos pela Portaria n.º 158/2014, de 13 de fevereiro , alterada pela Portaria n.º 114-A/2015, de 18 de fevereiro , os encargos com a comparticipação dos medicamentos identificados nas alíneas e) e f) do número 1 do anexo, contendo ... e ... + ..., não são suportados pelo Hospital onde o medicamento é prescrito. (Prova documental: documento R-4).

178. O “mecanismo de financiamento” dos novos medicamentos para o tratamento do vírus da Hepatite C, constitui um “programa de financiamento centralizado” e foi adotado, entre outras, pelas seguintes razões:

i) necessidade de aquisição centralizada;

ii) necessidade de o Estado controlar os preços junto da farmacêutica, que operava em regime de exclusividade;

iii) preços, mesmo após a negociação, expressivos em reflexo da falta de regime concorrencial;

iv) alargamento súbito do universo dos doentes que poderiam aceder aos medicamentos. (Prova testemunhal: resposta às questões 1 e 2 do depoimento escrito de TT e minutos 00:02:53 a 00:09:57 e 00:12:10 a 00:14:47 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de KK; resposta ˆ questão 3 do depoimento escrito de II; resposta ˆ questão 3 do depoimento escrito de HH).

179. O ... era - à época - um medicamento «life saving» sem alternativa, na medida em que o transplante hepático não era sequer uma alternativa comparável, o que motivou, face à exclusividade da farmacêutica E..., a aquisição centralizada pelo Estado. (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de TT e minutos 00:03:53 a 00:05:10 dos respetivos esclarecimentos orais).

180. Com a entrada dos fármacos antivirais de ação direta no mercado nacional e com o mecanismo de aquisição e financiamento centralizado no ano de 2015, assistiu-se, de imediato, a um “boom” de doentes registados no portal da Hepatite C e, consequentemente, ao seu tratamento. (Prova testemunhal: resposta à questão 13 do depoimento escrito de II; resposta ˆ questão 13 do depoimento escrito de HH; resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de VV e minutos 00:01:51 a 00:08:36 e 00:11:18 a 00:13:10 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 6 do depoimento escrito de SS e minutos 00:22:19 a 00:23:28 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 8 do depoimento escrito do GG e minutos 00:07:50 a 00:10:16 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 6 do depoimento escrito de DD).

181. Com base no Relatório do Programa Nacional para as hepatites, datado de 2017, conclui-se que “[r]elativamente à hepatite C, e desde a implementação do Portal da Hepatite C da Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde (INFARMED), mais de 17.000 pessoas já foram assinaladas como vivendo com infeção crónica”. (Prova documental: documento A-7 (fls. 5)).

182. Entre a data da criação do Portal da Hepatite C, a 10 de novembro de 2014, e 30 de junho de 2015, foram emitidas 5.042 autorizações de tratamento para a infeção por VHC em Portugal. (Prova documental: documento A-8 (fls. 2)).

183. No balanço dos dois anos, em Comunicado de Imprensa, de 3 de fevereiro de 2017, foi dada nota de já terem sido a essa data “autorizados mais de 15 mil tratamentos, ultrapassando-se as previsões iniciais de 13 mil para dois anos”. (Prova documental: documento A-9 (fls. 1)).

184. Dado o impacto que suportar os custos dos novos AAD representaria para a B..., e perante a ausência de uma posição clara do Estado sobre o modelo de financiamento a adotar nos hospitais em regime de PPP, a B... notificou o Estado, em 15 de abril de 2015, da ocorrência de facto susceptível de dar lugar à reposição do equilíbrio financeiro do Contrato de Gestão, nos termos da respetiva cláusula 127.ª/9, alínea a). (Prova documental: documento A-13).

185. Em 30 de abril de 2015, a ARSN respondeu à notificação que lhe havia sido dirigida pela B... em 15 de abril de 2015, remetendo em Anexo um Ofício da ACSS da mesma data e declarando que, tendo em conta o referido Ofício, os factos invocados para a realização da notificação estavam ultrapassados. (Prova documental: documento A-14).

186. O referido Ofício da ACSS clarificava (i) que a alteração introduzida pela Portaria n.º 216-A/2015 na Portaria n.º 158/2014 possibilitou o financiamento centralizado dos medicamentos para a hepatite C, (ii) que foi criado pelo Ministério da Saúde um mecanismo de financiamento centralizado para os medicamentos da hepatite C, no orçamento do SNS, gerido pela ACSS, (iii) que esse mecanismo de financiamento era aplicável aos Hospitais em regime de PPP. (Prova documental: documento A-14).

187. O procedimento a adotar pelos hospitais no âmbito do mecanismo de financiamento centralizado dos medicamentos AAD constava da Circular Informativa conjunta da ACSS e do Infarmed n.º 01/INFARMED/ACSS/2015, de 20 de fevereiro de 2015 (posteriormente atualizada pelas Circulares n.ºs 01/INFARMED/ACSS/2017 e 02/INFARMED/ACSS/2017, em função da entrada no mercado de novos medicamentos AAD). (Prova documental: documentos A-15, A-16 e A-17).

188. De acordo com o procedimento definido, (i) os hospitais faziam a encomenda diretamente à farmacêutica, constando um valor fictício da nota de encomenda, (ii) a farmacêutica fornecia o medicamento e enviava uma fatura ao hospital com um valor distinto do da nota de encomenda, (iii) a ARSN enviava ao hospital um número de compromisso e o hospital emitia fatura à ARSN com o valor indicado na fatura da farmacêutica, (iv) a ARSN transferia para o hospital o montante em causa, que o utilizava para pagar à farmacêutica; (v) a farmacêutica emitia depois notas de crédito. (Prova documental: documento A-15, A-16 e A-17).

189. O procedimento aplicável não permitia ao Hospital de Braga saber qual o preço real dos medicamentos. (Prova testemunhal: resposta às questões 6 e 7 do depoimento escrito de MM; minuto 00:12:22 dos esclarecimentos orais de MM).

190. Independentemente do número de atos médicos associados à nova prática, é sempre um ato médico que determina o acesso dos doentes ao tratamento e, consequentemente, à medicação, bem como são igualmente atos médicos que permitem acompanhar e gerir a evolução clínica do doente ao longo do seu tratamento. (Prova documental: documentos R-66 e R-67). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 5 do depoimento de VV e minutos 00:21:16 a 00:21:51 dos respetivos esclarecimentos orais).

191. O ato de prescrição é apenas um dos aspetos decorrentes de uma avaliação clínica complementada por uma observação clínica e por exames complementares de diagnóstico. (Prova documental: documento R-66). (Prova testemunhal: minutos 00:21:16 a 00:22:00 dos esclarecimentos orais de VV).

192. A prescrição é sempre individualizada e deve ser discutida com o doente. (Prova documental: documento R-66). (Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de VV e respetivos esclarecimentos orais; minuto 00:25:28 dos esclarecimentos orais de SS).

193. Nos termos do n.º 6 da Norma nº 028/2017, de 28.12.2017, da Direção-Geral da Saúde: “6. O tratamento do VHC deve permitir a obtenção de uma resposta virológica sustentada (RVS), que se traduz por ARN-VHC (ácido ribonucleico do vírus da hepatite C) indetetável ou inferior a 15 UI/ml, 12 ou 24 semanas após o termo do tratamento (Nível de Evidência A, Grau de Recomendação 1”. (Prova documental: documento R-66 (fls. 2)).

194. Apesar das elevadas taxas de eficácia dos medicamentos antivirais de ação direta, os doentes tratados mantiveram e mantêm indicação para acompanhamento pósterapia antiviral, geradores de atos de produção, principalmente aqueles com lesões hepáticas (fibrose hepática, carcinoma hepatocelular), comorbidades (hipertensão portal, insuficiência renal), ou com manutenção de comportamentos de risco. (Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de VV e minutos 00:21:16 a 00:21:51 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 6 do depoimento escrito de RR e respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 10 do depoimento escrito de SS e minutos 00:26:32 a 00:26:49 dos respetivos esclarecimentos orais).

195. Mesmo depois da eliminação do vírus, vários doentes têm de ser seguidos para toda a vida, com consultas, ecografia, análises. (Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de VV e minutos 00:21:42 a 00:22:00 dos respetivos esclarecimentos orais; minutos 00:43:23 a 00:43:48 dos esclarecimentos orais de PP: resposta ˆ questão 6 do depoimento escrito de RR; resposta ˆ questão 10 do depoimento escrito de SS e minutos 00:25:28 e 00:26:02 dos respetivos esclarecimentos orais).

196. Alguns doentes continuam a necessitar de tratamento para o carcinoma hepatocelular e outros necessitam de transplante hepático. (Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de PP e minutos 00:43:23 a 00:43:48 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 10 do depoimento escrito de RR e minutos 00:14:17 a 00:15:03 dos respetivos esclarecimentos orais).

197. De acordo com a Norma da DGS n.º 028/2017, de 28.12.2017, “[n]as pessoas com infeção crónica por VHC, insuficiência renal grave (TFGe <30 ml/min/1,73m2) e/ou em diálise e/ou com cirrose descompensada, o tratamento, monitorização e seguimento devem ser efetuados em unidade de saúde com equipa de tratamento multidisciplinar especializado (Nível de Evidência B, Grau de Recomendação 1).” (Prova documental: documento R-66 (n.º 21 da Norma n.º 028/2017, de 28.12.2017, p. 23)).

198. Nos termos da Norma da DGS n.º 028/2017, de 28.12.2017, “a monitorização e controlo clínico durante o tratamento deve ser realizada e incluir (Nível de Evidência A, Grau de Recomendação I): a) Avaliação clínica inicial entre a 2.ª e 4.ª semana e no final do tratamento, no mínimo; b) Avaliação de ARN-VHC antes do tratamento, à 4.ª semana e no final do tratamento.” (Prova documental: documento R-66 (n.º 22 da Norma n.º 028/2017, de 28.12.2017, p. 23)).

199. Ao contrário do que sucedia à data da celebração do Contrato de Gestão, as Normas de orientação clínica prescrevem que todos os doentes com F3 e F4 têm indicação para serem observados com caracter semestral. Ainda de acordo com a Norma n.º 028/2017, de 28.12.2017 (n.º 24), “[a]pós o tratamento, o seguimento deve incluir (Nível de Evidência A, Grau de Recomendação 1): (…); b) Quando indicado, a implementação de medidas para o manejo da hipertensão portal e varizes esofágicas; c) Na pessoa com estádio de fibrose não avançada (F0-F2) e com RVS um ano após o término do tratamento e que tem outras causas potenciais para doença hepática, designadamente, entre outros, consumo excessivo de álcool, diabetes, síndrome metabólica, doença hepática esteatósica ou sobrecarga de ferro, deve ser efetuada avaliação de progressão de fibrose hepática com periodicidade definida de acordo com a situação clínica e contexto individual; d) Na pessoa com manutenção de comportamento de risco para a infeção por VHC deve ser prescrita determinação do ARN-VHC, no mínimo, anualmente.” (Prova documental: documento R-66 (p. 24)).

200. A percentagem de doentes com hepatite C em tratamento farmacológico (antivirais de ação direta) com fibrose em estádio avançado (F3 e F4) é elevada: 65% (julho de 2015); 57,3% (dezembro de 2015) e 45,5% (julho de 2018). (Prova documental: documentos A-8 (fls. 2) e A-11 (fls. 2).

201. O número de tratamentos iniciados e o número de processos submetidos no Portal da Hepatite C pela Entidade Gestora do Estabelecimento, entre 2015 e 2017, são que constam da tabela seguinte:

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(Prova testemunhal: resposta à questão 6 do depoimento escrito de DD).

202. Durante o período de vigência do mecanismo de financiamento centralizado (2015-2017), a B... não suportou qualquer custo com os medicamentos para a hepatite C, tendo sido remunerada, como até então, pelos atos de produção realizados aos doentes com hepatite C. (Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de MM). A cessação do financiamento público dos medicamentos antivirais de ação direta ao Hospital de Braga (e restantes hospitais PPP)

203. A progressiva abertura à concorrência apenas se concretiza, pela sua abrangência a todos os genótipos, pelo preço muito competitivo e pela duração de tratamento mais curto, com o medicamento com a substância «l) ... + ...», obteve autorização de introdução no mercado já no segundo semestre de 2017 e início de comercialização no início de 2018. (Prova documental: documento R-2). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de TT; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de WW; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de HH; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de KK; respostas ˆs questões 4 e 5 do depoimento escrito de GG e minutos 00:07:02 a 00:07:45 dos respetivos esclarecimentos orais).

204. A Portaria n.º 35/2018, de 9 de janeiro aditou ao anexo dos medicamentos abrangidos pelo regime especial de comparticipação de novos medicamentos, um deles, o medicamento ... + ..., com uma grande abrangência quanto aos genótipos da doença com eficácia de tratamento e com preços especialmente competitivos. (Prova documental: documento R-2). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de TT; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de WW; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito da II; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de HH; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de KK; respostas ˆs questões 1, 4 e 5 do depoimento escrito de GG e minutos 00:07:02 a 00:07:45 dos respetivos esclarecimentos orais).

205. A Portaria n.º 35/2018, de 12 janeiro, revogou a regra, constante da Portaria 216- A/2015, de que os encargos com a comparticipação dos medicamentos AAD não eram suportados pelos hospitais. (Prova documental: documento R-2).

206. O fundamento indicado na própria Portaria para a revogação da referida norma foi o de que, “a partir [de] 2018, o financiamento para o tratamento para doentes com Hepatite C passar[ia] a integrar a actividade nos contratos-programa hospitalares” dos hospitais EPE. (Prova documental: documento R-2).

207. A evolução do custo médio do tratamento da Hepatite C nos hospitais públicos foi a seguinte:

Quadro 2 - Evolução do custo médio do tratamento da Hepatite C

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(Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de II; reposta ˆ questão 5 do depoimento escrito de HH).

208. A integração no regime de comparticipação em 2018, nos termos da Portaria n.º 35/2018, de 9 de janeiro, de medicamentos contendo a substância ativa ... + ... no regime de comparticipação teve como reflexo uma descida do custo médio do tratamento dos doentes com Hepatite C. (Prova documental: documento R-2). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 5 do depoimento escrito de GG).

209. A partir do final de 2017, o preço por doente tratado/ano no tratamento ambulatório de pessoas portadoras de infeção pelo vírus Hepatite C, fixado nos Termos de Referência para contratualização de cuidados de saúde no SNS para 2018 (6.922 €), é inferior mesmo ao preço fixado na metodologia de 2013 (9.442 €). (Prova documental: documentos A-18 e R-74). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de KK).

210. Os dados portugueses encontram-se em linha com referências internacionais que evidenciam uma descida transversal dos preços dos medicamentos no ano de 2018:

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(Prova documental: https://www.who.int/publications/i/item/9789240019003. (p. 25, fig. 3)).

211. O número de tratamentos para Hepatite C iniciados entre 2015, 2016 e 2017 é substancialmente superior ao número de tratamentos iniciados em 2018, 2019 e 2020 (com os dados relativos até 1 de setembro de 2020), sintetizando-se no seguinte quadro:

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(Prova testemunhal: resposta à questão 13 do depoimento escrito de II; resposta ˆ questão 13 do depoimento escrito de HH).

212. A evolução dos dados quanto ao número de doentes que iniciaram tratamento em cada um dos anos desde 2015 até 2019 retrata que, após um crescimento para o triplo, em 2016, verificou-se uma redução de um quinto para 2017 e de cerca de um 27% para 2018 (relativamente a 2017), verificando-se posteriormente uma subida de 13% a respeito dos processos submetidos pela B.... (Prova testemunhal: resposta à questão 6 do depoimento escrito de DD).

213. Os custos médios com medicamentos são, em 2018 e nos anos seguintes, inferiores aos custos médios verificados até ao final de 2014. (Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de II; reposta ˆ quest‹o 5 do depoimento escrito de HH; resposta à questão 2 do depoimento escrito de KK; respostas às questões 5, 6 e 7 do depoimento escrito de GG).

214. Os custos médios por doente em 2018 e 2019 são inferiores aos custos médios do tratamento da hepatite C no ano de 2009, ano da celebração do Contrato de Gestão do Hospital de Braga. (Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de II; reposta ˆ questão 5 do depoimento escrito de HH).

215. O tratamento prevalente, em 2009, respeitante a uma duração terapêutica de 48 semanas, apresenta um custo mais elevado do que o custo compreensivo da Metodologia dos contratos-programa de 2018. (Prova testemunhal: resposta à questão 16 do depoimento escrito de II e minutos 00:20:24 a 00:27:11 dos respetivos esclarecimentos orais).

216. A cessação, em 2018, do “programa de financiamento centralizado” relativo aos novos medicamentos antivirais de ação direta para o tratamento do vírus da Hepatite C, teve por base a atenuação das condições que conduziram ao mesmo, designadamente, entre outras:

i) a cessação da exclusividade da E... com a entrada de novos fármacos no mercado;

ii) o alargamento do elenco dos medicamentos abrangidos pelo regime especial de comparticipação, nos termos regulamentares;

iii) a queda dos preços dos medicamentos, induzida pela concorrência. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de VV e minutos 00:01:51 a 00:08:36 e 00:11:18 a 00:13:10 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 6 do depoimento escrito de SS e minutos 00:20:33 a 00:23:28 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de RR e minutos 00:07:51 a 00:09:13 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 8 do depoimento escrito de GG e minutos 00:07:50 a 00:10:16 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 13 do depoimento escrito de II; resposta ˆ questão 13 do depoimento escrito de HH; resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de TT e minutos 00:15:15 a 00:16:29 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de KK e minutos 00:09:44 a 00:10:10 dos respetivos esclarecimentos orais).

217. Nos Termos de Referência para contratualização de cuidados de saúde no SNS para 2018, da ACSS, foi introduzido um “Programa de Tratamento Ambulatório de Pessoas Portadoras de Infeção pelo Vírus Hepatite C”, beneficiando de uma linha de financiamento específico de 6.922,00 € por doente. (Prova documental: documento A-18 (n.º 4.4.3.2., p. 17))

218. A fundamentação da introdução nos contratos-programa hospitalares de um novo Programa de saúde e respetiva linha de financiamento específico que consta dos referidos Termos de Referência prende-se com os “custos elevados” dos medicamentos. (Prova documental: documento A-18 (n.º 4.4.3.2., p. 17)).

219. Esta linha de financiamento abrange apenas a componente terapêutica ou medicamentosa e não os atos de produção associados ao tratamento de doentes com hepatite C, cujo preço não sofreu ajustamentos em baixa. (Prova documental: documento A-18 (n.º 4.4.3.2., p. 17)). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de II; minuto 00:16:00 dos esclarecimentos orais de KK; resposta ˆ questão 14 do depoimento de MM).

220. A linha específica de financiamento do tratamento da hepatite C e o valor de 6.922 € por doente - apenas para a componente terapêutica do tratamento - manteve-se nos contratos-programa dos anos de 2019, 2020 e 2021. (Prova documental: documentos A-32, A-33 e A-34).

221. Na sequência da entrada em vigor da Portaria n.º 35/2018, em 31 de julho a ARS Norte dirigiu à B... uma comunicação, na qual informa que “não tem (...) por aplicável ao Hospital de Braga (...) a modalidade de financiamento estabelecida pela ACSS como a observar no ano de 2018 no âmbito dos contratos-programa celebrados com os demais hospitais do Serviço Nacional de Saúde quanto ao tratamento de doentes com infeção Hepatite C” e declara que “a remuneração da Entidade Gestora do Estabelecimento pela realização de prestações de saúde aos doentes com infeção Hepatite C é processada de acordo com a disciplina prevista no Contrato de Gestão, ou seja, pelo preço estabelecido para os actos de produção”. (Prova documental: documento A-19).

222. Nessa mesma comunicação, a ARS Norte justifica ainda a revogação da regra do financiamento público dos medicamentos pela Portaria 35/2018 com a “acentuada descida dos preços da medicação para tratamento da Hepatite C”; (Prova documental: documento A-19).

223. O elevado custo destes medicamentos foi o fundamento para a inclusão de uma linha específica de financiamento nos contratos-programa hospitalares dos hospitais EPE a partir de 2018. (Prova documental: documento A-19 e A-18).

224. A posição tomada pelo Estado na sua comunicação de 31 de Julho de 2018 ilustra uma mudança relevante de entendimento: entre 2015 e 2017, após análise do enquadramento contratual do Hospital de Braga, o Estado concluiu que o pagamento dos atos de produção não era adequado para remunerar a B... no tratamento farmacológico de doentes com hepatite C; a partir de 2018, o Estado passou a entender o contrário. (Prova documental: documentos A-12, A-14 e A-19).

225. Na sequência da receção da comunicação da ARS Norte de 31 de julho de 2018 e com fundamento na posição aí manifestada, a B... notificou o Estado, em 27 de agosto de 2018, da ocorrência de facto suscetível de dar lugar à reposição do equilíbrio financeiro do Contrato de Gestão, nos termos da respetiva cláusula 127.ª/9, alínea a). (Prova documental: documento R-5).

226. Em 18 de março de 2019, a B... notificou o Estado nos termos e para os efeitos da cláusula 127.ª/9, alínea b), do Contrato de Gestão, identificando um acréscimo de encargos estimado de 1.079.832 € até 31.08.2019, associado ao evento gerador de reposição do equilíbrio financeiro (cessação do financiamento pelo Estado dos medicamentos AAD). (Prova documental: documento A-20).

227. Nos cálculos efetuados nessa notificação, a B... considerou como referência, para os doentes com hepatite C então já em tratamento ou previstos tratar, o valor de 6.922,00 € previsto no contrato-programa hospitalar, por considerar que, na visão do próprio Estado, tal valor correspondia ao custo médio dos medicamentos utilizados para o tratamento da hepatite C, sendo que, naquele momento, estariam sempre em causa meras estimativas. (Prova testemunhal: resposta à questão 17 do depoimento escrito de MM).

228. Nos cálculos efetuados nessa notificação, a B... não teve em consideração nem deduziu a remuneração pelos atos de produção a doentes com hepatite C, uma vez que tanto o mecanismo de financiamento vigente entre 2015-2017, como o mecanismo de financiamento vigente a partir de 2018 (só para os hospitais EPE) apenas abrangiam os medicamentos, sem terem qualquer efeito no preço e remuneração dos atos de produção. (Prova testemunhal: Depoimento escrito de MM / p. 11 e 12, resposta à questão 17).

229. As propostas apresentadas pelos concorrentes ao abrigo de procedimentos concursais para a celebração de contratos de gestão na área da saúde pressupõem um preço médio por linha de produção, indiferente ao ato que lhe dá causa e aos custos inerentes a atos complementares associados (como a dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar) e a atos que integrem as linhas de produção (como o Internamento, o Hospital de Dia ou a Consulta Externa). (Prova documental: documento R-15 (fls. 33)). (Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito prestado por NN e minutos 00:04:29 e 00:11:33 a 00:11:43 dos respetivos esclarecimentos orais).

230. As Metodologias e contratos-programa para os Hospitais Públicos são anualmente revistas e poderá existir revisão (em baixa) do preço de alguns dos atos que as integrem, nomeadamente para a respetiva inclusão numa linha de financiamento compreensiva por doente tratado que se harmonize com o financiamento hospitalar globalmente considerado. (Prova testemunhal: minutos 00:06:36 a 00:07:02 dos esclarecimentos orais de KK).

231. Nos contratos-programa, os preços das consultas externas têm variações em diferentes anos e a introdução de um programa de tratamento ou de pagamento por doente tratado ou de um financiamento específico pode ser acompanhada da redução dos preços da consulta externas. (Prova testemunhal: minutos 00:06:36 a 00:07:02 dos esclarecimentos orais prestados por KK).

232. Por ofício com a referência ...56, a ARS Norte comunicou à B..., nos termos e para os efeitos da alínea c) da cláusula 127.ª/9 do Contrato de Gestão, não reconhecer indícios suficientes à abertura de um processo de avaliação do desequilíbrio financeiro do Contrato e à suscetibilidade de haver reposição do equilíbrio financeiro. (Prova documental: documento R-6).

233. A ARSN salientou, no ofício com a referência ...96, de 31 de julho de 2018, a não aplicação dos Termos de Referência para contratualização de cuidados de saúde no Serviço Nacional de Saúde (SNS) para 2018, publicados pela Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., em novembro de 2017, aos hospitais geridos em regime de parceria público-privada, como é o caso do Hospital de Braga, e que a remuneração da Entidade Gestora deveria ser efetuada nos termos previstos no Contrato de Gestão, cujo mecanismo inclui as prestações de saúde devidas aos doentes com Hepatite C. (Prova documental: documento A-19).

234. A B... não demonstrou, na sobredita comunicação, os custos em que efetivamente incorreu pelo tratamento de doentes com Hepatite C após o facto que considera como evento gerador do direito à reposição, nem o acréscimo de encargos daí adveniente. (Prova documental: documento A-20).

235. Os cálculos dos custos feitos pela Demandante correspondem à remuneração que o Estado definiu para o tratamento por doente compreensivo para os hospitais públicos (Metodologias de 2018 e ss.) e não ao custo incorrido pelo Hospital de Braga. (Prova testemunhal: resposta à questão 8 do depoimento escrito de MM e minutos 00:53:49 a 00:55:20 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ quest‹o 17 do depoimento escrito de MM e minutos 01:00:34 a 01:04:19 dos respetivos esclarecimentos orais).

236. As poupanças, geradas pelos tratamentos introduzidos em Portugal em 2015, em custos de tratamento de outras patologias decorrentes, como o carcinoma hepatocelular, são também poupanças para a Demandante em assistência medicamentosa associada, dado que esta está contratualmente a tratar os doentes com patologia oncológica nos termos do Perfil Assistencial do Hospital de Braga. (Prova documental: documentos R-55 a R59).

237. A onerosidade do tratamento do carcinoma hepatocelular é expressiva. (Prova documental: documento R-61).

238. A cirrose é uma entidade altamente oncogénica, com uma evolução para carcinoma hepatocelular. (Prova documental: documento R-61). (Prova testemunhal: resposta ˆs questões 1 e 6 do depoimento escrito de SS e minutos 00:25:28 a 00:26:02 dos respetivos esclarecimentos).

239. Com a terapêutica dos AAD, o risco de incidência de carcinoma hepatocelular. reduz-se a 1% por ano. (Prova documental: documento R-61). (Prova testemunhal: resposta ˆs questões 7 e 8 do depoimento escrito de SS e minutos 00:24:32 a 00:24:35 dos respetivos esclarecimentos orais).

240. A ARSN comunicou, por ofício com a referência n.º ...19, de 12 de abril de 2019, que a Entidade Gestora não deu cumprimento à demonstração exigida pelo regime de reposição do equilíbrio financeiro previsto no Contrato de Gestão (al. b) do n.º 9 da Cláusula 127.ª). (Prova documental: documento R-6 (pp. 3 e pp. 4)).

241. Nessa sequência, a B... notificou a ARS Norte para mediação, nos termos das cláusulas 136.ª e 137.ª/3 e 4 do Contrato de Gestão, no âmbito da qual não foi alcançado qualquer acordo pelas Partes. (Prova documental: documento R-7). A execução do Contrato de Gestão entre 2018 e 31 de agosto de 2019: o tratamento de doentes e o impacto da cessação do financiamento pelo Estado dos medicamentos antivirais de ação direta

242. Durante o ano de 2018 e até 31 de agosto de 2019 (20 meses), o número de tratamentos iniciados e o número de processos submetidos no Portal da Hepatite C pela Entidade Gestora do Estabelecimento, são os que constam da tabela seguinte:

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(Prova testemunhal: resposta à questão 6 do depoimento escrito de DD).

243. O custo total suportado pela B... com a dispensa de medicamentos aos 121 doentes entre 1 de janeiro de 2018 e 31 de agosto de 2019 foi de 837.562,00 €. (Prova testemunhal: resposta à questão 8 do depoimento escrito de MM).

244. O valor médio do custo da medicação por cada doente neste período foi de 7.467,88€. (Prova testemunhal: resposta à questão 8 do depoimento escrito de MM).

245. A média anual de doentes a quem foi administrada a terapêutica neste período é de 72,6, ou seja, um valor 300% superior à média anual de doentes a quem foi administrada, entre 2012 e 2014, a terapêutica com peginterferão e ribavirina. (Prova testemunhal: resposta às questões 4 e 6 do depoimento escrito de MM).

246. Quanto à variação do custo suportado com a medicação, no período de 2018-2019 a B... despendeu um valor mais de 500% superior (cerca de 542.000 € por ano) ao que despendeu no período de 2012-2014, com a terapêutica com peginterferão e ribavirina (cerca de 100.000 € por ano). (Prova testemunhal: resposta às questões 4 e 8 do depoimento escrito de MM e minuto 00:27:13 dos respetivos esclarecimentos orais).

247. Durante este período, o tratamento de doentes com hepatite C foi remunerado apenas através do pagamento dos atos de produção. (Prova documental: documento A-19). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 8 do depoimento escrito de MM).

248. O número de atos de produção realizados a doentes com hepatite C diminuiu face aos atos de produção que eram realizados a doentes com hepatite C antes do aparecimento dos AAD, até 2014. (Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de JJ; resposta ˆ questão 11 do depoimento escrito de MM e minutos 00:29:44 a 00:30:21 dos respetivos esclarecimentos orais).

249. A diminuição do número de atos de produção deve-se, desde logo, ao facto de os medicamentos AAD curarem a quase totalidade dos doentes, que têm alta, evitando assim a evolução da doença e diminuindo drasticamente as complicações e comorbilidades a ela associadas. (Prova documental: documento A-7 (p. 10)). (Prova testemunhal: minutos 00:17:51 e 00:17:54 dos esclarecimentos orais de PP; resposta ˆs questões 4, 7, 8 e 9 do depoimento escrito de SS e minutos 00:27:25 e 00:27:36 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 9 do depoimento escrito de RR; resposta ˆ questão 1 do depoimento escrito de UU; minuto 00:30:21 dos esclarecimentos orais de MM; minuto 00:33:55 dos esclarecimentos orais de FF).

250. Por outro lado, a monitorização do tratamento com os AAD é muito menos intensa do que o era com a terapêutica com peginterferão e ribavirina, recomendando as guidelines europeias de 2018 a avaliação da carga viral antes do tratamento e 12 ou 24 semanas após completar o tratamento, por forma a confirmar resposta virológica mantida / cura. (Prova documental: documento A-58). (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de QQ; resposta ˆ quest‹o 2 do depoimento escrito de PP; minuto 00:19:51 dos esclarecimentos orais de MM). A situação financeira da B... no termo do Contrato de Gestão

251. A gestão do Hospital de Braga foi pautada por uma elevada eficiência na utilização dos seus recursos, tendo o custo operacional por doente padrão sido, em 2015, o mais baixo entre todos os hospitais do SNS (2.158 €) e tendo o financiamento atribuído pelo Estado ao Hospital de Braga, por doente padrão, sido, nesse mesmo ano, o mais baixo entre os hospitais de gestão pública seleccionados para comparação (2.084 €). (Prova documental: documento A-21 (p.3)). (Prova testemunhal: minuto 00:30:34 dos esclarecimentos orais de MM).

252. No Relatório de Auditoria 24/2016, o Tribunal de Contas referiu que a B... “depende fortemente de capitais alheios e tem recorrido à injeção de capital pelos acionistas para cobrir os défices anuais de tesouraria. Opera, desde 2011, numa situação de falência técnica que, segundo as previsões, se manterá até ao final do Contrato de Gestão. Não se prevê que a sociedade gestora do estabelecimento venha a ser remunerada até ao terminus do atual contrato”. (Prova documental: documento A-21).

253. No termo do Contrato de Gestão, a 31 de agosto de 2019, a B... tinha capitais próprios negativos de cerca de 30 milhões de euros. (Prova testemunhal: minuto 00:35:26 dos esclarecimentos orais de MM). Relativamente ao litígio referente aos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, dispensados a utentes beneficiários de subsistemas de saúde, o Tribunal considerou provados os seguintes factos:

254. Nos termos do Contrato de Gestão, cabia à Demandante, enquanto Entidade Gestora do Estabelecimento do Hospital de Braga, “identificar e determinar a entidade responsável pelo pagamento dos serviços prestados a cada Utente, designadamente os Terceiros Pagadores, em todas as situações em que estes sejam suscetíveis de ser responsabilizados”. (Prova documental: documento A-1 (n.º 2 da Cláusula 31.ª)).

255. Constitui uma obrigação da Entidade Gestora do Estabelecimento proceder à cobrança a Terceiros Pagadores, nos termos da Cláusula 49.ª, n.º 1, alínea c) do Contrato de Gestão: “A cobrança da receita devida por Terceiros Pagadores compete, em exclusivo, à Entidade Gestora do Estabelecimento”. (Prova documental: documento A-1, R-17 (n.º 17.2.)). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 7 do depoimento escrito de DD; resposta ˆ questão 5 do depoimento XX).

256. Para efeitos do Contrato de Gestão, «Terceiros Pagadores» são “todos aqueles, que não a Entidade Pública Contratante, no âmbito do Contrato que sejam responsáveis, directa ou indirectamente, legal ou contratualmente, pelo pagamento dos serviços prestados aos Utentes no âmbito do Estabelecimento Hospitalar”. (Prova documental: documento A-1 (Cláusula 1.ª))

257. A remuneração da Entidade Gestora do Estabelecimento integra:

a) um valor correspondente à parcela a cargo do Serviço Nacional de Saúde, que compreende a remuneração devida, de acordo com os preços de referência contratualmente estabelecidos no Contrato de Gestão;

b) um valor correspondente aos encargos de Terceiros Pagadores, entre os quais se encontram os subsistemas de saúde. (Prova documental: documento A-1 (alínea a) do n.º 1 da Cláusula 46.ª) e ...7 (n.º 17.2)).

258. A fatura apresentada pela B... era mensal e global, não discriminando se os utentes eram do SNS ou beneficiários de subsistemas públicos (ADSE, IASFA, SAD GNR e SAD PSP). (Prova documental: resposta à questão 11 do depoimento escrito de DD; resposta ˆ questão 7 do depoimento XX).

259. “A receita devida por Terceiros Pagadores corresponde à soma dos preços devidos pelas prestações de saúde realizadas a favor de Utentes beneficiários de Terceiros Pagadores” e “são pagas por estes:

a) Aos preços acordados entre o Hospital de Braga e a entidade Terceira Pagadora, nos casos em que a prestação de serviços a Utentes beneficiários de Terceiro Pagador seja objecto de contrato específico;

b) Aos preços constantes da Tabela de Preços do SNS, nos restantes casos”. (Prova documental: documento R-17 (16.2.)).

260. Para efeitos do cálculo da parcela a cargo do Serviço Nacional de Saúde, em cada ano, ao valor da Remuneração anual da Entidade Gestora do Estabelecimento no ano t é deduzido o valor da Parcela a cargo de Terceiros Pagadores (determinada nos termos do n.º 15 do Anexo VII ao Contrato de Gestão), de acordo com a fórmula constante do n.º 20.1. do Anexo VII ao Contrato de Gestão. (Prova documental: documento R-17 (n.º 20.1.)).

261. “A parte da remuneração anual da Entidade Gestora do Estabelecimento correspondente à parcela a cargo de Terceiros Pagadores é obtida através da cobrança da receita devida por Terceiros Pagadores”. (Prova documental: documento R-17 (n.º 17.1.)).

262. Tanto o Caderno de Encargos como o Contrato de Gestão definiram «Beneficiário de subsistema» como “aquele que goza dos direitos resultantes dos serviços prestados por entidades públicas que, nos termos legais, assegurem directamente a prestação de cuidados de saúde e/ou comparticipem nos encargos decorrentes dessa prestação ou prestados por entidades privadas que acordem com o Serviço Nacional de Saúde a prestação de cuidados de saúde ou sejam responsáveis pelo pagamento dos seus encargos”. (Prova documental: documento A-1 (Cláusula 1.ª) e R-18).

263. No âmbito do Contrato de Gestão, os atos de produção devem ser faturados pela Demandante à Entidade Pública Contratante / Demandado ou, em alternativa, ao terceiro pagador (no caso de utentes não beneficiários do SNS, de existir seguradora responsável ou um subsistema privado, por exemplo). (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de EE).

264. A partir de 1 de janeiro de 2010, a Demandante faturou todos os actos de produção realizados a beneficiários de subsistemas públicos de saúde diretamente à Entidade Pública Contratante, que sempre pagou ao Hospital de Braga os montantes em causa. (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de EE; minuto 00:26:03 dos esclarecimentos orais DD).

265. A Entidade Pública Contratante pagou à B... o montante de 655.816,00 €, relativo aos cuidados de saúde prestados pelo Hospital de Braga a utentes beneficiários da ADSE, no período de 1 de setembro a 31 de dezembro de 2009. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de EE).

266. O procedimento observado pela ARSN para efeitos de validação das faturas relativas a encargos com medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar dispensados no Hospital de Braga apresentadas pela B... consistia no seguinte:

a) A EGEST enviava por mensagem de correio eletrónico, um ficheiro excel com informação relativa aos medicamentos cedidos num determinado mês que era guardado na pasta partilhada. Posteriormente, o motorista do HB entregava ... um dossier com a documentação relativa a este ficheiro Excel necessária para validação;

b) O secretariado, efetuava uma primeira validação com base no Procedimento de Validação de medicamentos descrito no número seguinte;

c) A Equipa de Gestão do Contrato (EGC) solicita esclarecimentos ao Hospital de Braga (HB);

d) O HB envia os esclarecimentos solicitados;

e) A EGC valida a informação;

d) A EGC elabora um Relatório de Conferência de medicamentos;

e) A EGC solicita número de compromisso da ARSN à Unidade de Gestão Financeira (UGF);

f) A UGF indica à EGC o número de compromisso (CM);

g) A EGC dá indicação do número de compromisso à EGEST, solicita emissão de fatura e anexa o relatório de conferência;

h) Aquando da receção da fatura, a EGC elabora uma informação/ Memo ao Conselho Diretivo (CD) a solicitar autorização de pagamento da fatura, anexando o relatório de conferência de medicamentos;

i) No momento que a informação/ Memo segue para o CD para aprovação de pagamento, apenas a fatura é enviada digitalmente à UGF;

j) Após aprovação pelo CD, é enviado pela EGC à UGF, cópia da informação/ Memo, original da fatura e cópia do relatório de conferência dos medicamentos;

l) Mais tarde é combinado que se procederá à devolução dos dossiers que contêm a documentação das cedências. (Prova testemunhal: resposta à questão 12 do depoimento escrito de DD; resposta ˆ questão 8 do depoimento XX; depoimento escrito de YY).

267. Para todas as cedências, a ARS validava o conjunto de elementos, a seguir indicados, verificando a sua coincidência na declaração médica, receita médica, cedência farmacêutica e ficheiro Excel enviado pela Entidade Gestora:

A) Declaração médica:

1. Nome e n.º beneficiário do utente;

2. Diagnóstico;

3. Data de diagnóstico;

4. Data de início de terapêutica atual;

5. Terapêutica prescrita;

6. Quantidade dispensada (número de unidades, dosagem/ concentração, posologia);

7. Data do fim da terapêutica;

8. Vinheta médica ou n.º ordem médico, conjuntamente com assinatura do médico;

9. No caso em que o doente apresentasse diagnóstico de ..., o médico dermatologista (único a efetuar prescrição para este diagnóstico) deveria fazer referência à Portaria 38/2017 (na declaração médica e/ou na receita médica).

B) Receita médica:

Todos os elementos anteriores e constantes na receita médica deverão coincidir;

1. Despacho/Portaria n.º 48/2016 terá de obrigatoriamente constar na receita (em momento prévio à Portaria n.º 48/2016, o Despacho a indicar era o Despacho n.º ...19/...10 e antes desse o Despacho n.º ...10/...08, que foram sendo sucessivamente substituídos);

2. Validade da receita;

3. Especialidade ou Prescrição no âmbito de consulta de especialidade (Reumatologia ou Dermatologia). Nos casos de Medicina Interna, a Instituição a que pertence deverá estar aprovada pela DGS.

C) Cedência farmacêutica:

Todos os elementos anteriores constantes na declaração e receita médica deverão coincidir;

1. Data de dispensa;

2. Assinatura pelo utente e farmacêutico;

3. Declaração assinada pelo utente de conhecimento quanto ao manuseamento e conservação do medicamento;

D) Ficheiro em Excel do Hospital de Braga:

Todos os elementos anteriores constantes na declaração, receita médica e cedência farmacêutica deverão coincidir;

a) N.º beneficiário (poderá constar na declaração médica e no ficheiro Excel. Caso apresente algum n.º de subsistema diferente do SNS, efetua-se a verificação no ficheiro Monitorização de Subsistemas, para verificar a qual subsistema pertence. Caso pertença a um subsistema que não o SNS, a cedência do medicamento não é validada para faturação (após julho de 2016);

b) N.º SNS;

c) N.º Processo;

d) Iniciais do nome;

e) Género;

f) Data de nascimento (poderá ser confirmada na declaração médica ou na aplicação Gestão Hospitalar do Hospital de Braga);

g) Data de cedência (corresponde à cedência farmacêutica e que poderá ser a mesma do campo Data de prescrição);

h) Descrição do medicamento;

i) Quantidade (Por vezes, a quantidade prescrita difere da cedida por motivos de stock. Há que se verificar com os ficheiros dos meses anteriores. Contudo, a quantidade da cedência nunca poderá ultrapassar a prescrita);

j) Preço unitário;

k) Suporte legal com referência à Portaria n.º 48/2016 (em momento prévio a referência em causa era ao Despacho n.º ...19/...10 e, antes desse, ao Despacho n.º ...10/...08);

l) Ocorrência de reações adversas notificável ao sistema nacional de farmacovigilância;

m) Data de notificação da ocorrência de reações adversas, no caso de existirem;

n) Anotação no campo observações do ficheiro, das cedências de medicamentos para os quais se desconhece o preço praticado pelos SPMS. Para estes, é necessário solicitar fatura ao HB e quando da receção da mesma atualizar o ficheiro PREÇOS Faturas e confirmar o preço praticado;

o) Após verificação, dar conhecimento à Entidade Gestora dos medicamentos dispensados faturáveis e solicitar emissão da respetiva fatura. (Prova testemunhal: resposta à questão 12 do depoimento escrito de DD; resposta ˆ questão 8 do depoimento XX; depoimento escrito de YY).

268. O pagamento depende sempre da análise da prescrição de modo a sindicar se a mesma é elegível para efeitos de pagamento. Na aferição da elegibilidade das dispensas de medicamentos através da farmácia hospitalar do Hospital de Braga, para efeitos de faturação, a ARSN procedeu à verificação sobre se estavam cumpridas as condições específicas regularmente exigidas, designadamente, a respetiva prescrição ter lugar em consulta de especialidade certificada, nos termos da Portaria n.º 48/2016, de 7 de março, relativa à dispensa dos medicamentos para o tratamento da artrite reumatoide, da espondilite anquilosante, da artrite psoriática, da artrite idiopática juvenil poliarticular e da psoríase em placas. (Prova testemunhal: resposta à questão 13 do depoimento escrito de DD; resposta ˆ questão 9 do depoimento XX).

269. O procedimento de validação dos medicamentos de dispensa hospitalar obrigatória, com o envio mensal de um ficheiro de reporte e entrega de documentação de suporte nas instalações da ARS Norte, manteve-se sempre o mesmo até ao final do Contrato de Gestão. (Prova testemunhal: resposta às questões 5 e 9 do depoimento escrito de EE).

270. Durante o período compreendido entre 2009 e junho de 2016, os valores pagos pela ARSN à B..., correspondentes a encargos com medicamentos dispensados em farmácia hospitalar, ao abrigo do n.º 8 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, aos beneficiários dos subsistemas públicos, são os discriminados no quadro seguinte, que integram os montantes totais das faturas emitidas pela B...:

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(Prova documental: documentos R-86 a R-92L e R-103-A a R-172). (Prova testemunhal: resposta ˆs questões 9, 10 e 14 do depoimento escrito de DD e minutos 00:12:04 e ss. dos respetivos esclarecimentos orais).

271. No ficheiro enviado mensalmente para a Entidade Pública Contratante existe uma coluna “Cód. Efr”, sendo os códigos da Entidade Financeira Responsável do conhecimento da Entidade Pública Contratante, pois constam nos vários documentos partilhados. A título de exemplo:

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(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de YY).

272. O dossier entregue nas instalações da ARS Norte continha informação detalhada sobre todos os medicamentos cedidos, incluindo informação sobre a Entidade Financeira Responsável, conforme exigido pela Entidade Pública Contratante. (Prova documental: documento A-62). (Prova testemunhal: resposta ˆs quest›es 1 e 3 do depoimento escrito de YY).

273. A Entidade Pública Contratante tinha toda a informação necessária e conhecia sempre todos os dados relativos aos medicamentos que pagava, incluindo se o paciente era ou não beneficiário de subsistemas públicos de saúde. (Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de EE; minuto 00:09:47 dos esclarecimentos orais de DD).

274. De acordo com o procedimento instituído, a Entidade Pública Contratante analisava a informação e documentação remetida pela B..., solicitando os esclarecimentos necessários e, após prestação dos mesmos, a Entidade Pública Contratante procedia à validação da informação. (Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de YY; resposta ˆ questão 8 do depoimento escrito de XX).

275. Após a validação da informação remetida pela Demandante, a Entidade Pública Contratante obtinha o número de compromisso junto da Unidade de Gestão Financeira e informava a B..., solicitando a emissão das respetivas faturas. (Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de EE; resposta ˆs questões 3 e 5 do depoimento escrito de YY).

276. De acordo com o procedimento instituído, a faturação pela B... só poderia ser efetuada por solicitação da Entidade Pública Contratante, após validação da informação enviada pelo Hospital de Braga e apenas quando houvesse confirmação de cabimento com indicação do número de compromisso respetivo. (Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de EE; resposta ˆs questões 4 e 5 do depoimento escrito de YY).

277. A Entidade Pública Contratante não aceitava qualquer fatura que não tivesse a indicação do número de compromisso previamente atribuído pela Unidade de Gestão Financeira da ARS Norte. (Prova testemunhal: resposta às questões 4 e 5 do depoimento escrito de YY).

278. Todos os medicamentos de dispensa hospitalar obrigatória dispensados até junho de 2016 (inclusive) a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde foram faturados diretamente à Entidade Pública Contratante (ARS Norte), que pagou sempre ao Hospital de Braga os montantes em causa. (Prova testemunhal: resposta às questões 1, 2 e 3 do depoimento escrito de EE; resposta ˆ quest‹o 1 do depoimento escrito de YY; resposta ˆ questão 8 do depoimento escrito de DD).

279. Até ao final do ano de 2016, a B... e a Entidade Pública Contratante, incluindo os serviços da ARS Norte, nunca manifestaram dúvidas quanto à responsabilidade financeira relativa aos encargos com os medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde pela farmácia do Hospital de Braga. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de EE).

280. A ARS Norte sabia que estava a assumir a responsabilidade financeira relativa aos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde, embora à data considerasse que os beneficiários de subsistemas não eram Terceiros Pagadores. (Prova testemunhal: minutos 00:09:47 a 00:10:06 dos esclarecimentos orais de DD).

281. No dia 26 de janeiro de 2017, a B... recebeu um email com a indicação da validação dos medicamentos dispensados no mês de junho de 2016 (que incluía subsistemas) e indicação do número de compromisso para a emissão das respetivas faturas. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de YY).

282. A fatura relativa aos medicamentos de dispensa hospitalar obrigatória dispensados no mês de junho de 2016 foi paga pela Entidade Pública Contratante no dia 15 de agosto de 2017. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de EE).

283. A partir de julho de 2016, a Entidade Pública Contratante deixou de pagar à B... os medicamentos de dispensa hospitalar obrigatória dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde, invocando que a responsabilidade financeira por esses encargos seria dos referidos subsistemas, por serem Terceiros Pagadores. (Prova testemunhal: resposta às questões 1, 2, 3 e 4 do depoimento escrito de EE; resposta ˆs questões 1 e 2 do depoimento escrito de YY; resposta ˆ questão 16 do depoimento escrito de DD; resposta ˆ questão 6 do depoimento escrito de XX).

284. A partir de julho de 2016 (inclusive), e no que toca aos medicamentos dispensados ao abrigo da cláusula 28.ª/8 do Contrato de Gestão, a Entidade Pública Contratante passou a aceitar apenas para faturação aqueles que foram dispensados a utentes beneficiários do SNS. (Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de EE; resposta ˆ questão 6 do depoimento escrito de YY; resposta ˆ questão 6 do depoimento escrito de XX).

285. Em julho de 2016, a Unidade de Gestão Financeira da ARSN alertou a Equipa de Gestão do Contrato de que a responsabilidade pelos encargos referentes à aquisição dos medicamentos dispensados seria, no caso dos beneficiários de subsistemas públicos, dos próprios subsistemas, conforme previa o n.º 6 da Portaria n.º 48/2016, de 7 de março, e, antes dessa, o n.º 10 do Despacho n.º ...19/...10 e antes desse, o n.º 6 do Despacho ...10/...08, e o n.º 5 da Portaria n.º 38/2017, de 26 de janeiro, quanto à faturação dos medicamentos dispensados para as patologias: Artrite reumatóide; Espondilite anquilosante; Artrite psoriática; Artrite idiopática juvenil poliarticular e Psoríase em placas (medicamentos biológicos); o Despacho n.º ...99/...09, de 19/03, quanto à faturação dos medicamentos dispensados para a patologia: Esclerose Lateral Amiotrófica; e o Despacho n.º ...22/...9, de 26 de maio, quanto à faturação dos medicamentos dispensados para a síndroma de Lennox-Gastaut. (Prova testemunhal: resposta à questão 13 do depoimento escrito de DD; resposta ˆ questão 6 do depoimento XX).

286. A partir de julho de 2016 (inclusive), a Entidade Pública Contratante deixou de emitir número de compromisso relativamente aos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde, o que impedia a B... de emitir a correspondente fatura. (Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de EE; resposta ˆs questões 4 e 6 do depoimento escrito de YY).

287. Após julho de 2016, o entendimento do Demandado foi o de que sempre que a despesa constituía encargo de Terceiro Pagador não poderia a mesma ser remunerada pela Entidade Pública Contratante, dado que Entidade Pública Contratante e Terceiro Pagador são entidades financeiras responsáveis distintas para efeitos do Contrato de Gestão. (Prova documental: documento A-1 (Cláusula 1.ª)). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 7 do depoimento escrito de DD e 00:13:26 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta ˆ questão 5 do depoimento XX).

288. Por email de 6 de dezembro de 2016, a ARS Norte deu conhecimento das diligências promovidas internamente e solicitou à B... “que a faturação, do mês de junho (inclusive) e seguintes, de medicamentos cedidos em farmácia hospitalar, a realizar pelo Hospital de Braga, já seja feita nos moldes em vigor na ARS Norte”. (Prova documental: documento A-65). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de YY).

289. No entendimento da ARS Norte, constante de um email interno de 5 de dezembro de 2016, “a legislação de suporte para a dispensa destes medicamentos, remete a responsabilidade financeira, nas situações acima descritas à ARS, mas, salvo se a responsabilidade pelo encargo couber a qualquer subsistema de saúde. Pelo exposto a ARS Norte não reconhece a responsabilidade pelos encargos resultantes da dispensa a utentes de subsistemas, porque os Despachos que regulam esta dispensa não foram alterados e continuam a remeter a responsabilidade para os subsistemas que não deixaram de existir”. (Prova documental: documento A-65). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de YY; resposta ˆ questão 7 do depoimento escrito de DD; resposta ˆ questão 11 do depoimento escrito de XX).

290. Por email de 20 de dezembro de 2016, a B... transmitiu à Entidade Pública contratante que, “de acordo com o n.º 8 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão: “Fora das situações consideradas no número anterior, a Entidade Gestora do Estabelecimento obriga-se a dispensar os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar e a apresentar as correspondentes faturas à Entidade Pública Contratante, devendo esta proceder ao respectivo pagamento até ao final do mês seguinte ao da sua apresentação.” Pelo acima exposto, conclui-se que se encontra contratualmente definido que o Hospital de Braga tem de apresentar as respetivas faturas à ..., como tem sido cumprido pelo Hospital”. (Prova documental: documento A-65). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 2 do depoimento escrito de YY).

291. Por email de 20 de fevereiro de 2017, a Entidade Pública Contratante transmitiu à B... o seu entendimento sobre a questão da responsabilidade financeira pelos encargos relativos aos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde, referindo nomeadamente que “a responsabilidade do Terceiro Pagador quanto aos encargos financeiros com a dispensa de medicamentos de dispensa obrigatória pela farmácia hospitalar exclui a responsabilidade da Entidade Pública Contratante, não se revelando, assim, admissível a faturação e cobrança”. (Prova documental: documento A-28).

292. Por comunicação de 14 de março de 2017, a B... manifestou que, no seu entender, a responsabilidade financeira pelos encargos relativos aos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde era da Entidade Pública Contratante, solicitando-lhe que revisse a sua posição, “agindo em conformidade com o entendimento supra e mantendo a prática firmada ao longo da execução do Contrato”. (Prova documental: documento A-66).

293. Por comunicação de 17 de maio de 2017, através da qual a B... enviou à Entidade Pública Contratante as faturas referentes a medicamentos cedidos nos meses de julho, agosto e setembro de 2016 (que não incluíam os montantes relativos aos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde nesses meses), a Demandante transmitiu que “as faturas ora enviadas têm em consideração a informação já validada pela Equipa de Gestão de Contrato relativa à cedência de medicamentos dos meses supramencionados, excluindo os medicamentos cedidos a utentes beneficiários de subsistemas - tema que se encontra em análise pela Entidade Pública Contratante e sobre o qual aguardamos informação”. (Prova testemunhal: resposta à questão 6 do depoimento escrito de YY).

294. Por email de 17 de outubro de 2017, a Entidade Pública Contratante solicitou à B... “emissão de fatura no valor de 655.816,00 €, com número de compromisso da ARSN ...08, relativamente aos cuidados de saúde prestados a beneficiários da ADSE, no período de 01 de setembro a 31 de dezembro de 2009”. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de EE).

295. Por comunicação datada de 19 de outubro de 2017, a B... enviou à ARS Norte a fatura n.º ...27, de 18.10.2017, no valor de 655.816,00 €, relativa “aos cuidados de saúde prestados pelo Hospital de Braga a beneficiários da ADSE, no período de 01 de setembro a 31 de dezembro de 2009”. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de EE).

296. Por comunicação de 7 de dezembro de 2018, a B... transmitiu à Entidade Pública Contratante o seguinte:

“Desde o início do ano de 2017 que a Entidade Gestora do Estabelecimento se vê confrontada com a falta de pagamento dos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, prescritos fora do Hospital de Braga e cedidos a partir de julho de 2016, a utentes beneficiários de subsistemas públicos.

Tal é motivado por uma mudança de interpretação e de comportamento por parte da ARS Norte - em absoluta contradição com aquele que tinha sido o seu anterior entendimento

(…).

A Entidade Gestora do Estabelecimento não se pode conformar com essa alteração de comportamento, uma vez que, muito respeitosamente, não se vislumbra fundamento para tal - quer à luz do Contrato de Gestão (concretamente, em face do previsto na cláusula 28.ª/8), quer à luz das alterações legislativas operadas no âmbito dos subsistemas públicos”. (Prova documental: documento A-70).

297. A B... não se conformou com a mudança de opinião da Entidade Pública Contratante, deixando sempre claro junto da ARS Norte e do Gestor do Contrato que não concordava com a nova posição assumida pela Entidade Pública Contratante. (Prova testemunhal: resposta às questões 6 e 8 do depoimento escrito de EE; resposta ˆs questões 4 e 6 do depoimento escrito de YY).

298. Após a mudança de posição da Entidade Pública Contratante, a B... continuou a reportar à ARS Norte todas as cedências de medicamentos mensalmente realizadas, incluindo as cedências realizadas a utentes da ADSE e dos outros subsistemas públicos de saúde. (Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de EE; resposta ˆs questões 4 e 6 do depoimento escrito de YY).

299. Após a mudança de posição da Entidade Pública Contratante, o ficheiro mensal de reporte e a documentação entregue nas instalações da ARS Norte continuaram a incluir todos os dados relativos a medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde. (Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de EE; resposta ˆs questões 4 e 6 do depoimento escrito de YY).

300. Os medicamentos, não associados a um ato de produção, dispensados pelo Hospital de Braga, entre 1 de julho de 2016 e 31 de agosto de 2019, a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde representam um encargo financeiro global de 563.327,67 €. (Prova documental: documento A-23 e A-71). (Prova testemunhal: resposta ˆ questão 9 do depoimento escrito de EE; resposta ˆ questão 7 do depoimento escrito de YY). O Memorando de Entendimento de diversos entes públicos sobre esta problemática

301. No dia 18 de janeiro de 2010, os Ministérios da Saúde, das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional e da Administração Interna celebraram um “memorando de entendimento sobre as relações financeiras entre o SNS e a ADSE, o IASFA e o SAD da GNR e da PSP”. (Prova documental: documento R-101).

302. No memorando de entendimento de 18 de janeiro de 2010, foi acordado o seguinte:

(i) introdução, “no Orçamento do Estado para 2010”, de acréscimos na dotação orçamental do Ministério da Saúde, nos seguintes termos: (a) 470 milhões de euros “para satisfazer despesas de saúde dos beneficiários da ADSE”, (b) 50 milhões de euros “para satisfazer despesas de saúde dos beneficiários de sistemas de assistência na doença das forças de segurança”, e (c) 28,7 milhões de euros “para satisfazer despesas de saúde dos beneficiários do sistema de assistência na doença dos militares”;

(ii) abatimento das dotações orçamentais dos Ministérios das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional e da Administração Interna em, respetivamente, 470 milhões de euros, 28,7 milhões de euros e 50 milhões de euros;

(iii) estipulação de que “doravante a ADSE, o IASFA e o SAD da GNR e da PSP ficam isentos de quaisquer pagamentos por conta dos serviços de saúde ou outros benefícios prestados pelo SNS aos trabalhadores beneficiários daquelas instituições”;

(iv) “criação de um grupo de trabalho constituído por representantes do MFAP, MDN, MAI e MS, com o mandato de, até ao final de fevereiro, apurar os montantes em dívida ao SNS e fazer propostas para a sua regularização”. (Prova documental: documento R-101).

303. No entendimento da ACSS, os efeitos do memorando de entendimento de 18.01.2010 abrangeram as prestações de cuidados de saúde realizadas diretamente pelos estabelecimentos e serviços do SNS. (Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de ZZ).

304. No entendimento da ACSS, a alteração da entidade pagadora (que passou a ser o SNS) verificou-se apenas quanto às prestações de saúde, entendendo-se como tal os atos médicos de consulta, internamento, hospital de dia ou outros realizados nos próprios estabelecimentos e serviços do SNS. (Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de ZZ).

305. Da Circular Informativa n.º 15/2010 da ACSS, de 12 de outubro de 2010, consta o seguinte:

“1.º As alterações das relações financeiras entre o SNS e os subsistemas públicos de saúde da ADSE (…), da SAD da GNR e da PSP (…) e da ADM das Forças Armadas (…) apenas abrangem a prestação própria dos estabelecimentos e serviços do SNS que dava origem a faturação entre estes e aqueles;

2.º Para efeito das prestações de saúde realizadas pelos estabelecimentos e serviços integrados no SNS os beneficiários dos subsistemas passaram a ser considerados beneficiários do SNS, sendo os respetivos encargos suportados pelo Orçamento do Estado de acordo com as regras de pagamento aplicáveis aos restantes beneficiários do SNS.

3.º Na ausência de norma legal, os subsistemas públicos de saúde referidos não perderam a qualidade de subsistemas e, como tal, de entidades responsáveis perante terceiros pelas prestações de saúde realizadas aos seus beneficiários, maxime no âmbito da Rede nacional de Cuidados Continuados Integrados”. (Prova documental: documento A-24).

306. A ACSS clarificou que, no seu entender, se trata de “considerar que os beneficiários dos subsistemas públicos têm um estatuto equivalente aos beneficiários do SNS, mas apenas quanto às prestações realizadas por meio da titularidade do Serviço Nacional de Saúde enquanto conjunto de estabelecimentos prestadores, nos quais se incluem os estabelecimentos de saúde sob gestão indireta como acontece com os hospitais em regime de parceria público privada com contrato de gestão. Os subsistemas públicos mantêm essa qualidade - e em consequência a responsabilidade pelo pagamento - das prestações de saúde realizadas por terceiros aos seus beneficiários, tenham ou não acesso a elas enquanto beneficiários de subsistemas ou do SNS. Estão nomeadamente em causa o transporte de doentes, as prestações de saúde realizadas por entidades convencionadas com o SNS e igualmente os cuidados de saúde continuados.” (n.ºs 7 e 8 da referida Circular Informativa). (Prova documental: documento R-81).

307. O Despacho n.º ...31/...13, dos Secretários de Estado do Orçamento e da Saúde, de 22 de março, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 65, de 3 de abril de 2013, veio determinar: “[a]o abrigo dos nºs 4 e 6 do artigo 11º da Lei n.º 66-B/2012 de 31 de Dezembro o seguinte:

O pagamento das comparticipações do Estado na compra de medicamentos dispensados a beneficiários pela Direção-Geral de Proteção Social aos Trabalhadores em Funções Públicas (ADSE) passa a ser encargo do Serviço Nacional de Saúde (SNS) a partir do dia 1 de abril de 2013.

Exclui-se do previsto no número anterior os medicamentos dispensados nas farmácias localizadas nas Regiões Autónomas, ainda que receitados por médicos do SNS. Durante o ano 2013, a contrapartida financeira a pagar pela ADSE é transferida para a Administração Central do Sistema de Saúde, IP (ACSS, IP), nos montantes e prazos especificados no quadro anexo, o qual faz parte integrante do presente despacho.

A responsabilidade pelo pagamento de dívidas contraídas antes da data referida no n.º 1 do presente despacho é da ADSE.

Os beneficiários dos subsistemas são obrigatoriamente identificados no ato da dispensa dos medicamentos mediante apresentação de cartão válido de beneficiário da ADSE. Em novembro de 2013, a contrapartida financeira a que se refere o n.º 3 é reavaliada e corrigida em função da despesa efetiva em que o SNS incorreu no âmbito do presente despacho.

Até julho de 2013 devem a ADSE e a ACSS, IP prosseguir os trabalhos necessários à transferência para o SNS dos restantes encargos, com o limite financeiro previsto no n.º 4 do artigo 11º da Lei n.º 66-B/2012 de 31 de dezembro» e anexa quadro com as transferências”. (Prova documental: documento R-84).

308. Na comunicação da ACSS de 15 de julho de 2013 pode ler-se o seguinte:

“(…) as alterações financeiras entre o SNS e os subsistemas públicos de saúde ADSE, SAD da GNR e PSP e ADM das Forças Armadas apenas abrangem a prestação própria dos estabelecimentos e serviços do SNS que dava origem a faturação entre estes e aqueles (…).No que se refere em concreto aos encargos decorrentes da dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar ao abrigo do despacho n.º ...19/...10, de 2 de dezembro de 2010 (…) a utentes beneficiários de subsistemas, devem os mesmos ser faturados pelos Hospitais, no caso pelas Entidades Gestoras dos Hospitais de Vila Franca de Xira, de Cascais e de Loures, aos respetivos subsistemas e não à administração regional de saúde. Isto porque estes encargos não se encontram abrangidos pelo novo relacionamento financeiro entre o SNS e os subsistemas públicos que, na ausência de norma legal, não perderam a qualidade de subsistemas e como tal de entidades responsáveis perante terceiros pelas prestações de saúde realizadas aos seus beneficiários. Esclarece-se por último que relativamente aos Hospitais em regime de PPP o entendimento aqui expresso refere-se a medicamentos de dispensa em farmácia hospitalar que não estejam associados a atos de Produção. Se à cedência de um qualquer medicamento está associado um ato médico, então o pagamento por esse ato inclui o pagamento do medicamento».” (Prova documental: documentos A-25 e R-82)

309. Este entendimento foi transmitido à Entidade Gestora do Estabelecimento do Hospital de Vila Franca de Xira, que integra o mesmo agrupamento da B... - Sociedade Gestora do Estabelecimento, S.A. (ofício n.º ...13, de 26 de julho de 2013). (Prova documental: documento R-83).

310. Na comunicação da ADSE de 13 de dezembro de 2013 pode ler-se o seguinte:

“(…) o Memorando de Entendimento, de 18 de janeiro de 2010, entre o Ministério das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional, da Administração Interna e da Saúde, dispõe no seu nº 2 que, doravante a ADSE fica isenta de quaisquer pagamentos por conta dos serviços de saúde ou outros benefícios prestados pelo SNS aos trabalhadores seus beneficiários.

Decorrente do exposto, a ADSE deixou de processar e pagar a faturação relativa à prestação de cuidados de saúde, efetuadas pelo Serviço Nacional de Saúde. Esta tramitação resulta da introdução do financiamento direto do SNS, refletido na Lei do Orçamento do Estado de 2010 (vd. Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril).

Será ainda de referir que a ADSE apenas detém autonomia administrativa, pelo que quaisquer pagamentos a realizar seriam sempre por conta da dotação orçamental que acresceu ao Ministério da Saúde ao abrigo daquele Memorando”. (Prova documental: documento A-26)

311. Da comunicação da ARS LVT de 7 de maio de 2014 consta o seguinte:

“[do memorando de entendimento de 18.01.2010] resulta claro que a transferência da responsabilidade pelo processamento e pagamento que passou da ADSE para o SNS se limitava às prestações próprias dos serviços e estabelecimentos do SNS, essa sim, a única prestação de cuidados de saúde cujos encargos o SNS passou a assumir, aí não se incluindo os medicamentos dispensados em farmácia hospitalar.

Aliás, em matéria de responsabilidade pelo pagamento de encargos com a dispensa de medicamentos, resulta da última circular referenciada que apenas os medicamentos dispensados em farmácia comunitária ficaram abrangidos pela transferência de responsabilidades, não se aplicando essa regra aos medicamentos dispensados em farmácia hospitalar.

(…)

Este entendimento veio a ser reforçado quer pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro, quer pelo Despacho n.º ...31/...13, de 22/03/2013, do Secretário de Estado do Orçamento e do Secretário de Estado da Saúde. Em especial, o n.º 1 do Despacho n.º ...31/...13, de 22 de março de 2013, do Secretário de Estado do Orçamento e do Secretário de Estado da Saúde, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 65, de 3 de abril de 2013, é claro nesta matéria ao afirmar que “o pagamento das comparticipações do Estado na compra de medicamentos dispensados a beneficiários pela Direcção-Geral de Proteção Social aos Trabalhadores em Funções Públicas (ADSE) passa a ser encargo do Serviço Nacional de Saúde (SNS)», sendo certo que o regime de comparticipações não se aplica a medicamentos de dispensa obrigatória dispensados em farmácia hospitalar, termos em que deve ser de concluir que estes últimos não estão abrangidos pelo novo relacionamento financeiro entre o SNS e os subsistemas públicos e não integram o âmbito de aplicação do referido despacho n.º 4631/2013 e da disposição da lei de orçamento Estado a que o despacho se refere.

(…)

É nosso entendimento que essa Direção-Geral [ADSE] mantém a responsabilidade financeira relativamente aos encargos, objeto da faturação em apreço pela B…, com a dispensa dos medicamentos aos respetivos beneficiários pela farmácia hospitalar do Hospital de Vila Franca de Xira, quando não prescritos neste Hospital e não associados a atos de produção, ou seja, a prestação de cuidados de saúde pelo próprio Hospital no quadro do SNS”. (Prova documental: documento R-85).

312. Da comunicação da ARS Norte de 20 de fevereiro de 2017 consta o seguinte:

“Na remuneração da Entidade Gestora do Estabelecimento pela atividade de dispensa de medicamentos em regime ambulatório de dispensa obrigatória por farmácia hospitalar, previsto nos n.ºs 7 e 8 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, carecem de ser consideradas as regras aplicáveis à faturação e cobrança de encargos a Terceiros Pagadores, que, remetendo para a Tabela de Preços do SNS, determinam o pagamento adicional, ao preço de custo, dos medicamentos de dispensa obrigatória por farmácia hospitalar que a Entidade Gestora do Estabelecimento tenha dispensado aos doentes em regime de ambulatório relativamente aos quais exista Terceiro Pagador independentemente da dispensa recair na previsão contratual constante do n.º 7 ou do n.º 8, ambas, da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão.

(…)

A responsabilidade do Terceiro Pagador quanto aos encargos financeiros com a dispensa de medicamentos de dispensa obrigatória pela farmácia hospitalar exclui a responsabilidade da Entidade Pública Contratante, não se revelando, assim, admissível a faturação e cobrança dos referidos encargos à Entidade Pública Contratante, nomeadamente, ao abrigo do disposto no n.º 8 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão nos casos em que a dispensa não esteja associada à realização de atos de Produção”. (Prova documental: documento A-28).

313. No entender do Demandado, nos termos do Contrato de Gestão e do seu Anexo VII, a Entidade Pública Contratante apenas responde nos casos abrangidos pelo n.º 8 da Cláusula 28.ª quando não exista um Terceiro Pagador, financeiramente responsável pelos encargos dessa dispensa de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar. (Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de DD; resposta ˆ questão 5 do depoimento XX).

314. No entender do Demandado, a partir de 1 de Janeiro de 2019 - data de entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de Dezembro -, é o Serviço Nacional de Saúde (e consequentemente a Entidade Pública Contratante do Contrato de Gestão em parceria público-privada) o responsável pelo pagamento dos medicamentos não prescritos no Hospital mas de dispensa exclusiva em farmácia hospitalar dispensado em estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde, quando até 1 de janeiro de 2019 apenas constituíam encargo do Serviço Nacional de Saúde os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar dispensados em estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde e prescritos em estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde e os medicamentos dispensados em farmácia comunitária. (Prova testemunhal: resposta às questões 11 e 12 do depoimento escrito de AAA).

315. Na comunicação da ADSE de 11 de junho de 2019 pode ler-se o seguinte:

“(…) informa-se V. Exa. que o Memorando de Entendimento, de 18 de janeiro de 2010, entre o Ministério das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional, da Administração Interna e da Saúde, dispõe no seu nº 2 que, doravante a ADSE fica isenta de quaisquer pagamentos por conta dos serviços de saúde ou outros benefícios prestados pelo SNS aos trabalhadores seus beneficiários.

Decorrente do exposto, a ADSE deixou de processar e pagar a faturação emitida pelo Serviço Nacional de Saúde relativa à prestação de cuidados de saúde. Esta tramitação resulta da introdução do financiamento direto do SNS, refletido na Lei do Orçamento do Estado de 2010”. (Prova documental: documento A-69).

316. Da comunicação da GNR de 3 de outubro de 2017 consta o seguinte:

“O Tribunal de Contas na auditoria à ADSE (extensível aos demais subsistemas) (…) determinou, ao Ministro da Saúde, que sejam emitidas orientações às unidades prestadoras de cuidados de saúde do Serviço Nacional de Saúde no sentido de clarificar que o financiamento da prestação de cuidados de saúde, a partir de 1 de janeiro de 2010, a quotizados da ADSE (e por extensão aos demais subsistemas de saúde), passou a estar integrado nos instrumentos de financiamento das entidades do Serviço Nacional de Saúde (…), determinando a anulação da faturação emitida à ADSE-DG (e por extensão aos demais subsistemas de saúde) (…) consideramos não constituir encargos deste SAD as despesas apresentadas na fatura em referência.

Junto se devolve a fatura em referência, de harmonia com as recomendações e conclusões do Tribunal de Contas e Leis do Orçamento de Estado”. (Prova documental: documento A-68).

317. No Relatório n.º ...15 (Processo n.º ...14 - Audit) do Tribunal de Contas, pode ler-se o seguinte:

“Após 1 de janeiro de 2010, as instituições e serviços do SNS continuaram a faturar à ADSE-DG, sem que esta reconheça essa dívida: (…)

Prestações, cuja regulamentação continua a atribuir a responsabilidade pelos encargos aos subsistemas.

Estão nesta situação alguns medicamentos de dispensa em farmácia hospitalar, como os que são objeto do Despacho n.º ...19/...10, de 2 de dezembro, do Secretário de Estado da Saúde.

(…)

Considerando que a ADSE-DG, desde 2010, não dispõe de dotação orçamental para o efeito, em resultado do primeiro Memorando de Entendimento de 2010, o princípio orçamental da especificação das despesas não lhe permite reconhecer dívidas relativas a despesas que não estão inscritas no seu orçamento.

(…)

Considerando que as unidades de saúde do SNS são financiadas para prestar cuidados aos utentes do SNS, que incluem os quotizados da ADSE, que em primeira instância são utentes do SNS, os cuidados faturados à ADSE-DG já foram suportados pelo orçamento do SNS, através de contratos programa, no caso dos hospitais, dos centros hospitalares e das unidades locais de saúde, ou de transferências do orçamento, no caso das restantes instituições.

Caso a ADSE-DG viesse a pagar estes cuidados, aquelas unidades estariam a ser duplamente financiadas.

O mesmo entendimento é extensível às situações em que a regulamentação de alguns cuidados continua a atribuir a responsabilidade pelos encargos aos subsistemas, como seja o caso do financiamento de medicamentos de dispensa em farmácia hospitalar.

Ainda que essa regulamentação seja posterior aos Memorandos de 2010, como o Despacho n.º ...19/...10, do Secretário de Estado da Saúde, a mesma não pode contrariar as Leis do Orçamento do Estado que anualmente estabelecem a assunção pelo SNS dos encargos com a prestação de cuidados em instituições e serviços do SNS”. (Prova documental: documento A-63 / pp. 126 a 128 do ficheiro em formato pdf).

318. No Relatório n.º ...16 (Processo n.º ...15 - Audit) do Tribunal de Contas, pode ler-se o seguinte: “Refira-se que, mesmo em atos recentes, o Governo continua a prever a responsabilidade dos subsistemas de saúde no pagamento de cuidados que, no caso da ADSE, são da responsabilidade do Serviço Nacional de Saúde. Um exemplo de um ato recente é a Portaria n.º 48/2016, de 22 de março, que revogou o Despacho n.º ...19/...10, atrás referido. Note-se que a aplicação destes atos à ADSE contraria não só as normas das Leis do Orçamento referenciadas, i.e. a forma, mas também a substância, o que de facto é a ADSE: um sistema de saúde complementar do Serviço Nacional de Saúde, extrínseco ao mesmo, e, atualmente, financiado pelos descontos dos quotizados”. (Prova documental: documento A-64 (p. 139 do ficheiro em formato pdf)).

319. Do Relatório n.º ...16 (Processo n.º ...15 - Audit) do Tribunal de Contas consta o seguinte:

“A propósito das dívidas que as instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde têm indevidamente contabilizado como sendo da ADSE-DG, recorde-se:

(…) dívidas pela dispensa de medicamentos pelas farmácias das unidades hospitalares do Serviço Nacional de Saúde.

(…)

Considerando que com os Memorandos de 2010, a ADSE, conforme justificado no Relatório de Auditoria n.º ...15 - 2ª Secção e no ponto 11.6.1-E supra, a ADSE deixou de ter qualquer responsabilidade sobre o pagamento daquelas dívidas, a decisão a tomar não pode responsabilizar a ADSE pelo pagamento das mesmas sob pena de poder vir a ser considerada ilegal.

(…)

Ora, no âmbito do Relatório de Auditoria n.º ...15 - 2ª Secção verificou-se que a faturação emitida pelas entidades do Serviço Nacional de Saúde do continente, após 1 de janeiro de 2010, era respeitante a este tipo de cuidados ou serviços, com base em orientações emanadas pela própria Administração Central do Sistema de Saúde, nas Circulares Informativas n.º 15/2010, de 12 de outubro, e n.º 23/2011, de 20 de junho, e no Despacho n.º ...19/...10, do Secretário de Estado da Saúde, concluindo-se, no Relatório, que as mesmas contrariam as Leis do Orçamento do Estado que anualmente estabelecem a assunção pelo Serviço Nacional de Saúde dos encargos com a prestação de cuidados em instituições e serviços que o compõem.

(…)

Refira-se que as normas das Leis do Orçamento do Estado, citadas em 11.6.1-D e reproduzidas em Anexo 8 são claras quanto à assunção dos encargos pelo Serviço Nacional de Saúde”. (Prova documental: documento A-64 (pp. 179 e 180 do ficheiro em formato pdf)).

Em cumprimento do determinado pelo Supremo Tribunal Administrativo, o Tribunal Arbitral considera ainda provados dois outros factos:

320.No período de 2010 a 2019 (incluindo o período entre julho de 2016 e dezembro de 2018), a ADSE e os demais subsistemas públicos de saúde não assumiram a responsabilidade financeira com os encargos decorrentes da disponibilização, nas farmácias hospitalares dos estabelecimentos do SNS, de medicamentos prescritos fora dessas instituições a utentes abrangidos por subsistemas públicos de saúde. (Prova documental: comunicação da ADSE de 1 de março de 2024; documento A63; documento A-64; documento A-68; documento A-69 e documento R-101).

321.A ADSE deixou de processar e pagar a faturação emitida pelo Serviço Nacional de Saúde na decorrência da introdução do financiamento direito do SNS, refletido na Lei do Orçamento de Estado de 2010 (vd. Lei n.º 3-B/2010, de 28/04), deixando a ADSE de ter dotação orçamental e tendo esta acrescido ao Ministério da Saúde ao abrigo do Memorando de Entendimento de 18/01/2010, entre o Ministério das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional, da Administração Interna e da Saúde. (Prova documental: comunicação da ADSE de 1 de março de 2024)»

III.B. DE DIREITO

4. O presente recurso de revista tem por objeto o acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral em 25 de junho de 2024, na redação resultante do despacho aclaratório e da sentença adicional de 30 de setembro de 2024, proferido em ordem ao cumprimento do determinado por este Supremo Tribunal Administrativo no âmbito do recurso de revista n.º 94/22.8BALSB, que revogou a decisão arbitral anterior e ordenou, para o que releva para os presentes autos, a reabertura da instrução com vista ao apuramento da responsabilidade financeira pela dispensa, em farmácia hospitalar, de medicamentos prescritos fora de unidades do Serviço Nacional de Saúde a beneficiários de subsistemas públicos de saúde.

5. O litígio em causa nestes autos insere-se na execução do «contrato de gestão do Hospital de Braga», celebrado entre o Estado e a B..., em regime de parceria público-privada, e tem por objeto, no essencial, a determinação do sujeito responsável pelos encargos decorrentes daquela dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar - Estado Português ou subsistemas públicos de saúde - no período compreendido entre 2010 e 2019.

6. No acórdão recorrido, o Tribunal Arbitral julgou procedente a pretensão indemnizatória deduzida pela Demandante, e condenou o Estado Português no pagamento da quantia de €563.327,67, acrescida de juros moratórios à taxa de 8%, por violação do disposto no n.º 8 da cláusula 28.ª do contrato de gestão. Concomitantemente, julgou improcedente o pedido reconvencional deduzido pelo Estado, relativo ao alegado recebimento indevido de valores respeitantes à dispensa de medicamentos a beneficiários de subsistemas públicos em período anterior.

7. Inconformado, o Estado Português imputa ao acórdão recorrido diversos erros de direito, questionando, designadamente, o cumprimento pelo Tribunal Arbitral do decidido por este Supremo na anterior revista, a interpretação e aplicação do quadro normativo e contratual relevante, a constituição e quantificação do crédito reconhecido, o regime de juros moratórios aplicado, bem como a solução adotada quanto ao pedido reconvencional.

8. Conforme resulta das conclusões das respetivas alegações, o Estado começa por sustentar que o Tribunal Arbitral, na sequência da remessa dos autos, não cumpriu adequadamente o determinado pelo STA, tendo valorizado indevidamente comunicações da ADSE e relatórios do Tribunal de Contas, ignorando documentos e depoimentos testemunhais escritos que apresentou, os quais, se considerados, demonstrariam que a prática dos hospitais do SNS era faturar estes encargos à ADSE e não ao SNS, concluindo, nesse seguimento, que os factos n.ºs 320 e 321 do elenco dos factos assentes - que o TA aditou ao elenco dos factos assentes-, foram incorretamente julgados como provados.

9. Ademais, sustenta que os Memorandos de Entendimento de 2010 apenas transferiram para o SNS os encargos decorrentes da assistência prestada nos estabelecimentos do SNS e que os mesmos não abrangeram medicamentos prescritos por estabelecimentos fora do SNS, tendo continuado a existir transferências orçamentais para a ADSE, a qual manteve responsabilidade financeira sobre prestações realizadas no âmbito da sua função complementar. Por siso, considera que o Tribunal Arbitral interpretou erradamente a legislação orçamental.

10.Afirma que a ADSE continuou a ser juridicamente um «Terceiro Pagador», uma vez que, o Contrato de Gestão do Hospital de Braga impunha à entidade gestora a cobrança das quantias diretamente aos terceiros responsáveis e a Entidade Pública Contratante apenas suportava os encargos relativos a prestações cuja responsabilidade financeira recaísse efetivamente sobre o SNS, pelo que, sendo assim, não existiria incumprimento contratual do Estado.

11. A respeito do Decreto-Lei n.º 124/2018 arvora que esse diploma alterou efetivamente o regime jurídico anterior, mas com efeitos apenas a partir de 1 de janeiro de 2019, pelo que, só a partir desta data é que passou a existir fundamento legal para imputar ao SNS os encargos em causa nestes autos, concluindo que, por isso, o Tribunal Arbitral aplicou indevidamente ao período anterior uma solução que apenas vigora desde 2019.

12. Ademais, argumenta que a Autora não provou que cada dispensa medicamentosa cumpria os requisitos legais e regulamentares, quando a constituição do alegado crédito dependia da demonstração desses pressupostos, pelo que, existe violação das regras do ónus da prova previstas no artigo 342.º do Código Civil, razão pela, a condenação nunca poderia ter recaído sobre uma quantia líquida e determinada.

13.Quanto aos juros de mora, impugna o momento inicial da mora, sustentando que o crédito não era líquido nem exigível e que não podiam ser contabilizados juros desde a citação.

Em relação ao período de contagem, alega que durante cerca de 16 meses a autora esteve na posse das quantias pagas em execução da primeira decisão arbitral, pelo que, nesse período não poderia haver juros de mora.

Em relação à taxa de juros, alega que o contrato previa uma taxa específica. A não ser assim, sempre seria aplicável a taxa civil de 4% prevista na Lei n.º 3/2010 e não a taxa comercial de 8%, como sucedeu.

14.No que tange ao pedido reconvencional, pretende a restituição das quantias que considera indevidamente pagas à entidade gestora entre 2009 e 2016, por entender que a cobrança deveria ter sido efetuada junto da ADSE e dos demais subsistemas.

15.Em síntese, de acordo com a tese do Recorrente, até 31 de dezembro de 2018, os encargos relativos a medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar prescritos fora do SNS continuavam a ser da responsabilidade da ADSE e dos demais subsistemas públicos, enquanto «Terceiros Pagadores», pelo que o Estado não podia ter sido - como foi - condenado a reembolsar a entidade gestora do Hospital de Braga.

Por outro lado, devem ser-lhe restituídas as quantias que pagou entre 2009 e 2016, uma vez que, essa obrigação não impendia sobre o Estado mas sobre a ADSE.

Subsidiariamente, para o caso de assim se não entender, pretende a redução da condenação, a liquidação posterior do crédito e a aplicação de uma taxa de juros inferior à taxa de 8% que foi considerada pelo Tribunal Arbitral.

Avançando.

a.1. Da alegada violação das regras de direito probatório e do cumprimento do acórdão do STA, proferido no processo n.º 94/22.8BALSB que ordenou a baixa dos autos à instância arbitral.

16. A primeira questão suscitada pelo Recorrente prende-se com o alegado incumprimento por banda do TA do determinado por este Supremo Tribunal Administrativo (STA) no Acórdão proferido no processo n.º 94/22.8BALSB, decorrente da violação das regras relativas à instrução, apreciação e valoração da prova.

16.1.O Recorrente sustenta que o TA, após devolução dos autos pelo STA para ampliação da instrução, não apurou adequadamente a prática efetivamente seguida pelos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde quanto à assunção da responsabilidade financeira pelos encargos decorrentes da dispensa, em farmácia hospitalar, de medicamentos prescritos fora dessas instituições a beneficiários de subsistemas públicos de saúde, tendo valorado meios de prova juridicamente inadequados, desconsiderado prova que reputa relevante e violado as regras relativas ao ónus da prova.

16.2.Sustenta, assim, o Recorrente que o Tribunal Arbitral não observou devidamente as determinações constantes do Acórdão deste Supremo Tribunal proferido no processo n.º 94/22.8BALSB, afirmando, nas conclusões das alegações de recurso, o seguinte:

«17. O Tribunal Arbitral não deu adequado cumprimento ao determinado pelo Supremo Tribunal Administrativo no âmbito do processo n.º 94/22.8BALSB, porquanto, após a baixa dos autos e produção de prova adicional, deu como provados (i) o Facto n.º 320 («No período de 2010 a 2019 (incluindo o período entre julho de 2016 e dezembro de 2018), a ADSE e os demais subsistemas públicos de saúde não assumiram a responsabilidade financeira com os encargos decorrentes da disponibilização, nas farmácias hospitalares dos estabelecimentos do SNS, de medicamentos prescritos fora dessas instituições a utentes abrangidos por subsistemas públicos de saúde»), baseado na seguinte prova documental: «comunicação da ADSE de 1 de março de 2024; documento A 63; documento A-64; documento A-68; documento A-69 e documento R-101» e, bem assim, (ii) o Facto n.º 321 («A ADSE deixou de processar e pagar a faturação emitida pelo Serviço Nacional de Saúde na decorrência da introdução do financiamento direito do SNS, refletido na Lei do Orçamento de Estado de 2010 (vd. Lei n.º 3-B/2010, de 28/04), deixando a ADSE de ter dotação orçamental e tendo esta acrescido ao Ministério da Saúde ao abrigo do Memorando de Entendimento de 18/01/2010, entre o Ministério das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional, da Administração Interna e da Saúde)», baseado na seguinte prova documental: «comunicação da ADSE de 1 de março de 2024».

18. Com base nos meios probatórios descritos em 17.º supra, concluiu o Tribunal que a factualidade apurada após a baixa dos autos relativamente à prática seguida nos estabelecimentos do SNS não ditava uma solução contrária à preconizada na primeira decisão arbitral.

19. Os meios probatórios que serviram de fundamento aos Factos n.º 320 e 321 - comunicações da ADSE de 01.03.2024 e de 11.06.2019 e relatórios do Tribunal de Contas - são inidóneos à demonstração da «prática adotada nos estabelecimentos do SNS», porquanto: (i) não refletem «a prática adotada quanto a esta responsabilidade financeira no âmbito dos estabelecimentos do SNS» como era pressuposto do Tema da Prova adicional; (ii) encerram meros juízos de opinião acerca do relacionamento financeiro entre causa que não podiam - à luz da injunção emitida por este Venerando Tribunal - ser valorados pelo Tribunal Arbitral nos termos em que o foram; (iii) respeitam a ilações extraídas pelo Tribunal de Contas em processos de auditoria despojadas de efeitos extraprocessuais, que não têm o caráter lato que o Tribunal arbitral lhes dá e que não podiam - à luz da injunção igualmente emitida por este Venerando Tribunal no âmbito do processo n.º 94/22.8BALSB - ser valorados pelo Tribunal Arbitral nos termos em que o foram; (iv) não espelham os Factos n.º 315.º, 320.º e 321.º constantes do probatório, nos termos em que aí foram vertidos; (v) contradizem outros elementos probatórios constantes dos autos, em especial, os oferecidos pela Recorrente com vista à resposta ao Tema da Prova adicional (as respostas e faturação dos hospitais em gestão pública, os depoimentos de recursos técnicos com intenso labor nas matérias objeto do litígio e por referência aos diferentes estabelecimentos do SNS, o Plano de Atividades da ADSE e o Relatório de Atividades da ADSE, ambos de 2010).

20. A decisão recorrida sobre a matéria de facto, em especial sobre os Factos n.º 320 e 321 desrespeita normas de direito probatório material, em especial, a contida do n.º 1 do artigo 376.º do Código Civil (que fixa a força probatória de documentos particulares), na medida em que as Comunicações da ADSE de 01.03.2024 e de 11.06.2019 apenas provam que o respetivo autor fez as declarações delas constantes, o que é bem diferente do que se mostra vertido nos Factos n.º 320 e 321.º.

21. As declarações constantes das Comunicações da ADSE de 01.03.2024 e de 11.06.2019 apenas refletem a posição da ADSE em matéria de responsabilidade financeira decorrente da dispensa de medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar prescritos fora dos estabelecimentos do SNS, tratando-se de meros juízos de opinião, que já haviam sido entendidos pelo Supremo Tribunal Administrativo como inidóneos à demonstração da «prática adotada nos estabelecimentos do SNS», conforme resulta claro da seguinte afirmação proferida no Acórdão de 11.05.2023 «da documentação junta ao processo resulta evidente que a administração de saúde e a ADSE adoptaram interpretações diferentes do quadro legal e regulamentar, mas não foi feita prova quanto à prática efectivamente seguida no âmbito daqueles estabelecimentos de saúde».

22. As Comunicações da ADSE datadas de 01.03.2024 e de 11.06.2019 contradizem o Plano de Atividades da ADSE, o Relatório de Atividades da ADSE, ambos de 2010, assim como o Memorando sobre a ADSE de 15.07.2015 (juntos às presentes alegações como Documentos n.º 17-Q, n.º 17-R e n.º 29) e nos quais, a própria ADSE reconheceu pertencer-lhe a responsabilidade financeira pelo fornecimento aos seus beneficiários de medicamentos prescritos fora do SNS.

23. Os relatórios emanados do Tribunal de Contas no âmbito de processos de auditoria que fundaram a resposta ao Facto n.º 320.º, não têm por efeito fixar o sentido interpretativo que deve ser atribuído às Leis do Orçamento de Estado e aos Memorandos supra identificados.

24. Do Documento n.º R-101 em que o Tribunal Arbitral igualmente se baseou não se extrai o que se mostra vertido no Facto n.º 320.º.

25. Os meios probatórios de que se socorreu o Tribunal Arbitral, em violação inclusivamente, de normas de direito probatório material, não permitem sedimentar o juízo probatório nos termos em que veio a ser emitido pelo Tribunal Arbitral, sendo certo que, havendo erro no julgamento de facto, consequentemente, há erro na aplicação do Direito.

26. Tendo em vista uma correta aplicação do Direito, devem, assim, ser eliminadas e/ou alteradas as considerações vertidas para os Factos n.º 320.º e 321.º nos termos descritos a páginas 47 das presentes alegações, ou, no limite, serem as mesmas desconsideradas na apreciação do mérito da presente revista, considerando que o Tribunal ad quem não está vinculado, nem pode estar, ao teor dos elementos importados pelo Tribunal Arbitral para a resposta à matéria de facto que não revestem a natureza de factos.

27. O incorreto julgamento que incidiu sobre a resposta ao Tema de Prova adicional com violação de regras de direito probatório material sempre ditará a revogação da decisão (de direito) recorrida, por conter uma solução de direito errada, por inquinada pela resposta à matéria de facto.

28. Não deu o Tribunal Arbitral cumprimento ao determinado no Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo no âmbito do processo n.º 94/22.8BALSB, porquanto, a resposta dada pelo Tribunal face ao Tema da Prova adicional não reflete «a prática adotada quanto a esta responsabilidade financeira no âmbito dos estabelecimentos do SNS», como era pressuposto.

29. A decisão recorrida desconsidera - de forma totalmente injustificada, incorrendo numa flagrante falta de fundamentação em vício de violação de lei processual nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 150.º, n.º 2, segunda parte, do CPTA, aplicável por força do disposto no artigo 185.º-A, n.º 3, alínea b), do mesmo diploma legal - a prova oferecida pela Recorrente após a baixa dos autos ao Tribunal Arbitral com vista à demonstração da «prática adotada pelos demais estabelecimentos do SNS», a saber (i) Documentos juntos às presentes alegações como n.º 17-A a 17-P que respeitam a faturas emitidas à ADSE pelos «estabelecimentos do SNS», posteriormente aos Memorandos de 2010, com vista ao pagamento dos medicamentos fornecidos nesses estabelecimentos a doentes beneficiários da ADSE e dos quais resulta, de forma clara, que a prática adotada quanto a esta responsabilidade financeira no âmbito dos estabelecimentos do SNS era a da faturação aos subsistemas públicos; (ii) Plano de Atividades da ADSE de 2010 junto às presentes alegações como Documento n.º 17-Q, no qual a própria ADSE reconhece que «O financiamento da Direcção-Geral envolve os actos/cuidados prestados fora do âmbito do SNS, em território nacional ou no estrangeiro. Também abrange os medicamentos que tenham sido prescritos em locais de prestação não integrados no SNS»; (iii) Relatório de atividades 2010 da ADSE junto como Documento n.º 17-R, que atesta, pela “mão” da ADSE, através da sua Direção-Geral o reconhecimento de que a ADSE continuava, após os Memorandos de Entendimento de 2010, a suportar os medicamentos dispensados em farmácia hospitalar pelos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde aos beneficiários da ADSE prescritos fora do Serviço Nacional de Saúde, o que responde assim também, de forma igualmente inequívoca, à questão colocada pelo Supremo Tribunal Administrativo no processo n.º 94/22.8BALSB; (iv) depoimento prestado pelas testemunha Eng.ª AA, junto como Documento n.º 17-S, Dr.ª BB junto como Documento n.º 17-U, testemunha Dr.ª CC junto como Documento n.º 17-T, as quais, atentas as funções e cargos exercidos (cf. notas de rodapé 41, 42 e 43), têm conhecimento direto da realidade quanto à «prática seguida nos estabelecimentos do SNS» e que confirmaram que o SNS não assumiu a responsabilidade financeira decorrente de tais encargos (cf. excertos dos depoimentos que, por mera facilidade se deixaram reproduzidos a páginas 55 a 62 das presentes alegações).

30. A testemunha Dr.ª BB afirmou que o Hospital de Braga não seguia as mesmas regras que os demais estabelecimentos do SNS. Ora, se, por um lado, o Hospital de Braga faturava à Entidade Pública Contratante os encargos relativos aos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar fornecidos a beneficiários da ADSE com origem em prescrições realizadas fora do SNS, mas não seguia, por outro lado, as mesmas regras que os demais hospitais integrados no SNS, resulta à evidência demonstrado e provado que os 205 demais estabelecimentos do SNS não faturavam ao SNS mas sim à ADSE os encargos com esses medicamentos.

31. Os depoimentos que, em face das funções concretamente exercidos pelas testemunhas em causa, pelos cargos que ocupam, e, pelo conhecimento que demonstraram ter relativamente aos procedimentos seguidos nos hospitais do SNS não podiam ser desconsiderados, por se revelarem relevantes para o cumprimento da injunção emitida pelo Supremo Tribunal Administrativo com vista à determinação da prática adotada nos demais estabelecimentos do SNS. A desconsideração destes depoimentos conduz ao apuramento de uma factualidade que não tem arrimo na realidade dos factos, e, consequentemente, a uma decisão de Direito errada.

32. Não deu o Tribunal Arbitral adequado cumprimento ao determinado por este Supremo Tribunal, enfermando a decisão recorrida de vício de violação de lei processual e substantiva, por inviabilizar a boa aplicação do Direito, a justa composição do litígio e a boa administração da justiça, impondo-se, para uma correta aplicação do Direito, a consideração dos meios de prova apresentados pela Recorrente após a baixa dos autos com vista à determinação da prática seguida nos estabelecimentos do SNS, aditando-se à matéria de facto provada os Factos descritos a páginas 67 a 68 das presentes alegações.

33. A boa e correta aplicação do Direito à solução a dar à questão controvertida não pode, nem deve, ser dissociada de uma correta análise crítica das provas oferecidas, laborando em erro o Tribunal Arbitral nesta sede e comprometendo a decisão de Direito.

34. O incorreto julgamento da decisão que recaiu sobre a resposta ao Tema de Prova adicional sempre ditará - independentemente da posição que se tome quanto ao aditamento dos factos supra requerida - a revogação da decisão (de direito) recorrida, por conter uma solução de direito inquinada pela resposta à matéria de facto» .

(…)

55. Também do Memorando sobre a ADSE de 2015 (junto às presentes alegações como Documento n.º 24) resulta evidenciado que a transferência dos encargos da ADSE para o orçamento do SNS não teve o alcance que a decisão recorrida lhe deu. Do mesmo modo, caso o alcance da transferência dos encargos da ADSE para o orçamento do SNS tivesse verdadeiramente o alcance que a decisão recorrida lhe confere e tivesse tal transferência ocorrido no momento que o Tribunal Arbitral considerou (2010), não só as Leis de Orçamento do Estado subsequentes teriam outra redação, como outra redação teriam o Despacho junto como Documento n.º 27, o Memorando sobre a ADSE de 2015 junto como Doc. 24 e ainda outra redação teriam as alíneas a) e b) do artigo 6.º da Portaria n.º 48/2016, de 22 de março.

(…)

68. Em 15 de julho de 2015, o Diretor-Geral da ADSE, reconhece no Memorando junto como Documento n.º 24, entre o demais, que apesar de a legislação «no sentido de que o desconto dos beneficiários para o financiamento destes subsistemas públicos de saúde viesse a passar para 3,5%» e, com isso, «que os subsistemas públicos passassem a estar próximos da autosustentabilidade», a verdade é que «a reforma dos subsistemas públicos ainda está por concluir» (cf. pp. 1 e 2) e que «apesar de se ter definido que o sistema deveria ser autofinanciado pelos descontos dos seus beneficiários persiste ainda uma pequena parte de financiamento da ADSE com origem no Orçamento do Estado» (cf. p. 8), (negritos inseridos afora).

69. Lê-se, ainda, no referido Memorando de 2015 o reconhecimento pelo respetivo Diretor-Geral que «em 2015, o Orçamento da ADSE prevê ainda a assunção pela ADSE de encargos que devem ser financiados por receitas provenientes dos impostos», especificando que «[a]penas a previsão de encargos com a comparticipação de medicamentos foi reduzida aos dispensados nas farmácias sedeadas nas Regiões Autónomas».

70. A própria ADSE reconhecia a manutenção da «responsabilização financeira da ADSE» e apontava que para maior assunção de encargos pelo SNS e pelos Serviços Regionais de Saúde (SRS) teria «o Ministério das Finanças de proceder às respetivas transferências orçamentais para os orçamentos do SNS e dos SRS», o que propôs, aclarando que a lógica foi sempre paulatina, com medidas ainda parciais como a realizar no Orçamento de Estado do ano de 2016 (cf. Doc. 13, p.16). Termos em que, como referido, o Decreto-Lei n.º 152/2015, de 7 de agosto, manteve a previsão das dotações orçamentais provindas do Orçamento do Estado como fonte de financiamento da ADSE.

(…)

76. Quanto à «prática adotada quanto a esta responsabilidade financeira no âmbito dos estabelecimentos do SNS», os hospitais integrados no SNS reconheciam que, quanto aos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, mesmo após os Memorandos de 2010 com a ADSE, a ADSE mantinha qualidade de entidade financeira responsável e faturavam à ADSE nessa qualidade e enquanto subsistema público de saúde, terceiro responsável (cf. Documentos juntos como 17-A a 17-U e cf. pontos 1 a 25 e seguintes das Alegações de facto e de Direito apresentadas pela Recorrente e juntas como Documento n.º 21).

77. Na execução dos contratos-programa que com os hospitais com a natureza de institutos públicos e entidades públicas empresariais a responsabilidade financeira pelos encargos decorrentes da disponibilização nas farmácias hospitalares dos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar prescritos fora dessas instituições a utentes abrangidos por subsistemas públicos de saúde no período de 2010 a 2019 não cabia à Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. (ACSS) ou às Administrações Regionais de Saúde em razão da existência de um Terceiro Pagador, o subsistema público (cf. Facto 1 das Alegações de facto e de Direito apresentadas pela Recorrente e juntas como Documento n.º 21).

78. Nas cláusulas-tipo dos contratos-programa está prevista a obrigação de as instituições de saúde do Serviço Nacional de Saúde identificarem o Terceiro Pagador financeiramente responsável pelo pagamento dos serviços prestados a cada utente, sendo a este devida a cobrança pela instituição do Serviço Nacional de Saúde (cf. Cláusula 12.ª das «cláusulas contratuais gerais dos contratos-programa a celebrar entre o Ministério da Saúde e as unidades de saúde integradas no sector empresarial do Estado» - aprovadas em anexo ao Despacho n.º ..21/...06 (2.ª série), do Secretário de Estado da Saúde, de 23 de dezembro de 2005, publicado no Diário da República n.º 8, II Série, de 11 de janeiro de 2006, igualmente aplicável aos contratos a celebrar entre o Ministério da Saúde e as unidades de saúde integradas no sector público administrativo, conforme Despacho n.º ....22/..06 (2.ª série), publicado no mesmo Diário da República) de teor idêntico à prevista no Cláusula 31.ª, n.º 1 e 2, do Contrato de Gestão.

(…)

80. Foi precisamente essa a prática que os estabelecimentos do SNS adotaram, com assunção e reconhecimento de que a responsabilidade financeira com os encargos decorrentes da disponibilização nas farmácias hospitalares de medicamentos prescritos fora dessas instituições a utentes abrangidos por subsistemas públicos de saúde, no período de 2010 a 2019 e, em especial, de julho de 2016 a dezembro de 2018, não cabia ao Estado e, portanto, não eram remunerados por via das verbas que recebiam do Orçamento do SNS, mas, sim, que era junto dos subsistemas públicos de saúde que essa responsabilidade deveria ser assumida (cf. Factos n.º 16 e 17, entre outros, das Alegações juntas como Documento n.º 21 e Documentos n.º 17 a 17-U já juntos).

81. Nem de outro modo podiam, juridicamente, no quadro legal e regulamentar vigente, os estabelecimentos de saúde integrados no Serviço Nacional de Saúde atuar de outra forma, na medida em que não dispunham de título legal ou contratual que habilitasse essa despesa a cargo do Serviço Nacional de Saúde e do seu orçamento. Como referido, quanto ao não abrangido pelos Memorandos de 2010 celebrados com a ADSE, não haveria título para a realização da despesa pelo Serviço Nacional de Saúde com a dispensa pelos estabelecimentos e serviços deste dos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar a beneficiários da ADSE (cf. Facto n.º 42 das Alegações juntas como Documento n.º 21).

82. Quando prescritos fora do estabelecimento de saúde integrado no Serviço Nacional de Saúde por prestador contratado pelo subsistema público, este atua em regime de complementaridade, não constituindo o encargo pela dispensa dos medicamentos despesa do Serviço Nacional de Saúde. Era este o entendimento no quadro dos estabelecimentos de saúde integrados no Serviço Nacional de Saúde e era este o entendimento das entidades que acompanhavam a execução dos contratos-programa: Quando a prescrição do medicamento de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar é feita por prestador não integrado no Serviço Nacional de Saúde, o regime é de complementaridade e o encargo financeiro cabe ao subsistema de saúde público (cf. Facto n.º 6 das Alegações juntas como Documento n.º 21).

83. Apenas quanto aos atos prescritos e prestados por estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde os beneficiários dos subsistemas públicos de saúde passaram a ser considerados, para efeitos de faturação dos encargos, como beneficiários do Serviço Nacional de Saúde, cessando apenas quanto a esse âmbito, a responsabilidade financeira do subsistema público como Terceiro Pagador. Nesses termos e nesses termos apenas, estabeleceu a Circular Normativa n.º 1/20210/CD, de 26.01.2010, a suspensão da faturação pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde aos subsistemas (cf. Factos n.º 7 e 8 das Alegações juntas como Documento n.º 21).

(…)

85. A Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., que acompanhava a execução dos contratos-programa e que acompanhou a celebração dos Memorandos com a ADSE e execução financeira dos mesmos assim que essa concreta responsabilidade pertencia à ADSE. A própria ADSE reconhecia que continuava a responder pelos medicamentos prescritos fora do Serviço Nacional de Saúde - assim de uma forma clara e inequívoca o reconheceu no Plano de atividades da ADSE de 2010, aprovado pelo Secretário de Estado Adjunto e do Orçamento em 19.03.20106 - Documento RA-17, no qual a própria ADSE reconhece que «O financiamento da Direcção-Geral envolve os actos/cuidados prestados fora do âmbito do SNS, em território nacional ou no estrangeiro. Também abrange os medicamentos que tenham sido prescritos em locais de prestação não integrados no SNS». Assim como reconheceu que continuou a receber transferências do Orçamento do Estados e que o seu regime não era de autosustentabilidade (cf. Factos n.º 25 e 26 das Alegações juntas como Documento n.º 21).

(…)

126. Também a liquidação dos juros levada a cabo na sentença enferma de erro manifesto, porquanto, o Tribunal Arbitral contabiliza juros por todo o período que decorreu desde a citação da Recorrente para os termos da ação arbitral (7 de agosto de 2020) até 25 de junho de 2024, não considerando que houve, entre um e outro momento, «um hiato temporal» entre 07.03.2022 e 29.03.2022, por um lado, e 23.07.2023, em que a Recorrida esteve na posse do capital (por efeito do pagamento a que, por mera cautela e sem conceder, procedeu a Recorrente na sequência da primeira decisão arbitral), facto esse que, de boa fé, não foi levado pelo Demandado ao conhecimento do Tribunal arbitral» (cf. n.º 30 do pedido de retificação, esclarecimento e de emissão de sentença adicional, fls. 9 do Documento n.º 22).

127. Durante mais de um ano, durante, na verdade, 16 meses - ou seja, entre 04.03.2022 (data em que foi pago pelo Demandado o montante de 1.567.308,00 EUR) e 28.03.2022 (data em que foi pago pelo Demandado o montante de 81.329,38 EUR), por um lado, e o dia 23.07.2023, data em que A..., S.A., procedeu à restituição desse exato montante, de 1.648.637,38 EUR, após a decisão do Supremo Tribunal Administrativo de revogação da sentença arbitral - mantém a decisão recorrida inalterada na condenação do Demandado na integralidade dos juros computados por referência a todo o período de 07.08.2020 a 25.06.2024, quando o fundamento que ditaria a existência de juros moratórios, o tempo em que o alegado credor foi privado do montante da prestação por alegado incumprimento do devedor, não se verificou nessa extensão.

(…)

173. Também a «prática adotada pelos demais estabelecimentos do SNS» e inclusivamente pela Recorrida nesse período conduzem ao mesmo resultado, porquanto, os estabelecimentos integrados no SNS faturavam aos subsistemas públicos de saúde os encargos com medicamentos com estas características e não ao SNS (cf. depoimento escrito da Dra. BB junto como Documento n.º 17-U, em resposta à questão n.º 4, transcrito a páginas 189, depoimento prestado pela testemunha Dr.ª CC junto como Documento n.º 17-T, transcrito a páginas 190 e depoimento prestado pela testemunha Dra. AA junto como Documento n.º 17-S e demais documentos juntos como 17-A a 17-R).

(…)

178. O Tribunal Arbitral limita-se a reproduzir um excerto (descontextualizado) do Relatório n.º ...15 do Tribunal de Contas (p. 66), mas não o que se lhe segue: «Considerando que as unidades de saúde do SNS são financiadas para prestar cuidados aos utentes do SNS, que incluem os quotizados da ADSE, que em primeira instância são utentes do SNS, os cuidados faturados à ADSE-DG já foram suportados pelo orçamento do SNS, através de contratos programa, no caso dos hospitais, dos centros hospitalares e das unidades locais de saúde, ou de transferências do orçamento, no caso das restantes instituições. Caso a ADSE-DG viesse a pagar estes cuidados, aquelas unidades estariam a ser duplamente financiadas» (ibid.). Ora, importa esclarecer, o financiamento ao abrigo dos contratos-programa a que ali alude o Tribunal de Contas respeita aos cuidados prestados nos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde e a medicamentos no seu âmbito prescritos (prescritos dentro).

(…)

180. As referências feitas a páginas 158 pelo Tribunal Arbitral aos anos de 2013 e 2014 são, igualmente, inaplicáveis ao caso em apreço, porquanto, o Relatório n.º ...15 do Tribunal de Contas a que a decisão se refere alude a esses anos a propósito da comparticipação pelo Estado quanto aos medicamentos aviados pelos beneficiários dos subsistemas públicos nas farmácias comunitárias/de rua e não aos «medicamentos dispensados obrigatoriamente em farmácia hospitalar aos utentes beneficiários da ADSE» na expressão que a decisão emprega nessa passagem. »

17. Nas conclusões das contra-alegações a Recorrida contrapôs nos seguintes termos:

« J. Por outro lado, muito do que se encontra nas alegações de recurso reconduz-se à invocação de erros de julgamento sobre a matéria de facto - invocando-se factos novos (sem correspondência com a factualidade dada como provada no Acórdão Arbitral), pedindo-se expressamente a este Alto Tribunal que desconsidere factos constantes da factualidade dada como provado no Acórdão Arbitral e que adite factos a essa factualidade -, uma alegação manifestamente inadmissível no contexto de um recurso de revista (cf., por exemplo, conclusões 19, 21 a 24, 26, 29 a 33, 55, 68 a 70, 76 a 78, 80, 81, 83, 85, 126, 127, 173, 178, 180.

(…)

N. Nenhum dos 58 documentos juntos pelo Recorrente com as suas alegações pode ser admitido, considerando o disposto nos artigos 651.º e 425.º do CPC (aplicáveis ex vi do artigo 140.º/3 do CPTA).

O. É processualmente inadmissível, desde logo nos termos dos n.ºs 3 e 4 do artigo 150.º do CPTA, a alegação de factos novos - incluindo através de extensas transcrições de meios de prova oferecidos perante o tribunal recorrido - sem correspondência com a factualidade dada como provada no Acórdão Arbitral recorrido, a impugnação de factos dados como provados na decisão sob recurso e os pedidos para que sejam “desconsiderados” factos constantes do Acórdão Arbitral e aditados outros factos.

P. É improcedente o alegado erro de julgamento assente numa suposta violação de regras de direito probatório material.

Q. Nos termos do n.º 4 do artigo 150.º do CPTA, apenas pode ser objeto de revista a “ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”.

R. Considerando o teor dos factos dados como provados n.º 320 e 321 (pp. 134 do Acórdão Arbitral) e os meios de prova em que assentou a decisão do Tribunal Arbitral a esse respeito, é manifesto que a alegação do Recorrente, no sentido de que haveria aqui violação do disposto no artigo 376.º/1 do Código Civil, é juridicamente desprovida de sentido - estando aí em causa, na realidade, um suposto erro de julgamento sobre a matéria de facto (o que é processualmente inadmissível no contexto deste recurso de revista), como bem revela o pedido de que sejam “eliminadas e/ou alteradas as considerações vertidas para os Factos n.º 320 e 321 (…) ou serem as mesmas desconsideradas” (cf. conclusão 26 do recurso do Estado).

S. No que respeita ao suposto erro de julgamento “no cumprimento da injunção emitida pelo Supremo Tribunal Administrativo” (cf. pp. 49 a 68 das alegações de recurso), é o mesmo processualmente inadmissível e, em qualquer caso, improcedente.

T. Por um lado, porque não bastaria ao Recorrente invocar genericamente um “vício de violação de lei processual e, bem assim substantiva” - acrescentando uma referência vaga à “boa aplicação do Direito” ou à “boa administração da justiça” -, impondo-se-lhe, bem pelo contrário, que indicasse especificamente que concretas normas legais teriam sido incorretamente interpretadas e aplicadas pelo Tribunal Arbitral (o que o Recorrente não fez).

U. Por outro lado, porque do que aí se trata materialmente é, de novo, de uma (processualmente inadmissível) impugnação da matéria de facto dada como provada no Acórdão Arbitral recorrido - como bem o revela a circunstância de, também naquela parte do recurso, o Recorrente se entreter a transcrever trechos de meios de prova oferecidos perante o Tribunal Arbitral e alegar factos novos (e estranhos à decisão objeto do recurso).

V. Por outro lado ainda, porque afigura-se incontrovertido que o Tribunal Arbitral deu integral sequência ao que foi determinado no Acórdão deste Alto Tribunal de 11.05.2023 - sendo que a discordância do Recorrente quanto aos factos que, nesse contexto, foram dados como provados pelo Tribunal Arbitral não pode ser objeto de um recurso de revista.»

18.Segundo o Recorrente, o TA não deu adequado cumprimento ao determinado por este Supremo Tribunal no Acórdão proferido no processo n.º 94/22.8BALSB, o qual determinou a ampliação da instrução com vista ao apuramento da prática efetivamente seguida pelos estabelecimentos do SNS quanto à assunção da responsabilidade financeira pelos encargos decorrentes da dispensa, em farmácia hospitalar, de medicamentos prescritos fora dessas instituições a beneficiários de subsistemas públicos de saúde.

19.Para tanto alega, concretamente e, em síntese, que o Tribunal Arbitral deu como provados os factos n.ºs 320 e 321 com base em meios de prova juridicamente inidóneos, designadamente, comunicações da ADSE e relatórios do Tribunal de Contas, entendendo que esses elementos consubstanciam meras declarações ou juízos valorativos insuscetíveis de demonstrar a realidade factual em causa. Sustenta, por isso, que foi violado o disposto no artigo 376.º, n.º 1, do Código Civil, na medida em que lhes foi atribuído um valor probatório que vai para além do legalmente admissível.

19.1. Aduz ainda que o Tribunal Arbitral desconsiderou diversa prova produzida após a baixa dos autos, designadamente, faturas emitidas por estabelecimentos do SNS a subsistemas públicos de saúde, prova testemunhal e documentação proveniente da ADSE, que juntou aos autos, o que terá conduzido a uma incorreta fixação da matéria de facto e, consequentemente, a uma errada aplicação do direito, por violação das regras de direito probatório e do disposto no artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil.

20. A Recorrida, ao invés, refuta a existência de qualquer violação de regras de direito probatório, sustentando, desde logo, que a argumentação do Recorrente não evidencia um erro de direito, reconduzindo-se antes a uma impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

21.Alega, neste contexto, que o Recorrente pretende obter uma reapreciação da prova produzida através da eliminação, alteração ou desconsideração de factos dados como provados e da valorização de meios probatórios por si indicados, o que extravasa o âmbito do recurso de revista, atento o disposto no artigo 150.º, n.ºs 3 e 4, do CPTA.

22.Sustenta ainda que não ocorreu qualquer violação do disposto no artigo 376.º, n.º 1, do Código Civil, uma vez que o TA não atribuiu aos documentos considerados qualquer valor probatório legalmente imposto ou vedado, tendo antes procedido à respetiva apreciação segundo o princípio da livre apreciação da prova, no contexto do conjunto dos elementos probatórios produzidos. E acrescenta que o TA deu integral cumprimento ao determinado por este Supremo Tribunal no Acórdão proferido no processo n.º 94/22.8BALSB, porquanto procedeu à produção da prova adicional considerada necessária e formou a sua convicção quanto à prática seguida pelos estabelecimentos do SNS, sendo a discordância do Recorrente relativamente ao resultado dessa apreciação insuscetível de controlo em sede de revista. Por fim, sustenta que não se verifica qualquer violação das regras do ónus da prova, porquanto incumbia ao Recorrente a alegação e demonstração dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pela Demandante, o que não ocorreu de todo.

O que dizer?

23. Antes de apreciar o mérito da argumentação desenvolvida pelo Recorrente, importa delimitar o âmbito dos poderes de cognição deste Supremo Tribunal em sede de revista.

24. Nos termos do artigo 150.º, n.º 3, do CPTA, «aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado», dispondo o respetivo n.º 4 que «o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova».

25. Resulta deste regime que não compete ao Supremo Tribunal Administrativo reapreciar a prova produzida nem substituir a convicção formada pela instância recorrida por uma outra que considere mais ajustada. A intervenção do tribunal de revista restringe-se à sindicância de erros de direito, nela se incluindo a violação de regras de direito probatório material, a inobservância da força probatória legalmente atribuída a certos meios de prova, a violação das regras do ónus da prova ou, ainda, o incumprimento de determinações vinculativas constantes de anterior decisão de reenvio.

26. É neste enquadramento que devem ser apreciadas as objeções suscitadas pela Recorrida nas conclusões J), O), R), S), T), U) e V) das contra-alegações, segundo as quais grande parte da argumentação do Recorrente corresponderia a uma mera impugnação da matéria de facto, inadmissível em sede de revista.

27. Antecipamos que assiste parcialmente razão à Recorrida.

28. Com efeito, uma parte substancial das conclusões do recurso do Estado traduz efetivamente a sua discordância quanto ao juízo valorativo formulado pelo TA acerca dos meios probatórios produzidos após a baixa dos autos, defendendo o Recorrente que determinados documentos deveriam ter sido considerados mais relevantes, que certos depoimentos testemunhais deveriam ter merecido diferente valoração e que a factualidade provada deveria ter assumido um conteúdo distinto.

29.Conforme resulta das considerações que antecedem, não cabe a este Supremo Tribunal reapreciar a credibilidade dos depoimentos testemunhais escritos em causa, aferir da maior ou menor força persuasiva das faturas, listagens, relatórios ou declarações juntas aos autos arbitrais ( e também com as alegações de recurso), nem proceder à substituição da convicção probatória formada pelo TA.

30. Não obstante, não pode afirmar-se - como faz a Recorrida - que toda a argumentação do Recorrente se esgote numa impugnação da matéria de facto julgada pelo Tribunal Arbitral.

31. Em boa verdade, o Estado invoca expressamente a violação do artigo 376.º, n.º 1, do Código Civil, sustentando que o Tribunal Arbitral atribuiu a determinadas declarações escritas um alcance probatório que a lei não lhes reconhece e, ademais, sustenta igualmente ter ocorrido desrespeito pela determinação constante do anterior acórdão deste Supremo Tribunal, proferido no processo n.º 94/22.8BALSB, para além de ainda invocar a violação das regras relativas ao ónus da prova.

32. Estas questões acabadas de enunciar são questões suscetíveis de apreciação em sede de revista, quer por envolverem a alegada violação de normas de direito probatório material, quer por respeitarem ao cumprimento do determinado por este Supremo Tribunal no anterior acórdão de reenvio, estando em causa a eventual violação do caso julgado formal que cobre aquele acórdão.

33. Importa recordar que, no Acórdão de 11 de maio de 2023, proferido no processo n.º 94/22.8BALSB, este Supremo Tribunal entendeu que os autos não permitiam, ao tempo, responder adequadamente à questão central de saber qual fora a prática efetivamente seguida pelos estabelecimentos do SNS relativamente à assunção dos encargos financeiros associados à disponibilização, em farmácia hospitalar, de medicamentos prescritos fora dessas instituições a beneficiários de subsistemas públicos de saúde.

34. Foi precisamente porque o STA entendeu que a prova então existente revelava divergências interpretativas entre as entidades envolvidas, sem evidenciar suficientemente a prática efetivamente seguida, que determinou a ampliação da instrução e a produção de prova adicional, ordenando a baixa dos autos àquela instância.

35. Na sequência dessa remessa do processo, o TA procedeu à reabertura da instrução, admitiu nova prova documental e realizou as diligências instrutórias que entendeu adequadas ao esclarecimento da matéria identificada por este Supremo Tribunal.

36. Entre essas diligências incluiu-se a solicitação dirigida à ADSE para esclarecer se assumira efetivamente, entre os anos 2010 e 2019, os encargos decorrentes da disponibilização nas farmácias hospitalares dos estabelecimentos do SNS de medicamentos prescritos fora dessas instituições e, em caso afirmativo, para remeter a correspondente documentação comprovativa.

37. Em resposta, através da comunicação datada de 1 de março de 2024, o Conselho Diretivo da ADSE informou designadamente que, na sequência do Memorando de Entendimento de 18 de janeiro de 2010, a ADSE deixara de processar e pagar a faturação emitida pelos estabelecimentos fora do SNS relativamente aos cuidados e benefícios por estes prestados aos seus beneficiários.

38. Foi com base nesta informação da ADSE, em conjugação com outros elementos documentais identificados na decisão recorrida, que o Tribunal Arbitral deu como provados os factos n.ºs 320 e 321.

39. O Recorrente sustenta que tal conclusão viola o disposto no artigo 376.º, n.º 1, do Código Civil, porquanto aqueles documentos apenas demonstrariam que a ADSE emitiu determinadas declarações, não podendo servir para provar os factos materiais neles afirmados.

40. Também neste ponto não lhe assiste razão.

41. É certo que a força probatória plena atribuída pelo artigo 376.º, n.º 1, do Código Civil aos documentos particulares cuja autoria se encontre reconhecida ou demonstrada se restringe à prova das declarações neles contidas.

42. Contudo, dessa limitação não decorre que tais declarações estejam privadas de qualquer relevância probatória.

43. Pelo contrário, fora dos casos em que a lei atribui força probatória vinculada ou exige determinado meio de prova, vigora o princípio da livre apreciação da prova, podendo o julgador valorar tais declarações em articulação com os demais elementos constantes dos autos para formar a sua convicção.

44. O que o artigo 376.º do Código Civil impede é que o tribunal considere demonstrada, por força legal plena, a veracidade objetiva dos factos relatados, mas não impede que o julgador os tenha em consideração como elemento de prova sujeito a livre apreciação.

45. Ora, da leitura da fundamentação constante do acórdão arbitral não resulta que o Tribunal Arbitral tenha atribuído à comunicação da ADSE ou aos restantes documentos valor de prova legal plena quanto aos factos descritos nos pontos 320 e 321.

46. O Tribunal Arbitral não afirmou estar juridicamente vinculado ao conteúdo dessas declarações nem lhes reconheceu eficácia probatória tarifada.

47. O que resulta da decisão recorrida é que o Tribunal Arbitral integrou a comunicação da ADSE e os demais elementos documentais identificados na fundamentação dos factos provados no conjunto da prova produzida e, com base na respetiva apreciação global, formou a sua convicção quanto à matéria de facto controvertida, o que fez no exercício dos poderes de apreciação que lhe são próprios.

48. Saber se esses elementos eram mais ou menos aptos a demonstrar os factos dados como provados, se deveriam ter sido valorados de forma diversa ou se outros meios de prova mereciam prevalência constitui matéria situada no domínio da livre apreciação da prova efetuada pelo Tribunal Arbitral.

49. Ora, a apreciação da força persuasiva dos concretos meios de prova produzidos, bem como a determinação do relevo a atribuir a cada um deles na formação da convicção do julgador, não integra o âmbito dos poderes de cognição atribuídos a este Supremo Tribunal em sede de revista.

50. Não compete, pois, ao tribunal de revista aferir se a convicção alcançada pela instância arbitral era a mais convincente ou a mais conforme com a leitura que o Recorrente faz do acervo probatório, mas apenas verificar se, na formação dessa convicção, foram observadas as regras de direito probatório material aplicáveis.

51. Não se mostrando que o TA tenha atribuído aos documentos em causa força probatória legalmente vinculada que a lei lhes não reconheça, nem que tenha desrespeitado qualquer disposição legal relativa ao valor de determinado meio de prova, improcede a alegada violação do artigo 376.º do Código Civil.

52.Também não procede a alegação segundo a qual o Tribunal Arbitral teria incumprido o determinado por este Supremo Tribunal no Acórdão de 11 de maio de 2023, proferido no processo n.º 94/22.8BALSB.

53. O anterior acórdão deste Supremo Tribunal determinou a ampliação da instrução e a produção de prova adicional relativamente à prática seguida nos estabelecimentos do SNS quanto à assunção dos encargos financeiros em causa, não impondo, porém, qualquer resultado probatório nem qualquer sentido vinculativo para a decisão da matéria de facto a proferir após a renovação da instrução.

54. Resulta do acórdão recorrido que, na sequência da baixa dos autos, a instrução foi reaberta, foram admitidos e apreciados novos meios de prova e foi expressamente enfrentada a questão factual cuja insuficiência instrutória determinara a anterior anulação da decisão arbitral.

55. Nestas circunstâncias, não pode afirmar-se que o TA tenha desrespeitado a determinação constante do acórdão do STA que determinara a baixa dos autos àquela instância.

56. Em boa verdade, o que o Recorrente verdadeiramente questiona é o resultado da apreciação dessa prova e as conclusões factuais alcançadas pelo TA, matéria que, pelas razões já expostas, se situa fora do âmbito de cognição próprio deste tribunal de revista.

57. Em suma, não está demonstrado que o TA tenha atribuído a qualquer meio de prova força ou eficácia probatória não consentida pela lei, desrespeitado a força probatória legalmente fixada para determinado documento, infringido as regras do ónus da prova ou incumprido a determinação instrutória determinada por este Supremo Tribunal, incorrendo em violação do caso julgado formal.

58. Em rigor, a argumentação desenvolvida pelo Recorrente assenta na premissa de que determinados documentos, relatórios, depoimentos e demais elementos probatórios deveriam ter conduzido a uma reconstrução factual diversa da acolhida pelo Tribunal Arbitral. Porém, a determinação da aptidão demonstrativa desses elementos e a respetiva ponderação recíproca integraram o exercício da livre apreciação da prova pela instância arbitral, não sendo sindicáveis em sede de revista fora das situações excecionais previstas no artigo 150.º, n.º 4, do CPTA.

59. Tratando-se de matéria que se situa fora dos poderes de cognição atribuídos ao Supremo Tribunal Administrativo em sede de revista - o artigo 150.º, n.ºs 3 e 4, do CPTA - forçoso é concluir que não assiste razão ao Recorrente, mantendo-se inalterada a fundamentação de facto do acórdão recorrido.

60. Improcede, por conseguinte, o presente fundamento do recurso.

a.2. Do alegado erro de julgamento quanto à responsabilidade financeira pelos encargos decorrentes da dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar a beneficiários de subsistemas públicos de saúde, prescritos por estabecimentos fora do SNS.

61. Cumpre apreciar se o Tribunal Arbitral incorreu em erro de julgamento ao concluir que, entre 1 de janeiro de 2010 e 31 de dezembro de 2018, a responsabilidade financeira pelos encargos decorrentes da dispensa, em farmácia hospitalar, de medicamentos de cedência obrigatória prescritos fora dos estabelecimentos do SNS passou a recair sobre o Serviço Nacional de Saúde e não sobre os subsistemas públicos de saúde enquanto terceiros pagadores.

62. Trata-se da questão central do presente recurso, uma vez que dela depende a determinação da entidade juridicamente responsável pelos encargos cujo ressarcimento foi reconhecido à Demandante e, consequentemente, a apreciação da existência ou não do incumprimento contratual imputado ao Estado Português.

63. A resolução desta questão pressupõe a apreciação sucessiva do alcance do Memorando de Entendimento de 2010 e das subsequentes Leis do Orçamento do Estado, da conformidade da solução acolhida com as regras orçamentais aplicáveis, da interpretação do Contrato de Gestão e, finalmente, do significado a atribuir ao Decreto-Lei n.º 124/2018.

63.1.Segundo o Recorrente, o Tribunal Arbitral interpretou erradamente os Memorandos de Entendimento celebrados em 2010 e as subsequentes Leis do Orçamento do Estado, porquanto esses instrumentos apenas alteraram o regime de financiamento dos cuidados prestados pelos estabelecimentos integrados no SNS aos seus beneficiários, não abrangendo os encargos decorrentes da dispensa, em farmácia hospitalar, de medicamentos prescritos fora daqueles estabelecimentos.

63.2. Sustenta que o financiamento direto do SNS introduzido a partir de 2010 respeitou exclusivamente às prestações assistenciais realizadas no âmbito do Serviço Nacional de Saúde e aos medicamentos prescritos no contexto dessa atividade assistencial, permanecendo excluída a dispensa de medicamentos de cedência obrigatória prescritos por entidades externas ao SNS.

63.3.Defende, por isso, que os beneficiários dos subsistemas públicos de saúde que recorrem a prestadores privados ou convencionados atuam no âmbito da função complementar prosseguida por esses subsistemas, sendo a correspondente prescrição médica imputável a essa esfera de atuação e não ao SNS, pelo que os encargos financeiros daí resultantes continuaram a incumbir aos próprios subsistemas.

63.4.Acrescenta que diversos elementos normativos e administrativos posteriores a 2010, designadamente despachos, circulares, documentos programáticos da ADSE e demais instrumentos de enquadramento financeiro, revelariam que o legislador e as entidades administrativas competentes continuaram a considerar os subsistemas públicos de saúde responsáveis pelos encargos associados a medicamentos prescritos fora do Serviço Nacional de Saúde.

63.5. Alega ainda que a solução acolhida pelo Tribunal Arbitral viola os princípios da legalidade financeira, da legalidade orçamental e da especialidade da despesa pública, porquanto não existiria qualquer norma legal ou cobertura orçamental que legitimasse, entre 2010 e 2018, a imputação ao SNS dos encargos reclamados e ora sob sindicância.

63.6. Nessa perspetiva, sustenta que a decisão recorrida desconsidera a autonomia administrativa e financeira dos subsistemas públicos de saúde e a repartição legal de atribuições e competências entre as diversas pessoas coletivas públicas intervenientes no financiamento das prestações de saúde, transferindo para o Estado encargos que a lei continuaria a fazer recair sobre aquelas entidades.

63.7. No plano contratual, sustenta que os subsistemas públicos de saúde mantiveram, até 31 de dezembro de 2018, a qualidade de «Terceiros Pagadores» para efeitos do Contrato de Gestão do Hospital de Braga, razão pela qual incumbia à Entidade Gestora proceder à cobrança dos respetivos encargos junto dessas entidades, nos termos das cláusulas 1.ª, 44.ª, 46.ª, 49.ª e do Anexo VII do contrato.

63.8.Defende, em particular, que o n.º 8 da cláusula 28.ª não estabelece qualquer regime especial suscetível de afastar o princípio geral da responsabilidade dos terceiros pagadores, limitando-se a prever um mecanismo autónomo de remuneração para situações de dispensa de medicamentos dissociadas de atos de produção, permanecendo plenamente aplicável o regime geral de cobrança previsto na cláusula 49.ª sempre que exista entidade legalmente responsável pelo respetivo pagamento.

63.9. Acresce que, segundo o Recorrente, a prática seguida pelos demais estabelecimentos do SNS teria sido precisamente a de faturar aos subsistemas públicos de saúde os encargos decorrentes da dispensa de medicamentos prescritos fora do SNS, o que confirmaria a manutenção da respetiva qualidade de terceiros pagadores durante o período controvertido.

64. A Recorrida contrapõe que o acórdão arbitral não incorreu em qualquer erro de julgamento, sustentando que a solução adotada se mostra conforme ao Contrato de Gestão, ao regime legal aplicável e à prática seguida no âmbito do Serviço Nacional de Saúde.

64.1. Sustenta, em primeiro lugar, que o n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão atribui expressamente ao Estado a responsabilidade pelo pagamento dos medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar fora dos atos de produção hospitalar, sem estabelecer qualquer distinção baseada na qualidade dos utentes ou na existência de subsistemas públicos de saúde.

64.2. Defende que essa interpretação resulta não apenas do elemento literal da cláusula contratual, mas igualmente da sua interpretação sistemática, na medida em que o regime específico previsto nos n.ºs 7 e 8 da cláusula 28.ª constitui uma disciplina especial em matéria de medicamentos, prevalecendo sobre o regime geral relativo aos terceiros pagadores constante da cláusula 49.ª do Contrato de Gestão.

64.3. Acrescenta que essa interpretação é ainda corroborada pela execução do próprio contrato, uma vez que, entre o início da parceria e junho de 2016, ambas as partes interpretaram e aplicaram consensualmente o n.º 8 da cláusula 28.ª no sentido de caber ao Estado o pagamento dos medicamentos dispensados aos beneficiários dos subsistemas públicos de saúde, prescritos por estabelecimentos externos ao SNS, tendo o Demandado procedido reiteradamente ao pagamento das correspondentes faturas.

64.4. Sustenta ainda que a interpretação acolhida pelo TA se encontra em consonância com a prática generalizada seguida no âmbito dos estabelecimentos do SNS, resultando da factualidade provada que, após 2010, a ADSE e os demais subsistemas públicos deixaram de assumir a responsabilidade financeira pelos encargos decorrentes da dispensa, em farmácia hospitalar do SNS, de medicamentos prescritos fora dessas instituições.

64.5. Relativamente ao enquadramento legal e orçamental, alega que os Memorandos de Entendimento celebrados em 2010 e as sucessivas Leis do Orçamento do Estado determinaram a assunção pelo SNS dos encargos associados às prestações de saúde realizadas aos beneficiários dos subsistemas públicos, incluindo os decorrentes da dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar, deixando os subsistemas de suportar financeiramente essas prestações.

64.6. Invoca, a este propósito, os factos dados como provados com base nos relatórios do Tribunal de Contas, segundo os quais a ADSE deixou de dispor de dotação orçamental destinada ao pagamento dessas despesas e os correspondentes encargos passaram a ser suportados pelo orçamento do SNS, entendimento que, segundo sustenta, foi reiteradamente afirmado por aquele órgão de controlo financeiro.

64.7. Defende igualmente que a responsabilidade financeira atribuída pelas normas orçamentais ao SNS não enferma de qualquer incompatibilidade com o modelo contratual adotado no Contrato de Gestão, porquanto a determinação do responsável financeiro último pelo encargo constitui questão distinta da definição da entidade contratualmente obrigada perante a Entidade Gestora ao pagamento das prestações abrangidas pela cláusula 28.ª.

64.8. Quanto ao Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro, sustenta que esse diploma não introduziu qualquer alteração substancial ao regime anteriormente vigente, limitando-se a consagrar expressamente e a clarificar uma solução jurídica já resultante dos Memorandos de Entendimento de 2010, das sucessivas Leis do Orçamento do Estado e da prática consolidada do SNS.

64.9. Defende, por conseguinte, que a decisão arbitral não efetuou qualquer aplicação retroativa daquele diploma, nem fez depender dele a solução acolhida, encontrando esta fundamento autónomo no regime legal e contratual vigente durante todo o período controvertido.

65. A apreciação do presente fundamento de recurso pressupõe a análise conjugada do quadro normativo, orçamental e contratual vigente no período compreendido entre 1 de janeiro de 2010 e 31 de dezembro de 2018, bem como da relevância que nele assume o Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro.

66. Assim, importa determinar:

i) se o Tribunal Arbitral interpretou corretamente o alcance dos Memorandos de Entendimento celebrados em 2010 e das subsequentes Leis do Orçamento do Estado quanto à repartição da responsabilidade financeira entre o SNS e os subsistemas públicos de saúde;

ii) se a solução acolhida pelo Tribunal Arbitral respeita as regras relativas à legalidade da despesa pública, ao financiamento das prestações de saúde e à repartição de responsabilidades financeiras entre o SNS e os subsistemas públicos de saúde;

iii) se o Contrato de Gestão do Hospital de Braga foi corretamente interpretado, designadamente no que respeita à articulação entre o regime previsto na cláusula 28.ª e o regime dos terceiros pagadores previsto noutras disposições contratuais;

iv) e, por último, se o Tribunal Arbitral interpretou adequadamente o significado e alcance do Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro, designadamente quanto à sua natureza e relevância para o período temporal controvertido.

67. Em suma, a resolução desta questão pressupõe a apreciação sucessiva de quatro problemas jurídicos distintos, mas interdependentes: o alcance do Memorando de Entendimento celebrado em 18 de janeiro de 2010 e das sucessivas Leis do Orçamento do Estado; a compatibilidade da solução acolhida com as regras da legalidade financeira e orçamental; a interpretação das cláusulas relevantes do Contrato de Gestão do Hospital de Braga, designadamente da articulação entre as cláusulas 28.ª e 49.ª; e, por fim, o significado jurídico do Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro, enquanto elemento da evolução legislativa do regime. Estas as questões enunciadas encontram-se estreitamente relacionadas, uma vez que a interpretação do Contrato de Gestão não pode ser dissociada do quadro legal e orçamental vigente durante a respetiva execução, nem da evolução normativa posterior invocada pelas partes.

Vejamos.

a.2.1. Do Memorando de Entendimento de 18 de janeiro de 2010 e das subsequentes Leis do Orçamento do Estado

68. Cumpre começar por apreciar a alegação do Recorrente segundo a qual o Tribunal Arbitral interpretou erradamente o Memorando de Entendimento celebrado em 18 de janeiro de 2010 e as sucessivas Leis do Orçamento do Estado ao concluir que, desde 2010, a responsabilidade financeira pelos encargos decorrentes da dispensa, em farmácia hospitalar, de medicamentos de cedência obrigatória prescritos fora dos estabelecimentos do SNS passou a caber ao último.

69. Na perspetiva do Recorrente, as alterações introduzidas em 2010 circunscreveram-se aos encargos associados aos cuidados de saúde prestados pelos estabelecimentos integrados no SNS e aos medicamentos prescritos nesse âmbito assistencial, não abrangendo os medicamentos prescritos por entidades externas ao Serviço Nacional de Saúde, relativamente aos quais os subsistemas públicos de saúde teriam mantido a respetiva responsabilidade financeira.

70. O argumento central do Recorrente assenta, assim, na distinção entre duas realidades que considera juridicamente diversas: por um lado, as prestações de saúde realizadas no âmbito dos estabelecimentos do SNS a beneficiários dos subsistemas públicos; por outro, a dispensa, em farmácia hospitalar, de medicamentos prescritos fora desses estabelecimentos, designadamente no contexto da atividade complementar desenvolvida pelos subsistemas públicos de saúde através de prestadores privados ou convencionados.

71. Segundo esta linha argumentativa, apenas a primeira destas situações teria sido abrangida pela reorganização financeira iniciada em 2010, permanecendo a segunda sujeita ao regime anteriormente vigente, no qual a responsabilidade financeira continuaria a recair sobre os subsistemas públicos de saúde enquanto terceiros pagadores.

72. Importa, por isso, verificar se a distinção proposta pelo Recorrente entre medicamentos prescritos no âmbito dos estabelecimentos do SNS e medicamentos prescritos fora desses estabelecimentos encontra efetivo suporte no Memorando de Entendimento de 18 de janeiro de 2010 e nas sucessivas Leis do Orçamento do Estado.

73. Com relevância, resulta do facto provado n.º 301 - ver fundamentação de facto do acórdão arbitral recorrido - que, em 18 de janeiro de 2010, os Ministérios da Saúde, das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional e da Administração Interna celebraram um «Memorando de Entendimento sobre as relações financeiras entre o SNS e a ADSE, o IASFA e o SAD da GNR e da PSP».

73.1. Como decorre do facto provado n.º 302, esse Memorando assentou num modelo de reorganização financeira que compreendeu, por um lado, o reforço da dotação orçamental do Ministério da Saúde através da afetação de verbas destinadas a suportar despesas de saúde dos beneficiários daqueles subsistemas e, por outro, a correspondente redução das dotações orçamentais dos ministérios responsáveis pelos mesmos.

73.2. Mais foi expressamente estipulado que «doravante a ADSE, o IASFA e o SAD da GNR e da PSP ficam isentos de quaisquer pagamentos por conta dos serviços de saúde ou outros benefícios prestados pelo SNS aos trabalhadores beneficiários daquelas instituições» (facto provado n.º 302).

73.3. A utilização da expressão «quaisquer pagamentos» revela objetivamente a intenção de pôr termo ao anterior modelo de compensações financeiras entre estabelecimentos do SNS e subsistemas públicos de saúde, substituindo-o por um modelo assente no financiamento direto do Serviço Nacional de Saúde através da respetiva dotação orçamental.

74. Nesse contexto, foi acordado o reforço da dotação orçamental do Ministério da Saúde através da transferência de verbas anteriormente afetas aos subsistemas públicos de saúde e estabelecida a isenção destes relativamente ao pagamento dos serviços de saúde e demais benefícios assegurados pelo SNS aos respetivos beneficiários.

75. Ora, nem do teor literal do Memorando, nem das sucessivas Leis do Orçamento do Estado que lhe deram execução e continuidade, resulta qualquer diferenciação fundada na origem da prescrição médica ou na circunstância de esta ter ocorrido dentro ou fora dos estabelecimentos do SNS.

76. Em particular, não se identifica qualquer disposição que exclua do âmbito da reorganização financeira iniciada em 2010 os encargos associados à dispensa, em farmácia hospitalar dos estabelecimentos do SNS, de medicamentos prescritos por entidades exteriores àquele serviço.

77. A distinção defendida pelo Recorrente pressupõe, assim, a introdução de uma limitação material ao âmbito da transferência de encargos que não encontra expressão nos instrumentos normativos convocados.

78. Acresce que a evolução legislativa e orçamental subsequente não evidencia a consagração de um regime autónomo aplicável aos medicamentos prescritos fora do SNS, nem revela a manutenção expressa da responsabilidade financeira dos subsistemas públicos relativamente a esta específica categoria de encargos.

79. Também não se afigura decisivo o argumento segundo o qual a manutenção de transferências orçamentais para a ADSE e demais subsistemas públicos após 2010 demonstraria, por si só, a permanência da respetiva responsabilidade financeira quanto aos encargos ora questionados.

80. Com efeito, da mera subsistência de dotações ou mecanismos de financiamento próprios dessas entidades - como é o caso da ADSE - não decorre automaticamente que tenham permanecido na sua esfera jurídica todos os encargos anteriormente suportados, sendo antes necessário demonstrar que tais dotações continuaram especificamente destinadas a assegurar o pagamento dos medicamentos objeto do presente litígio.

81. Ora, tal conclusão não resulta do Memorando de Entendimento, das sucessivas Leis do Orçamento do Estado, dos despachos, circulares e demais instrumentos normativos convocados pelo Recorrente, nem da restante factualidade definitivamente fixada no acórdão arbitral.

82. Pelo contrário, a factualidade dada como provada pelo Tribunal Arbitral aponta em sentido diverso, de forma, aliás, contundente.

83. Com efeito, ficou provado que «no período de 2010 a 2019 (incluindo o período entre julho de 2016 e dezembro de 2018), a ADSE e os demais subsistemas públicos de saúde não assumiram a responsabilidade financeira pelos encargos decorrentes da disponibilização, nas farmácias hospitalares dos estabelecimentos do SNS, de medicamentos prescritos fora dessas instituições a utentes abrangidos por subsistemas públicos de saúde» (facto provado n.º 320).

84. Ficou igualmente provado que «a ADSE deixou de processar e pagar a faturação emitida pelo Serviço Nacional de Saúde na decorrência da introdução do financiamento direto do SNS, refletido na Lei do Orçamento do Estado para 2010, deixando a ADSE de ter dotação orçamental e tendo esta acrescido ao Ministério da Saúde ao abrigo do Memorando de Entendimento de 18 de janeiro de 2010» (facto provado n.º 321).

85. Acresce que, conforme resulta dos factos provados n.ºs 317 e 319 da fundamentação de facto do acórdão recorrido, os relatórios do Tribunal de Contas considerados pelo TA concluíram que, na sequência da reorganização financeira iniciada em 2010, os subsistemas públicos deixaram de dispor de dotação orçamental destinada a suportar tais encargos, passando estes a ser assegurados através do financiamento atribuído ao Serviço Nacional de Saúde.

86. Os mesmos relatórios assinalaram ainda que a manutenção de mecanismos de faturação dirigidos aos subsistemas públicos de saúde relativamente a prestações já financiadas através do orçamento do SNS poderia conduzir a situações de duplicação de financiamento das unidades prestadoras de cuidados de saúde, contrariando a lógica subjacente à reforma financeira iniciada em 2010.

87. Importa ainda recordar que a fixação desta factualidade constituiu precisamente o objeto da ampliação da instrução determinada por este Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão de 11 de maio de 2023, proferido no processo n.º 94/22.8BALSB.

88. Na sequência dessa decisão, recorda-se, foi reaberta a instrução, admitida prova complementar e apurada a prática efetivamente seguida quanto a esta responsabilidade financeira no âmbito dos estabelecimentos do SNS, tendo o TA concluído pela não assunção daqueles encargos pelos subsistemas públicos de saúde durante o período aqui em causa.

89. É certo que o Recorrente sustenta que os relatórios do Tribunal de Contas, as comunicações da ADSE e os demais elementos documentais valorados pelo TA apenas respeitariam a medicamentos prescritos no âmbito do SNS, não permitindo retirar conclusões relativamente às situações que constituem objeto dos presentes autos.

90. Sucede, porém, que essa argumentação assenta, em larga medida, numa reconstrução factual diversa daquela que foi definitivamente acolhida pelo TA após a ampliação da instrução determinada por este Supremo Tribunal.

91. Ora, conforme já se deixou exposto a propósito da questão anteriormente apreciada, encontrando-se essa factualidade definitivamente fixada nos autos, não cabe ao Supremo Tribunal Administrativo reapreciar a prova produzida nem substituir a convicção formada pela instância arbitral por outra que considere mais plausível ou convincente, atento o disposto no artigo 150.º, n.ºs 3 e 4, do CPTA.

92. Acresce que os factos acabados de referir são dificilmente conciliáveis com a tese segundo a qual os subsistemas públicos de saúde teriam continuado, após 2010, a assumir efetivamente a responsabilidade financeira pelos encargos decorrentes da dispensa dos medicamentos aqui em causa.

93. Com efeito, a interpretação propugnada pelo Recorrente pressupõe simultaneamente que aqueles encargos permaneciam juridicamente na esfera dos subsistemas públicos de saúde e que estes continuavam a suportá-los financeiramente. Todavia, a factualidade definitivamente fixada evidencia precisamente o inverso: a cessação do respetivo processamento e pagamento pelos subsistemas e a integração desses encargos no modelo de financiamento direto do SNS instituído após 2010.

94. Nestas circunstâncias, da interpretação conjugada do Memorando de Entendimento de 18 de janeiro de 2010, das sucessivas Leis do Orçamento do Estado e da factualidade definitivamente fixada pelo Tribunal Arbitral resulta fundamento bastante para concluir, como concluiu a decisão recorrida, que os subsistemas públicos de saúde deixaram de assumir a responsabilidade financeira pelos encargos controvertidos, não se evidenciando o erro interpretativo que o Recorrente imputa ao acórdão arbitral.

95. Improcede, pois, o presente fundamento do recurso.

a.2.2. Da conformidade da solução acolhida com os princípios e regras orçamentais relativas à legalidade da despesa pública e à repartição de responsabilidades financeiras entre o SNS e os subsistemas públicos de saúde

96. Sustenta ainda o Recorrente que a interpretação acolhida pelo Tribunal Arbitral conduz à imputação ao Serviço Nacional de Saúde de encargos que não dispunham, no período compreendido entre 2010 e 2018, de adequado suporte legal e orçamental, violando, por essa via, os princípios da legalidade financeira, da legalidade orçamental, da especialidade da despesa pública e da repartição de competências entre entidades públicas dotadas de autonomia administrativa e financeira.

97. Em síntese, defende que os encargos decorrentes da dispensa, em farmácia hospitalar, de medicamentos prescritos fora do SNS continuaram a constituir responsabilidade financeira dos subsistemas públicos de saúde, pelo que a respetiva imputação ao orçamento do SNS representaria a realização de despesa pública sem título legal bastante e em desconformidade com a estrutura de financiamento legalmente instituída.

98. Alega igualmente que a solução acolhida pelo Tribunal Arbitral desconsidera a autonomia administrativa e financeira dos subsistemas públicos de saúde, transferindo para o Estado encargos cuja satisfação continuaria legalmente cometida àquelas entidades, em violação dos princípios da legalidade e da competência administrativa.

99. Não acompanhamos, porém, esta argumentação.

100. Com efeito, os fundamentos invocados pelo Recorrente assentam numa premissa essencial: a de que os encargos aqui controvertidos permaneceram, após 2010, na esfera de responsabilidade financeira dos subsistemas públicos de saúde.

101. Ora, como se concluiu na apreciação da questão anteriormente analisada, essa premissa não encontra apoio nem no quadro normativo aplicável nem na factualidade definitivamente fixada pelo Tribunal Arbitral.

102. Na verdade, a reorganização financeira introduzida pelo Memorando de Entendimento de 18 de janeiro de 2010 e consolidada pelas subsequentes Leis do Orçamento do Estado traduziu-se na assunção, pelo SNS, dos encargos associados às prestações de saúde realizadas aos beneficiários dos subsistemas públicos, tendo ficado igualmente demonstrado que estes deixaram de assumir a responsabilidade financeira pelos encargos controvertidos.

103. Assim sendo, a questão não consiste em saber se existia título jurídico para que o Serviço Nacional de Saúde suportasse encargos pertencentes aos subsistemas públicos de saúde.

104. A verdadeira questão consiste em determinar se os encargos em discussão passaram a integrar o modelo de financiamento do SNS instituído após 2010.

105. Ora, pelas razões já expostas, essa questão deve merecer resposta afirmativa.

106. Uma vez assente que os encargos aqui em causa passaram a ser enquadrados no financiamento direto do Serviço Nacional de Saúde, deixa de poder afirmar-se que a respetiva satisfação configura despesa pública desprovida de cobertura legal ou orçamental.

107. Também não procede o argumento segundo o qual a solução acolhida pelo TA afrontaria a autonomia administrativa ou financeira dos subsistemas públicos de saúde.

108. Com efeito, a circunstância de determinadas entidades públicas disporem de personalidade jurídica própria, autonomia administrativa ou autonomia financeira não impede que o legislador proceda à redefinição dos mecanismos de financiamento das prestações públicas cuja satisfação lhes estava anteriormente associada.

109. A autonomia administrativa não confere, por si só, intangibilidade ao modelo de repartição de encargos financeiros existente em determinado momento histórico, nem impede que razões de política legislativa, financeira ou orçamental conduzam à sua alteração. A circunstância de uma determinada entidade pública dispor de autonomia administrativa ou personalidade jurídica própria não impede que o legislador redefina, por razões de política financeira e orçamental, a distribuição dos encargos associados às prestações de saúde.

110. Foi precisamente o que ocorreu com a reorganização financeira iniciada em 2010, a qual assentou na substituição do anterior modelo de faturação entre entidades públicas por um modelo de financiamento direto do Serviço Nacional de Saúde.

111. Não se vislumbra, por isso, que a interpretação acolhida pelo Tribunal Arbitral implique qualquer violação dos princípios da competência administrativa, da autonomia das pessoas coletivas públicas ou da legalidade financeira.

112. Pelo contrário, essa interpretação mostra-se coerente com a evolução legislativa e orçamental ocorrida após 2010 e com a factualidade definitivamente fixada nos autos.

113. Improcede, consequentemente, o presente fundamento do recurso.

a.2.3. Da interpretação do Contrato de Gestão do Hospital de Braga

114. Sustenta igualmente o Recorrente que o Tribunal Arbitral interpretou incorretamente o Contrato de Gestão do Hospital de Braga ao concluir que incumbia à Entidade Pública Contratante suportar os encargos decorrentes da dispensa, em farmácia hospitalar, dos medicamentos objeto do presente litígio.

115. Na sua perspetiva, os subsistemas públicos de saúde mantiveram, durante todo o período controvertido, a qualidade de «Terceiros Pagadores» para efeitos do Contrato de Gestão, razão pela qual competia à Entidade Gestora proceder à cobrança dos respetivos encargos junto dessas entidades, nos termos das cláusulas 1.ª, 44.ª, 46.ª, 49.ª e do Anexo VII do Contrato.

116. Sustenta ainda que o n.º 8 da cláusula 28.ª não institui qualquer regime especial suscetível de afastar o regime geral dos terceiros pagadores, limitando-se a prever um mecanismo de remuneração específico para medicamentos dispensados fora dos atos de produção hospitalar, sem interferir com a determinação da entidade responsável pelo respetivo pagamento.

117. Também nesta parte não lhe assiste razão.

118. A interpretação do Contrato de Gestão não pode ser realizada mediante a consideração isolada das cláusulas invocadas pelo Recorrente, antes deve resultar da leitura conjugada e sistemática do respetivo clausulado, à luz das regras gerais de interpretação dos negócios jurídicos e do contexto contratual em que o mesmo foi celebrado e executado.

118.1. Como é consabido, a interpretação das cláusulas do Contrato de Gestão está sujeita às regras gerais de interpretação das declarações negociais constantes dos artigos 236.º e seguintes do Código Civil, aplicáveis aos contratos administrativos enquanto manifestação da autonomia contratual da Administração, sem prejuízo das especificidades resultantes da prossecução do interesse público.

118.2. Nos termos do artigo 236.º, n.º 1, do Código Civil, a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, consagrando-se assim a denominada teoria da impressão do destinatário, largamente acolhida pela doutrina e pela jurisprudência.

118.3. Por outro lado, dispõe o artigo 238.º, n.º 1, do mesmo diploma que, nos negócios formais, não pode a declaração valer com um sentido que não tenha no texto do respetivo documento um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

118.4. Da conjugação destes preceitos resulta que o elemento literal constitui simultaneamente ponto de partida e limite da interpretação, sem prejuízo da relevância dos elementos sistemático, teleológico e histórico na determinação do sentido objetivamente atribuível ao clausulado contratual.

119. A cláusula 28.ª do Contrato de Gestão prevê, no seu n.º 7 que «em conformidade com a alínea c) do n.º 1 da Cláusula 36.ª, a Entidade Gestora do Estabelecimento obriga-se quanto a todos os Utentes que assista no âmbito da Produção (...) a ministrar, no próprio Hospital de Braga, no âmbito da prestação de cuidados de saúde, os medicamentos que estes careçam e a dispensar os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar». E no seu nº.8 estabelece que «Fora das situações consideradas no número anterior, a Entidade Gestora do Estabelecimento obriga-se a dispensar os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar e a apresentar as correspondentes faturas à Entidade Pública Contratante, devendo esta proceder ao respetivo pagamento até ao final do mês seguinte ao da sua apresentação.»

120. O n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão regula especificamente a dispensa de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar fora das situações abrangidas pelo número anterior, estabelecendo que a Entidade Gestora deve apresentar as correspondentes faturas à Entidade Pública Contratante, incumbindo a esta proceder ao respetivo pagamento.

121. Todavia, a determinação do alcance desta cláusula não pode resultar da sua leitura isolada, exigindo, antes, a consideração do conjunto do clausulado contratual e da forma como o contrato foi efetivamente executado pelas partes.

122. Com efeito, conforme assinalado pela jurisprudência, a mera leitura das várias disposições contratuais potencialmente convocáveis para a resolução do litígio não afasta, por si só, a possibilidade de diferentes soluções interpretativas quanto à imputação final da responsabilidade financeira pelos encargos em causa.

123. Assim, a interpretação da cláusula 28.ª, n.º 8, deve ser efetuada mediante a conjugação dos respetivos elementos literal, sistemático e funcional com a matéria de facto definitivamente fixada nos autos e com o modo como o contrato foi concretamente executado ao longo da sua vigência.

124. Neste contexto, assume particular relevância que tenha ficado provado, designadamente, que a Entidade Pública Contratante procedeu durante vários anos ao pagamento das faturas emitidas pela Entidade Gestora relativas aos medicamentos aqui em causa, sem que tivesse sido suscitada qualquer objeção quanto à respetiva responsabilidade financeira.

125. Releva igualmente o facto de o Tribunal Arbitral ter dado como assente, por acordo das partes, que o valor dos medicamentos abrangidos pela cláusula 28.ª, n.º 8, era suportado pelo Estado ao abrigo dessa disposição contratual, circunstância que integra a matéria de facto provada.

126. É, pois, à luz deste enquadramento factual e da execução contratual efetivamente observada que deve ser apreciado o sentido das cláusulas convocadas pelo Recorrente, designadamente da cláusula 49.ª e do Anexo VII do Contrato de Gestão.

127. Com efeito, a cláusula 49.ª disciplina, em termos gerais, a cobrança de receitas junto de terceiros pagadores relativamente às prestações de saúde pelas quais estes sejam legal ou contratualmente responsáveis, ao passo que o n.º 8 da cláusula 28.ª regula especificamente a faturação dos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar não associados a atos de produção.

128. A articulação entre estas disposições poderia, em abstrato, suscitar dúvidas interpretativas quanto à delimitação dos respetivos âmbitos de aplicação. Todavia, a matéria de facto provada e a forma uniforme como o contrato foi executado pelas partes ao longo de vários anos constituem elementos hermenêuticos particularmente relevantes para a determinação do sentido contratual objetivamente atribuível ao referido n.º 8 da cláusula 28.ª.

129. Com base nesses elementos, mostra-se fundada a conclusão de que, no âmbito da relação contratual estabelecida entre as partes, os medicamentos abrangidos pela cláusula 28.ª, n.º 8, foram considerados sujeitos a um regime específico de faturação dirigido à Entidade Pública Contratante, sem aplicação do mecanismo de cobrança diretamente aos subsistemas públicos de saúde previsto para outras situações.

130. Nessa medida, a interpretação acolhida pelo Tribunal Arbitral encontra adequado suporte não apenas na redação da cláusula 28.ª, n.º 8, mas também na economia global do contrato, na matéria de facto definitivamente apurada e na prática contratual reiteradamente seguida pelas partes durante um prolongado período temporal.

131. Acresce que o teor do n.º 8 da cláusula 28.ª não contém qualquer referência expressa à qualidade do utente, à existência de subsistema público de saúde ou à origem da prescrição médica, constituindo esse elemento literal mais um dado relevante a considerar no quadro da interpretação global do contrato.

132. Com efeito, o texto da disposição não prevê expressamente que os medicamentos aí abrangidos fiquem excluídos do respetivo âmbito de aplicação quando dispensados a beneficiários de subsistemas públicos de saúde, nem contém remissão específica para o regime geral da cláusula 49.ª

133. Embora estes elementos literais não sejam, por si só, suficientes para resolver a questão interpretativa controvertida, mostram-se compatíveis com a interpretação acolhida pelo Tribunal Arbitral, a qual encontra igualmente suporte na matéria de facto provada e na forma como o contrato foi executado pelas partes.

133.1. Também o elemento teleológico constitui um fator interpretativo relevante na determinação do sentido objetivamente atribuível à cláusula em causa.

133.2. Com efeito, o regime previsto no n.º 8 da cláusula 28.ª visa assegurar a continuidade da dispensa de medicamentos cuja cedência apenas pode ocorrer através da farmácia hospitalar, independentemente da situação administrativa do utente ou da entidade eventualmente responsável pelo respetivo financiamento.

133.3. A finalidade prosseguida pelo contrato aponta, assim, para a garantia do acesso universal e não discriminatório aos medicamentos abrangidos por esse regime especial, objetivo que seria dificilmente conciliável com uma interpretação assente na fragmentação da responsabilidade financeira em função da qualidade do utente.

133.4. Como tem sido reiteradamente afirmado pela jurisprudência constitucional, a qualidade de beneficiário de subsistema público de saúde não afasta nem diminui a condição de utente do Serviço Nacional de Saúde, nem justifica diferenciações arbitrárias quanto ao acesso às prestações asseguradas por este sistema

134. A interpretação acolhida pelo Tribunal Arbitral encontra ainda relevante suporte na forma como o contrato foi efetivamente executado pelas partes ao longo de vários anos.

135. Com efeito, ficou provado que, desde o início da execução da parceria até julho de 2016, a Entidade Pública Contratante procedeu regularmente ao pagamento das faturas emitidas pela Entidade Gestora relativamente aos medicamentos aqui em causa, circunstância que constitui elemento particularmente relevante para a determinação do sentido que as próprias partes atribuíram ao regime convencionado.

136. A este respeito, relevam particularmente os seguintes factos dados como provados:

«264. «A partir de 1 de janeiro de 2010, a Demandante faturou todos os atos de produção realizados a beneficiários de subsistemas públicos de saúde diretamente à Entidade Pública Contratante, que sempre pagou ao Hospital de Braga os montantes em causa.»

«294. «Por email de 17 de outubro de 2017, a Entidade Pública Contratante solicitou à B... “emissão de fatura no valor de 655.816,00 €, com número de compromisso da ARSN ...08, relativamente aos cuidados de saúde prestados a beneficiários da ADSE, no período de 01 de setembro a 31 de dezembro de 2009”.»

«265. «A Entidade Pública Contratante pagou à B... o montante de 655.816,00 €, relativo aos cuidados de saúde prestados pelo Hospital de Braga a utentes beneficiários da ADSE, no período de 1 de setembro a 31 de dezembro de 2009.»

137. O mesmo sucedeu relativamente aos medicamentos de dispensa hospitalar obrigatória:

«278. «Todos os medicamentos de dispensa hospitalar obrigatória dispensados até junho de 2016 (inclusive) a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde foram faturados diretamente à Entidade Pública Contratante (ARS Norte), que pagou sempre ao Hospital de Braga os montantes em causa.»

279. «Até ao final do ano de 2016, a B... e a Entidade Pública Contratante, incluindo os serviços da ARS Norte, nunca manifestaram dúvidas quanto à responsabilidade financeira relativa aos encargos com os medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde pela farmácia do Hospital de Braga.»

138. Embora a prática seguida pelas partes não possa prevalecer contra o sentido objetivamente extraível do contrato, a mesma constitui um elemento interpretativo particularmente relevante quando, como sucede no presente caso, essa prática se revela uniforme, reiterada e prolongada no tempo.

139. A execução contratual observada durante vários anos num determinado sentido evidencia o entendimento que as próprias partes atribuíram ao regime convencionado e constitui elemento hermenêutico especialmente relevante para a determinação do respetivo sentido.

139.1. Aliás, a relevância hermenêutica da execução contratual encontra amplo apoio doutrinário e jurisprudencial.

139.2. Como observam Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, os comportamentos assumidos pelas partes durante a execução do contrato podem esclarecer retrospetivamente o sentido das respetivas cláusulas, revelando o significado que os próprios contraentes lhes atribuíram. Com efeito, assinalam aqueles autores que «os comportamentos das partes posteriores ao contrato, designadamente no seu cumprimento e execução, podem também iluminar retrospetivamente o sentido das disposições contratuais» (Contratos Públicos, Direito Administrativo Geral, Tomo III, reimp. da 2.ª edição, Dom Quixote, Lisboa, 2010, pp. 132-133).

139.3. No mesmo sentido, Pedro Pais de Vasconcelos sublinha que a interpretação do negócio jurídico deve atender ao modo como as partes « foram executando os negócios no tempo, a atitude negocial que perante eles foram assumindo, o que os negócios para elas foram sendo durante e ao longo do tempo da duração da sua execução» (Teoria Geral do Direito Civil, 8.ª edição, Coimbra, Almedina, 2014, p. 471).

139.4. Não se trata, evidentemente, de permitir que a prática das partes prevaleça contra o conteúdo objetivo do contrato, mas antes de reconhecer que uma execução uniforme, reiterada e consensual constitui um elemento interpretativo especialmente relevante quando se procura determinar qual o sentido que os contraentes atribuíram às cláusulas objeto de controvérsia.

140. No caso, o comportamento assumido pela Entidade Pública Contratante ao longo de vários anos revela claramente que a mesma reconheceu durante um longo período ser sua a responsabilidade pelo pagamento das faturas relativas aos medicamentos abrangidos pela cláusula 28.ª, n.º 8 do Contrato de Gestão Hospitalar celebrado com a Demandante.

141. Dito de outro modo, pelo menos até junho de 2016 existiu uma execução consensual do contrato assente no entendimento comum de que era aplicável o regime especial previsto no n.º 8 da cláusula 28.ª, e não o regime geral constante da cláusula 49.ª do Contrato de Gestão.

142. Acresce que a interpretação sustentada pelo Recorrente assenta na premissa de que os subsistemas públicos de saúde mantiveram a qualidade de terceiros pagadores relativamente aos encargos aqui sindicados.

143. Todavia, conforme resulta da matéria de facto definitivamente fixada, na sequência da reorganização financeira iniciada em 2010, os subsistemas públicos deixaram de assumir a responsabilidade financeira por tais encargos.

144. Assim, também sob a perspetiva contratual, a construção interpretativa defendida pelo Recorrente assenta num pressuposto fáctico que não encontra respaldo na realidade definitivamente apurada nos autos.

145. Por último, importa salientar que o próprio contrato consagra dois regimes distintos em matéria de responsabilidade financeira.

146. Existe, por um lado, um regime geral aplicável às prestações de saúde, decorrente dos n.ºs 1 e 3 da cláusula 28.ª e da cláusula 49.ª, segundo o qual, quando o utente não seja beneficiário do SNS, a responsabilidade financeira pode competir a terceiros pagadores.

147. Por outro lado, a interpretação acolhida pelo Tribunal Arbitral, suportada pela matéria de facto provada e pela execução contratual observada durante vários anos, reconheceu ao regime previsto no n.º 8 da cláusula 28.ª uma disciplina específica em matéria de faturação dos medicamentos aí abrangidos, dirigida à Entidade Pública Contratante.

148. A conjugação do teor da cláusula 28.ª, n.º 8, com a estrutura global do Contrato de Gestão, com a matéria de facto definitivamente provada e com a execução contratual observada ao longo de vários anos conduz à conclusão de que as partes atribuíram àquela disposição o sentido de instituir um regime específico de faturação dos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, cometendo à Entidade Pública Contratante o respetivo pagamento.

149. Esta interpretação mostra-se, aliás, conforme não apenas com a letra da disposição contratual, mas igualmente com a estrutura global do Contrato de Gestão e com o modo como o mesmo foi executado pelas partes durante largo período temporal, como resulta do que se vem expendendo.

150. Deste modo, a leitura preconizada pelo Recorrente, assente na prevalência absoluta do regime dos terceiros pagadores sobre a disciplina constante do n.º 8 da cláusula 28.ª, não encontra apoio suficiente quando confrontada com a redação do contrato, a sua economia global, a matéria de facto definitivamente apurada e a prática contratual consolidada entre as partes.

151. Nestas circunstâncias, mostra-se juridicamente fundada a conclusão alcançada pelo Tribunal Arbitral no sentido de que o Demandado incumpriu o Contrato de Gestão ao recusar o pagamento das faturas emitidas ao abrigo daquela disposição contratual, pelo que improcede, consequentemente, também este fundamento do recurso.

a.2.4. Do significado e alcance do Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro

152. Sustenta finalmente o Recorrente que o Tribunal Arbitral, para além de ter desconsiderado o verdadeiro sentido e alcance dos Memorandos de Entendimento celebrados em 2010 e das sucessivas Leis do Orçamento do Estado, desconsiderou igualmente que o Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro, que introduziu uma solução jurídica inteiramente nova em matéria de responsabilidade financeira pelos encargos decorrentes da dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar a beneficiários da ADSE.

153. Segundo o Recorrente, apenas com a entrada em vigor daquele diploma, em 1 de janeiro de 2019, passou a existir fundamento legal para considerar que determinados encargos com medicamentos dispensados por certos estabelecimentos deixavam de constituir responsabilidade financeira da ADSE.

154. Afirma, por isso, que a nova redação conferida ao artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25 de fevereiro, representaria uma alteração material do regime jurídico anteriormente vigente, preenchendo um alegado vazio normativo e produzindo efeitos apenas para o futuro.

155. Também este fundamento não procede.

156. Desde logo, importa notar que a decisão recorrida não assentou numa aplicação retroativa do Decreto-Lei n.º 124/2018.

157. Com efeito, o Tribunal Arbitral fundou a solução adotada essencialmente no Contrato de Gestão, no Memorando de Entendimento celebrado em 2010 entre o Estado e os subsistemas públicos de saúde, nas sucessivas Leis do Orçamento do Estado que lhe deram execução e na factualidade apurada quanto à prática seguida no âmbito do SNS.

158. O Decreto-Lei n.º 124/2018 surge na fundamentação da decisão arbitral apenas como elemento corroborativo de uma solução que aquele tribunal considerou já resultar do quadro normativo e institucional anteriormente vigente.

159. Acresce que o próprio texto do diploma não permite concluir, com a segurança pretendida pelo Recorrente, que o legislador tenha visado introduzir uma verdadeira alteração material do regime.

160. Desde logo, o respetivo sumário oficial indica expressamente que o diploma se destina a "clarificar as regras aplicáveis à comparticipação de medicamentos e dispositivos médicos pelo Sistema de Proteção Social dos Trabalhadores em Funções Públicas", fórmula que aponta para uma finalidade predominantemente interpretativa e sistematizadora, e não para a consagração de uma opção legislativa inteiramente nova.

161. O mesmo resulta do respetivo preâmbulo, no qual o legislador recorda que, na sequência do Memorando de Entendimento de 18 de janeiro de 2010, foi estabelecida a cessação da faturação das entidades do SNS aos subsistemas públicos de saúde relativamente aos serviços e benefícios prestados pelos estabelecimentos do SNS, mediante a afetação ao orçamento do SNS de uma compensação financeira adequada.

162. Refere ainda o preâmbulo que, apesar dessa alteração ocorrida em 2010 nas relações financeiras entre o SNS e os subsistemas públicos de saúde, o Decreto-Lei n.º 118/83 não tinha sido adaptado em conformidade, razão pela qual se tornava necessário "clarificar alguns aspetos relacionados com a responsabilidade financeira dos subsistemas públicos de saúde", procedendo-se à identificação das situações em que a ADSE comparticipa medicamentos e dispositivos médicos e das respetivas condições.

163. Trata-se de uma formulação particularmente elucidativa, pois o legislador não afirma estar a introduzir uma nova repartição de encargos, mas antes a adaptar e clarificar o regime legal à realidade financeira resultante das alterações ocorridas em 2010.

164. Esta leitura sai reforçada pela nova redação conferida ao artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 118/83.

165. Com efeito, os seus n.ºs 1 e 2 passaram a estabelecer que:

«1 - A ADSE comparticipa os medicamentos quando dispensados em ambiente hospitalar privado nas seguintes situações:

a) Procedimento cirúrgico;

b) Internamento médico-cirúrgico;

c) Tratamento oncológico;

d) Atendimento médico permanente.

2 - A ADSE comparticipa ainda os medicamentos e os dispositivos médicos consumidos em ambiente hospitalar em entidades que tenham convenção com a ADSE.»

166. Por sua vez, o n.º 3 do mesmo artigo passou a prever expressamente que não são objeto de comparticipação pela ADSE os medicamentos e dispositivos médicos prescritos ou dispensados por estabelecimentos integrados na rede nacional de prestação de cuidados de saúde, salvo quando consumidos em ambiente hospitalar numa entidade convencionada com a ADSE.

167. Importa sublinhar que da circunstância de o legislador ter procedido à referida densificação normativa não decorre, por si só, não existisse nenhum critério jurídico de repartição de responsabilidades financeiras ou que vigorasse uma solução oposta à agora expressamente consagrada.

168. Pelo contrário, o próprio preâmbulo do diploma em análise evidencia que a intervenção legislativa teve por pressuposto a existência prévia de um modelo de relacionamento financeiro entre o SNS e os subsistemas públicos de saúde resultante do Memorando de Entendimento de 2010 e da respetiva execução orçamental, pretendendo apenas adequar e clarificar o texto legal em conformidade com essa realidade.

169. A interpretação defendida pelo Recorrente conduziria, aliás, à conclusão de que entre 2010 e 2018 vigorou um regime exatamente inverso daquele que passou a constar expressamente da lei a partir de 2019, sem que exista qualquer elemento legislativo inequívoco que revele uma alteração de política pública ou de modelo de financiamento nesse sentido.

170. Nem do preâmbulo, nem do texto do diploma, nem dos trabalhos preparatórios invocados resulta a intenção de romper com o regime financeiro decorrente do Memorando de Entendimento de 2010 e sucessivamente refletido nas Leis do Orçamento do Estado.

171. Pelo contrário, os elementos normativos analisados, a prática administrativa apurada nos autos e a factualidade considerada provada apontam em sentido convergente para a continuidade da solução acolhida pela decisão arbitral.

172. Nestas circunstâncias, não se vislumbra que o Tribunal Arbitral tenha incorrido em erro ao considerar que o Decreto-Lei n.º 124/2018 possui, para a resolução do presente litígio, alcance essencialmente clarificador e confirmativo do regime já anteriormente vigente.

173. Improcede, por conseguinte, também este fundamento do recurso.

a.4. Se o Tribunal Arbitral incorreu em erro de julgamento ao reconhecer e quantificar o crédito invocado pela Demandante sem verificar a ocorrência dos pressupostos legais e regulamentares de que dependia a sua exigibilidade e em violação das regras relativas ao ónus da prova constantes do artigo 342.º do Código Civil

174. Sustenta o Recorrente que o Tribunal Arbitral reconheceu e quantificou o crédito invocado pela Demandante sem que esta tivesse demonstrado, relativamente a cada ato individual de dispensa de medicamentos incluído nos mapas de faturação apresentados, a verificação dos pressupostos legais e regulamentares dos quais dependia a respetiva elegibilidade e exigibilidade.

175. Em seu entender, incumbia à Demandante demonstrar, nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, todos os factos constitutivos do direito que invocou, designadamente a observância das condições legalmente previstas para a prescrição, dispensa e financiamento dos medicamentos em causa, não bastando para esse efeito a apresentação de elementos globais de faturação ou de mapas agregados de prestação.

176. A Recorrida contrapôs nos seguintes termos:

«UU. Não há qualquer erro de julgamento no que respeita à suposta necessidade de verificação de condições de elegibilidade dos medicamentos dispensados ao abrigo da cláusula 28.ª/8 do Contrato de Gestão a beneficiários de subsistemas públicos de saúde.

VV. Por um lado, essa questão - a da suposta existência de factos impeditivos, condicionantes ou extintivos do direito da B... a ser compensada pela violação, pelo Estado, das regras do Contrato de Gestão - não foi expressamente suscitada perante o Tribunal Arbitral em momento processual oportuno, não existindo qualquer referência, na fundamentação jurídica aduzida no Acórdão Arbitral, a essa matéria.

WW. Por outro lado, nos termos do n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil, era ao Estado que competia alegar e provar eventuais factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pela ora Recorrida - como seria o caso dos factos (e respetivo enquadramento jurídico) relativos à suposta necessidade de cumprir condições de elegibilidade dos medicamentos dispensados na farmácia hospitalar a beneficiários de subsistemas públicos desde 1 de junho de 2016 até 31 de agosto de 2019.

XX. Tratando-se de questão que não foi colocada ao Tribunal a quo (e era ónus do Estado fazê-lo), não pode a mesma ser suscitada ex novo em sede de recurso de revista: “não podem conhecer-se em sede de revista questões que não foram colocadas às instâncias e sobre as quais estas não se pronunciaram, como também não pode admitir-se a revista relativamente a questões que não se colocaram nos autos nos termos e com a configuração com que o recorrente as apresenta” (Acórdão do STA de 09.03.2022, proc. 0291/11.1BEALM).

YY. A esta mesma conclusão chegou o TCA Sul, quando rejeitou uma ação de anulação de uma decisão arbitral que incidiu sobre um litígio em tudo semelhante ao que está em causa nestes autos:

«é verdade que no discurso fundamentador do Acórdão Arbitral, não se mostra apreciada e decidida a questão suscitada pelo Estado nos artigos 38.º a 107.º da sua PI, que se prende com a invocada necessidade de ser analisado se as faturas respeitantes aos medicamentos dispensados, apresentadas pela E. V. F. cumprem determinadas condições de elegibilidade.

Em qualquer caso, independentemente da argumentação esgrimida, não se vislumbra que essa questão tenha sido colocada ao Tribunal Arbitral, razão pela qual não podia este emitir a pretendida pronúncia (…)

“Com efeito, na sua petição inicial, a E. V. F. limitou-se a peticionar a condenação do Estado a indemnizá-la, a título de responsabilidade contratual por facto ilícito, pelos danos causados pela violação da cláusula 28.ª/8 do Contrato de Gestão, pelo não pagamento dos medicamentos dispensados pela farmácia do Hospital de Vila Franca de Xira a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde.

(…)

Por outro lado, decorre do n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil, que “a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita”, em face do que, sendo caso disso, era ao Estado que cabia alegar e provar, no processo arbitral, a verificação de determinada condição da qual considerava depender a elegibilidade dos medicamentos dispensados pela farmácia do Hospital de Vila Franca de Xira” (Acórdão de 15.12.2022, proc. 121/22.9BCLSB). »

177. Cumpre começar por apreciar esta objeção processual prévia, uma vez que dela depende o próprio âmbito do conhecimento do presente recurso, qual seja, a de que segundo a Recorrida não há nada no Acórdão Arbitral sobre esta questão suscitada pelo Estado no presente recurso porque tal questão não foi colocada ao Tribunal Arbitral, pelo ora Recorrente, na contestação que apresentou no processo arbitral - e era seu ónus fazê-lo.

178. Da análise da tramitação do processo arbitral resulta que a ação foi estruturada pela Demandante como uma ação de responsabilidade contratual fundada na alegada violação do disposto no n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão do Hospital de Braga, através da recusa de pagamento, pelo Estado, dos montantes faturados pela dispensa de medicamentos a beneficiários dos subsistemas públicos de saúde.

179. O litígio foi, assim, configurado pelas partes em torno da questão de saber quem suportava contratualmente os encargos decorrentes daquelas dispensas de medicamentos e não em torno da verificação individualizada dos pressupostos regulamentares de elegibilidade de cada uma das dispensas realizadas.

180. Ora, o recurso de revista destina-se à reapreciação de questões jurídicas efetivamente debatidas e decididas pelas instâncias, não podendo transformar-se num meio processual destinado à introdução de novos fundamentos de oposição à pretensão formulada pela contraparte.

181. Como reiteradamente tem afirmado a jurisprudência deste Supremo Tribunal, não podem ser apreciadas em sede de recurso questões que não tenham sido submetidas à apreciação da instância recorrida nem objeto de pronúncia por parte desta, salvo quando respeitem a matérias de conhecimento oficioso.

182. A alegada falta de demonstração das condições de elegibilidade dos medicamentos não integra qualquer matéria de conhecimento oficioso.

183. Pelo contrário, trata-se de um fundamento da defesa cuja invocação dependia da iniciativa processual da parte interessada na sua apreciação.

184. Nessa medida, competia ao Estado ter suscitado perante o Tribunal Arbitral, de forma clara e tempestiva, a questão da alegada falta de verificação dos requisitos regulamentares de elegibilidade dos medicamentos cuja dispensa esteve na origem dos encargos reclamados pela Demandante.

185. Acresce que, caso entendesse que a procedência da ação dependia da prévia demonstração dessas condições ou que o processo não continha elementos suficientes para quantificar o crédito reclamado, poderia igualmente ter deduzido defesa subordinada ou subsidiária nesse sentido.

186. Designadamente, poderia ter sustentado que a condenação não deveria incidir sobre um montante líquido e determinado, requerendo que o apuramento do quantitativo efetivamente devido fosse relegado para ulterior liquidação ou para execução de sentença.

187. Todavia, resulta dos elementos do processo que o Recorrente não estruturou a sua defesa nesses termos.

188. A argumentação agora apresentada em sede de revista assenta, assim, em fundamento que não constituiu objeto da ação submetida à apreciação do TA.

189. Por essa razão, dificilmente poderia ser assacado ao TA erro de julgamento por não ter apreciado uma questão que não lhe foi colocada pelas partes nos termos processualmente adequados.

190. Mas ainda que assim não fosse, sempre a pretensão do Recorrente encontraria obstáculo nas regras relativas à distribuição do ónus da alegação e da prova.

191. Com efeito, a pretensão formulada pela Demandante assentou na alegação de que procedeu à dispensa dos medicamentos identificados nos mapas de faturação e de que, nos termos do Contrato de Gestão e do regime jurídico aplicável, os correspondentes encargos deveriam ter sido suportados pelo Estado.

192. Estes constituem os factos constitutivos do direito invocado.

193. Diversa é a questão de saber se, relativamente a algum dos medicamentos dispensados, ocorria determinada circunstância suscetível de impedir, modificar ou extinguir o direito ao ressarcimento reclamado.

194. Nesta segunda hipótese, a factualidade relevante deixaria de integrar o núcleo constitutivo do direito invocado pela Demandante, passando a assumir a natureza de facto impeditivo, modificativo ou extintivo.

195. E, nessa medida, a respetiva alegação e prova incumbiriam à parte contra quem o direito era exercido, nos termos do artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil.

196. É precisamente este o entendimento acolhido pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 15 de dezembro de 2022, processo n.º 121/22.9BCLSB, proferido a propósito de um litígio materialmente idêntico ao presente, relativo ao Hospital de Vila Franca de Xira.

197. Nesse aresto entendeu-se que a questão da alegada necessidade de demonstração das condições de elegibilidade dos medicamentos não tinha sido submetida à apreciação do tribunal arbitral e que, em qualquer caso, competiria ao Estado alegar e provar os factos dos quais entendesse depender a verificação dessas condições, por aplicação do artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil.

198. A fundamentação seguida nesse acórdão revela-se inteiramente transponível para os presentes autos.

199. Também aqui o objeto da ação arbitral incidiu sobre a responsabilidade contratual decorrente da recusa de pagamento dos montantes faturados pela Entidade Gestora e não sobre a aferição individualizada das condições regulamentares de elegibilidade de cada uma das dispensas efetuadas.

200. Também aqui o Estado não estruturou a sua defesa em torno da demonstração concreta da inexistência desses pressupostos relativamente aos medicamentos dispensados.

201. Também aqui a invocação dessa matéria surge apenas em sede recursiva, procurando transformar em fundamento de improcedência da ação uma questão que não integrou os termos em que o litígio foi submetido à apreciação do tribunal arbitral.

202. Finalmente, importa notar que a tese sustentada pelo Recorrente conduziria, na prática, à imposição de um ónus probatório cuja necessidade apenas veio a ser formulada após a decisão arbitral, desconsiderando a concreta configuração da causa de pedir e da defesa produzida no processo.

203. Nestas circunstâncias, não pode concluir-se que o Tribunal Arbitral tenha incorrido em erro de julgamento ao reconhecer e quantificar o crédito invocado pela Demandante sem proceder à apreciação individualizada das condições de elegibilidade dos medicamentos dispensados.

204. Tal questão não foi oportunamente introduzida nos autos nos termos exigidos pelas regras processuais aplicáveis e, em qualquer caso, os factos dos quais o Recorrente pretende agora fazer depender a improcedência da pretensão formulada pela Demandante assumem natureza impeditiva ou extintiva, pelo que que incumbia ao próprio Estado a respetiva alegação e prova, nos termos do artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil.

205. Improcede, por conseguinte, também este fundamento do recurso.

a.5. Se o Tribunal Arbitral incorreu em erro de julgamento ao condenar o Demandado no pagamento de juros moratórios

206. O Recorrente contesta o julgamento efetuado pelo TA quanto à sua condenação no pagamento de juros moratórios à taxa de 8%, aduzindo a propósito, nas conclusões das suas alegações:

«125. O Tribunal arbitral condenou o Demandado no pagamento de juros desde a data da citação da ação - «7 de agosto de 2020» - quando a Demandante não juntou com a Petição Inicial, nem em momento posterior da tramitação da ação arbitral, prova da verificação das condições de elegibilidade das quais os regimes normativos de dispensa de tais medicamentos em farmácia hospitalar fazem depender o pagamento, logo a obrigação de pagamento, a existir, o que não se concede, não se tornou certa nem líquida, e, muito menos se pode considerar vencida, para efeitos de aplicação de juros, como erradamente considerou o Tribunal Arbitral.

126. Também a liquidação dos juros levada a cabo na sentença enferma de erro manifesto, porquanto, o Tribunal Arbitral contabiliza juros por todo o período que decorreu desde a citação da Recorrente para os termos da ação arbitral (7 de agosto de 2020) até 25 de junho de 2024, não considerando que houve, entre um e outro momento, «um hiato temporal» entre 07.03.2022 e 29.03.2022, por um lado, e 23.07.2023, em que a Recorrida esteve na posse do capital (por efeito do pagamento a que, por mera cautela e sem conceder, procedeu a Recorrente na sequência da primeira decisão arbitral), facto esse que, de boa fé, não foi levado pelo Demandado ao conhecimento do Tribunal arbitral» (cf. n.º 30 do pedido de retificação, esclarecimento e de emissão de sentença adicional, fls. 9 do Documento n.º 22).

127. Durante mais de um ano, durante, na verdade, 16 meses - ou seja, entre 04.03.2022 (data em que foi pago pelo Demandado o montante de 1.567.308,00 EUR) e 28.03.2022 (data em que foi pago pelo Demandado o montante de 81.329,38 EUR), por um lado, e o dia 23.07.2023, data em que A..., S.A., procedeu à restituição desse exato montante, de 1.648.637,38 EUR, após a decisão do Supremo Tribunal Administrativo de revogação da sentença arbitral - mantém a decisão recorrida inalterada na condenação do Demandado na integralidade dos juros computados por referência a todo o período de 07.08.2020 a 25.06.2024, quando o fundamento que ditaria a existência de juros moratórios, o tempo em que o alegado credor foi privado do montante da prestação por alegado incumprimento do devedor, não se verificou nessa extensão.

128. Os juros correspondem a uma indemnização pelo atraso que se entende existir no cumprimento de uma determinada prestação, e que, por esse motivo, a sua contagem apenas se justifica durante o período relativamente ao qual a prestação não se encontra na esfera jurídica do credor, pois que, uma vez se encontrando naquela esfera jurídica, deixa de se verificar a razão de ser da contagem de juros de mora.

129. A obrigação de pagamento de juros pressupõe uma outra - a obrigação de pagamento de capital (Cf. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, Vol. VI, 2.ª edição, 2012, Almedina, p. 736.), que é inexistente no período em causa.

130. A obrigação de juros tem, portanto, sempre, a si, acoplada uma obrigação de capital, encontrando-se com esta última numa relação de dependência, na medida em que apenas se pode entender haver surgido uma obrigação de juros se existir, previamente, uma obrigação de capital e apenas durante o período em que essa obrigação se mantiver, ou seja, se houver lugar à satisfação do montante a que tal obrigação de capital diz respeito, e, nesse quadro, o credor tenha na sua esfera o montante peticionado, não podem, após esse momento, serem contabilizados quaisquer juros. Já não existe obrigação e sobre ela não se podem, portanto, produzir quaisquer efeitos moratórios.

131. Põe, assim, a decisão arbitral em crise o regime legal que funda os juros moratórios, gerando a favor da Demandante um benefício, sem título, injustificado, um verdadeiro enriquecimento sem causa, em contrariedade clara ao Direito.

132. É inequívoco que não poderiam, nem podem, ser computados juros por todo o período considerado pelo Tribunal Arbitral se, nesse período, durante um número muito considerável de dias a Demandante teve na sua esfera jurídica a quantia peticionada e que foi paga pela Administração Regional de Saúde do Norte, I.P., em representação do Estado, na qualidade de Demandado, na sequência da condenação através da primeira decisão arbitral.

133. O cômputo de juros, por um período em que não se verifica existir o pressuposto que subjaz à respetiva constituição, materializa uma utilização abusiva do direito e evidencia a contrariedade da pretensão em causa ao princípio da boa-fé.

134. A condenação da Recorrente no pagamento de juros moratórios por um período em que já não existia a correspondente obrigação de crédito corresponde, manifestamente, a uma situação de abuso de direito, extravasando os limites impostos pela boa-fé. - cf. n.º 1 do artigo 334.º do Código Civil, viola o regime jurídico da mora e contende diretamente com os pressupostos da obrigação de pagamento de juros que, neste caso, sobretudo sob a perspetiva que ora se analisa, não se encontram, inequivocamente, verificados.

135. A situação jurídica criada pelo Tribunal Arbitral por via da decisão ora recorrida dá guarida a uma situação de enriquecimento sem causa - instituto consagrado no artigo 473.º do Código Civil -, atento o caráter inelutavelmente injustificado da contagem de juros e, assim, do correspondente montante relativo ao acima mencionado hiato temporal.

136. É possível, ainda, assacar à decisão recorrida um outro erro de julgamento que se prende com a taxa de juros de mora aplicada, aderindo ao argumento segundo o qual a «jurisprudência dos tribunais administrativos e fiscais tem qualificado os contratos de natureza administrativa como transações comerciais», tendo, nessa medida, fixado a taxa moratória em 8%, à semelhança do anteriormente decidido na primeira decisão arbitral.

137. A conclusão alcançada pelo Tribunal Arbitral quanto a esta concreta questão desconsidera a posição contrária sufragada por este Supremo Tribunal no âmbito do recurso de revista que antecedeu a decisão recorrida, assim como desconsidera a Cláusula 47.ª, n.º 10, do Contrato de Gestão, nos termos da qual «A Entidade Pública Contratante obriga-se a pagar o pagamento mensal por conta até ao último dia útil do mês a que respeita, bem como o pagamento de reconciliação até ao último dia do prazo definido na alínea b) do n.º 1, períodos após os quais, sem necessidade de qualquer outra interpelação, incorrerá em juros de mora à taxa Euribor a seis meses acrescida de 2 p.p., não podendo em qualquer caso esta taxa ser superior à taxa legal aplicável».

138. As Partes convencionaram uma taxa de juro concreta e especifica. Existe uma taxa de juro convencionada que afasta a taxa fixada pelo Tribunal Arbitral, laborando o Tribunal Arbitral em manifesto erro que importa corrigir.

139. Ainda que inexistisse, no Contrato de Gestão, qualquer disposição que regulasse esta concreta questão (o que apenas se admite por hipótese de raciocínio e sem conceder), a taxa de juro eventualmente aplicável à situação dos autos só poderia corresponder à taxa de juro civil, por força da Lei n.º 3/2010, de 2 de abril, donde resulta que as taxas de juro de mora a aplicar a atrasos no pagamento de obrigações pecuniárias pelo Estado e outras pessoas coletivas é a correspondente aos juros civis previstos no n.º 2 do artigo 806.º do Código Civil, ou seja, 4%, conforme resulta do disposto na Portaria n.º 291/03, de 8 de abril (cf. Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo Sul proferido no âmbito do processo n.º 08456/12, datado de 03.11.2016, Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no âmbito do proc. n.º 11448/14, datado de 20.11.2014 nota se rodapé 102, e, por último, Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo proferido no âmbito do processo n.º 094/22.8BALSB que antecedeu e originou a decisão recorrida, melhor identificados nas notas de rodapé 101, 102 e 103).

140. A aplicação pelo Tribunal Arbitral da taxa de juro comercial como taxa de juros moratórios, com fundamento no artigo 5.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 62/2013, de 17 de fevereiro, que transpôs para a ordem jurídica interna da Diretiva n.º 2011/7/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de fevereiro de 2011, materializa um erro ostensivo, porquanto, o respetivo âmbito de aplicação temporal exclui, expressamente, os contratos públicos celebrados na decorrência de procedimentos de formação iniciados antes da sua entrada em vigor e a execução de contratos administrativos celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados antes dessa data (cf. resulta do artigo 14.º e do respetivo preâmbulo, nos termos do qual, «O presente diploma é aplicável aos contratos celebrados a partir da entrada em vigor do mesmo, não sendo por isso aplicável aos contratos anteriores, incluindo contratos públicos decorrentes de procedimentos de formação iniciados antes daquela data«).

141. Tendo o procedimento tendente à celebração do Contrato de Gestão do Hospital de Braga sido iniciado em 2005 e o Contrato de Gestão sido celebrado em 2008, encontra-se este último excluído do âmbito temporal de aplicação do diploma legal que o Tribunal Arbitral elegeu para regular a situação dos autos (Decreto-Lei n.º 62/2013, de 17 de fevereiro), em clara violação do disposto no artigo 12.º do Código Civil em matéria de aplicação da lei no tempo.

142. Ainda que, por hipótese, o que não se concede, o Contrato de Gestão tivesse sido celebrado na vigência do Decreto-Lei n.º 62/2013, de 17 de fevereiro (ou o respetivo procedimento pré-contratual tivesse sido iniciado após a sua entrada em vigor), nem assim, o regime jurídico aí fixado (taxa de juro de 8%) poderia ser aplicável ao caso em apreço, porquanto, de acordo com o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 62/2013, de 17 de fevereiro, «[a]té 31 de dezembro de 2015 o disposto no presente diploma não é aplicável às entidades públicas que façam parte do Serviço Nacional de Saúde», o que sempre ditaria a inaplicabilidade do regime jurídico aqui contido à situação dos autos.

143. Ainda que o Decreto-Lei n.º 62/2013, de 17 de fevereiro pudesse ser temporalmente aplicável ao caso sub judice (o que não se concebe por ser profundamente contrário ao regime de aplicação da lei no tempo), e, embora não ignore a Recorrente a jurisprudência dos tribunais administrativos que determina a aplicação das taxas de juros comerciais citada pelo Tribunal Arbitral com a qual não se concorda, a verdade é que, jamais poderia vingar a posição sufragada na decisão arbitral, porquanto, o artigo 1.º da Lei da Lei n.º 3/2010, de 2 de abril constitui norma especial perante o disposto no Código Comercial, não podendo, nessa medida, o pedido de reembolso pela Entidade Pública Contratante das quantias pagas pela Recorrida ser qualificada como uma transação comercial, sendo-lhe consequentemente inaplicável a norma em que o Tribunal Arbitral fundou a fixação da taxa de juro moratória.

144. A decisão arbitral enferma de erro de julgamento relativamente à taxa de juro de mora aplicada à situação em apreço que passaria sempre impondo-se a sua revogação. Sem conceder atento a estipulação contratual entre as Partes quanto a juros, a taxa de juro que, no limite, poderia regular a obrigação em causa seria a taxa legal de 4%, por força da Lei n.º 3/2010, de 2 de abril, a qual estabelece no seu artigo 1.º, n.ºs 1 e 2, que as taxas de juro de mora a aplicar a atrasos no pagamento de obrigações pecuniárias pelo Estado e outras pessoas coletivas é a correspondente aos juros civis previstos no n.º 2 do artigo 806.º do Código Civil, ou seja a que resulta do disposto na Portaria n.º 291/03, de 8 de abril e não a taxa de 8% que veio a ser fixada pelo Tribunal Arbitral, impondo-se a sua correção. »

207. Nas conclusões de recurso que se acabaram de transcrever, o Recorrente sustenta que o acórdão recorrido enferma de múltiplos erros de julgamento relativamente à condenação no pagamento de juros moratórios.

207.1. Em primeiro lugar, alega que não se encontravam demonstrados os pressupostos necessários à constituição em mora, porquanto a Demandante não teria demonstrado a verificação das condições de elegibilidade dos medicamentos cuja dispensa esteve na origem dos montantes reclamados, inexistindo, nessa medida, uma obrigação certa, líquida e exigível suscetível de fundamentar a condenação em juros.

207.2. Em segundo lugar, defende que o Tribunal Arbitral errou ao contabilizar juros por todo o período compreendido entre a citação para a ação arbitral - 07 de agosto de 2020 - e a data da decisão recorrida - 25 de junho de 2024 -, desconsiderando que, durante parte significativa desse período, as quantias litigiosas estiveram na posse da Demandante em consequência do cumprimento da primeira decisão arbitral posteriormente revogada.

207.3. Sustenta ainda que a manutenção do cômputo integral dos juros relativamente a esse período conduz a uma situação de enriquecimento sem causa e de abuso de direito, por fazer recair sobre o Demandado uma obrigação indemnizatória correspondente a um período durante o qual a Demandante não esteve privada das quantias em discussão.

207.4. Por último, alega que a decisão recorrida incorreu igualmente em erro na determinação da taxa de juros aplicável, sustentando que deveria ter sido aplicada a taxa contratualmente prevista na cláusula 47.ª do Contrato de Gestão ou, subsidiariamente, a taxa de juros civis prevista na Lei n.º 3/2010, e não a taxa de juros comerciais adotada pelo Tribunal Arbitral.

208. A Recorrida contrapõe que nenhum destes fundamentos procede, concluindo as suas alegações de recurso a este respeito, nos seguintes termos:

« ZZ. Por último, o recurso interposto pelo Estado é também improcedente no que respeita à decisão do Tribunal Arbitral sobre os juros de mora.

AAA. Quanto a um suposto erro decorrente de o Tribunal Arbitral ter considerado, na condenação do Recorrente no pagamento de juros, “todo o período desde a citação da ação arbitral - 7 de agosto de 2020 - a 25 de junho de 2024”, a alegação do Estado assenta em factos novos nunca 111 alegados oportunamente perante o Tribunal Arbitral (e, por isso, sem respaldo no Acórdão Arbitral recorrido) e configura uma questão que não foi, em devido momento processual, colocada ao Tribunal Arbitral - sendo por isso inadmissível conhecer de tal matéria nesta sede.

BBB. A regra posta na cláusula 47.ª/10 do Contrato de Gestão, que determina a aplicação de uma taxa de juro específica, tem um âmbito de aplicação bem delimitado: ela aplica-se, como exclusivamente, como consagrado de forma expressa nessa norma contratual, ao “pagamento mensal por conta” e ao “pagamento de reconciliação” - e, no litígio em apreço, não estão em causa pagamentos desses.

CCC. Na falta de regra específica fixada no Contrato de gestão, vale então a norma legal contida no n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 32/2003, nos termos do qual “os juros aplicáveis aos atrasos de pagamento das transações previstas no presente diploma são os estabelecidos no Código Comercial” - não sendo aplicável a regra supletiva posta na segunda parte do n.º 2 do artigo 1.º da Lei n.º 3/2010, porquanto existe disposição legal específica (o citado artigo 4.º/1 do Decreto-Lei n.º 32/2003) a determinar a aplicação dos juros estabelecidos no Código Comercial.

DDD. Com efeito, e na esteira da jurisprudência claramente maioritária dos tribunais administrativos [ver Acórdão do STA de 18.10.2012 (proc. 0634/12) e os Acórdãos do TCA Sul de 15.12.2022 (proc. 121/22.9BCLSB), de 29.11.2022 (proc. 1033/16.0BEALM), de 20.10.2021 (proc. 657/11.7BELSB), de 18.06.2020 (proc. 215/16.0BELLE), de 04.07.2019 (proc. 437/14.8BELSB), de 09.05.2019 (proc. 105/12.5BELLE) e de 07.03.2019 (proc. 189/13.9BEPDL)], o Contrato de Gestão configura uma transação comercial - independentemente de se tratar de um contrato de natureza administrativa, o que é irrelevante nos termos da a) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 32/2003 - e a condenação do Estado (no pagamento de determinados montantes à B...) assenta na sua responsabilidade contratual, justamente por violação das suas obrigações contratuais, estando assim em causa “pagamentos efetuados como remunerações de transações comerciais” [cf. artigo 2.º/1, alínea a) do artigo 3.º e artigo 4.º/1, todos do Decreto-Lei n.º 32/2003].

EEE. Por último, contrariamente ao que é dito no recurso, é falso que, no contexto da condenação do Recorrente no pagamento de juros de mora, o Tribunal Arbitral tivesse aplicado qualquer norma do Decreto-Lei n.º 63/2013 - diploma que, de resto, nem sequer é mencionado no Acórdão Arbitral recorrido, assentando aquela condenação no regime do Decreto-Lei n.º 32/2003 (cf., por exemplo, p. 153 da decisão recorrida)».

209. Em síntese, a Recorrida sustenta, prima facie, que a alegada ausência de demonstração das condições de elegibilidade dos medicamentos constitui questão nova, não submetida à apreciação do Tribunal Arbitral, não podendo agora em sede de revista essa questão ser utilizada para afastar os efeitos jurídicos da condenação proferida.

209.1. Quanto ao alegado erro na contagem dos juros, sustenta que a matéria factual agora invocada pelo Estado não integra a factualidade fixada pelo Tribunal Arbitral nem foi oportunamente suscitada perante aquele Tribunal, razão pela qual não pode ser introduzida ex novo em sede de recurso de revista.

209.2. Defende ainda que a cláusula 47.ª, n.º 10, do Contrato de Gestão regula exclusivamente os pagamentos mensais por conta e os pagamentos de reconciliação nele especificamente previstos, não sendo aplicável à situação litigiosa dos presentes autos.

209.3. Finalmente, sustenta que a condenação em juros comerciais encontra apoio na natureza contratual da obrigação incumprida e na jurisprudência maioritária dos tribunais administrativos relativa aos contratos de gestão hospitalar e demais contratos administrativos geradores de obrigações pecuniárias.

O que dizer?

a.5.1. Da alegada inexistência dos pressupostos da mora

210. O primeiro fundamento invocado pelo Recorrente assenta na ideia de que, não tendo sido demonstradas as condições de elegibilidade dos medicamentos dispensados, não existiria obrigação certa e exigível suscetível de determinar a constituição em mora e o vencimento de juros.

210.1 Todavia, a improcedência desta argumentação decorre, em larga medida, das conclusões anteriormente alcançadas no ponto precedente.

210.2. Com efeito, concluiu-se já que a questão relativa às condições de elegibilidade dos medicamentos não foi oportunamente colocada ao Tribunal Arbitral nos termos em que o Recorrente agora a apresenta, não podendo constituir fundamento autónomo de censura da decisão recorrida.

210.3. Acresce que o reconhecimento judicial da existência do crédito invocado pela Demandante implica, necessariamente, o reconhecimento da existência de uma obrigação principal cuja satisfação foi indevidamente recusada.

210.4. A partir do momento em que se conclui pela existência de incumprimento contratual imputável ao Demandado, improcede igualmente a tese segundo a qual inexistiria obrigação suscetível de gerar responsabilidade moratória.

210.5. Não assiste, por conseguinte, razão ao Recorrente nesta parte.

a.5.2. Do alegado erro na contagem do período relevante para o cálculo dos juros

211. Sustenta ainda o Recorrente que o Tribunal Arbitral contabilizou juros relativamente a períodos temporais durante os quais a Demandante teria estado na posse das quantias litigiosas em consequência do cumprimento da primeira decisão arbitral posteriormente revogada.

211.1.Diz especificamente que o TA erra porquanto « contabiliza juros por todo o período que decorreu desde a citação da Recorrente para os termos da ação arbitral (7 de agosto de 2020) até 25 de junho de 2024, não considerando que houve, entre um e outro momento, «um hiato temporal» entre 07.03.2022 e 29.03.2022, por um lado, e 23.07.2023, em que a Recorrida esteve na posse do capital (por efeito do pagamento a que, por mera cautela e sem conceder, procedeu a Recorrente na sequência da primeira decisão arbitral), facto esse que, de boa fé, não foi levado pelo Demandado ao conhecimento do Tribunal arbitral» (cf. n.º 30 do pedido de retificação, esclarecimento e de emissão de sentença adicional, fls. 9 do Documento n.º 22).»

211.2.Assim «Durante mais de um ano, durante, na verdade, 16 meses - ou seja, entre 04.03.2022 (data em que foi pago pelo Demandado o montante de 1.567.308,00 EUR) e 28.03.2022 (data em que foi pago pelo Demandado o montante de 81.329,38 EUR), por um lado, e o dia 23.07.2023, data em que A..., S.A., procedeu à restituição desse exato montante, de 1.648.637,38 EUR, após a decisão do Supremo Tribunal Administrativo de revogação da sentença arbitral - mantém a decisão recorrida inalterada na condenação do Demandado na integralidade dos juros computados por referência a todo o período de 07.08.2020 a 25.06.2024, quando o fundamento que ditaria a existência de juros moratórios, o tempo em que o alegado credor foi privado do montante da prestação por alegado incumprimento do devedor, não se verificou nessa extensão.»

212.No acórdão recorrido o TA condenou o Estado desde a citação - «7 de agosto de 2020» - em juros de mora à taxa comercial de 8% tendo para o efeito computado todo o tempo decorrido desde então até à data da prolação do acórdão.

213. Após notificação dessa decisão arbitral, o Recorrente alega que endereçou ao TA «pedido de retificação, esclarecimento e de emissão de sentença adicional» em que, para além do mais, deu conhecimento a essa instância desta alegada factualidade, juntando para o efeito os «documentos n.ºs 1 a 4 do pedido…» ( correspondente aos Documentos n.ºs 22-A a 22 -D que acima se ordenou desentranhar dos presentes autos de recurso de revista).

214.Aduz, nas suas alegações de recurso de revista:

«[…] que perante a liquidação de quantia certa e cálculo dos juros na decisão arbitral de 25.06.2024, procurou o Demandado, ao abrigo do artigo 45.º da Lei de Arbitragem Voluntária, oferecer ao Tribunal Arbitral elementos que permitem concluir que os juros foram calculados em excesso (...).

No entanto, o Tribunal Arbitral assim não entendeu e da Decisão proferida sobre pedidos de aclaração, retificação e de proferimento de decisão complementar, de 30.09.2024, que integra a decisão arbitral e a certidão junta como Documento n.º1, determina:

“ Retomando a sua decisão, o Tribunal conclui não haver qualquer ambiguidade na condenação, de acordo com o alegado pelo Demandado. Se logrou o Tribunal interpretar corretamente o sentido deste pedido de aclaração, aquilo que está realmente em causa é a imputação, por esta parte processual, de um erro de julgamento à decisão: o Tribunal teria calculado mal os juros pois devia ter atendido ao período em que a “ Demandante esteve na posse do capital, no âmbito da execução da decisão arbitral”. Não cabe, assim, qualquer interpretação autêntica da decisão. O pedido é, assim, indeferido”»

214.O Recorrente não aceita que o TA, tendo passado a ser conhecedor dessa situação, tenha mantido « a decisão recorrida inalterada na condenação do Demandado na integralidade dos juros computados por referência a todo o período de 07.08.2020 a 25.06.2024, quando o fundamento que ditaria a existência de juros moratórios, o tempo em que o alegado credor foi privado do montante da prestação por alegado incumprimento do devedor, não se verificou nessa extensão».

215.Sustenta na presente revista que o assim decidido «corresponde, manifestamente, a uma situação de abuso de direito, extravasando os limites impostos pela boa-fé - cf. n.º1 do artigo 334.º do Código Civil», para além de a situação criada pelo Tribunal Arbitral « dar guarida a uma situação de enriquecimento sem causa» ( artigo 473.º do Código Civil).

Vejamos.

216. Sustenta o Recorrente que a manutenção da condenação em juros de mora calculados sobre a totalidade do período compreendido entre a citação e a prolação do acórdão arbitral configura uma situação de abuso de direito, na medida em que, durante parte desse período, a Demandante alegadamente permaneceu na posse das quantias correspondentes ao capital em dívida, na sequência da execução da primeira decisão arbitral posteriormente anulada.

217.Invoca, por outro lado, que a mesma situação consubstancia um enriquecimento sem causa da Demandante. Cumpre, antes de mais, distinguir os dois institutos.

218. É entendimento pacífico da jurisprudência que o abuso de direito, previsto no artigo 334.º do Código Civil, constitui matéria de conhecimento oficioso, podendo e devendo o tribunal dele conhecer independentemente de invocação das partes, desde que os respetivos pressupostos resultem dos factos alegados e provados. Como se afirma no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.12.2022, Processo n.º 8281/17.4T8LSB.L1.S1, «o abuso de direito é de conhecimento oficioso, devendo o tribunal apreciá-lo enquanto obstáculo legal ao exercício do direito, quando, face às circunstâncias do caso, concluir que o seu titular excede manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico do direito», acrescentando-se que «o tribunal está vinculado a tomar conhecimento do abuso de direito se do conjunto dos factos alegados e provados resultarem provados os respetivos pressupostos legais».

219. Também a jurisprudência tem salientado que o conhecimento oficioso do abuso de direito não dispensa a existência nos autos da necessária base factual que permita ao tribunal formular esse juízo, nem afasta o ónus que impende sobre as partes de alegarem os factos essenciais que sustentam as respetivas pretensões ou exceções. Assim, não pode o tribunal, mediante o recurso ao instituto do abuso de direito, suprir omissões de alegação fáctica que incumbia às partes introduzir no processo - cf. Ac. do STJ, de 17.11.2020, processo nº 306/15.4T8VR-A.P1.S2.

220. Diversamente, o enriquecimento sem causa não constitui matéria de conhecimento oficioso. Com efeito, tratando-se de uma causa de pedir autónoma e de uma fonte específica de obrigações, a respetiva apreciação pressupõe a alegação e demonstração dos factos integradores dos seus pressupostos constitutivos, incumbindo à parte que dele pretende beneficiar alegar e provar a existência do enriquecimento, a obtenção desse enriquecimento à sua custa, a ausência de causa justificativa e, bem assim, a impossibilidade de o empobrecido obter tutela através de outro meio jurídico, em conformidade com o princípio da subsidiariedade, consagrado no artigo 474.º do Código Civil (cf. Ac. do STJ, de 02.07.2009, processo n.º 123/07.5TJVNF.S1).

221.Daí que a jurisprudência tenha reiteradamente afirmado que o enriquecimento sem causa não é suscetível de conhecimento oficioso, sendo vedado ao tribunal fundar a decisão nesse instituto sem que os respetivos factos constitutivos tenham sido oportunamente alegados pelas partes. Acresce que a argumentação desenvolvida pelo Recorrente nem sequer se mostra dirigida à demonstração dos pressupostos previstos nos artigos 473.º e seguintes do Código Civil.

222. Assim, quer por força da natureza oficiosa limitada do instituto do abuso de direito, dependente da existência de factos alegados e processualmente adquiridos, quer pela não oficiosidade do enriquecimento sem causa, a apreciação de ambas as figuras pressupõe necessariamente a existência de um adequado suporte factual introduzido nos autos pelas partes e validamente adquirido para efeitos de decisão.

223. Sucede, porém, que a invocação do abuso de direito também não pode proceder. Com efeito, o alegado excesso na contabilização dos juros computados em que o Demandado, ora Recorrente, foi condenado assenta integralmente na afirmação de que: i) em data posterior à primeira decisão arbitral, o Estado procedeu ao pagamento das quantias nela fixadas; ii) a Demandante permaneceu na posse dessas importâncias durante determinado período temporal; e iii) apenas em momento ulterior restituiu tais montantes na sequência da revogação daquela decisão pelo Supremo Tribunal Administrativo.

224. As referidas afirmações comportam factos novos, alegadamente ocorridos já na pendência da instância arbitral e suscetíveis, em tese, de assumir relevância para a determinação do período a considerar no cálculo dos juros de mora.

225. Ora, à luz dos princípios estruturantes do processo arbitral, designadamente dos princípios do dispositivo, da autorresponsabilidade das partes e do contraditório, incumbia ao Demandado levar tempestivamente ao conhecimento do Tribunal Arbitral essa factualidade superveniente, através do meio processual admissível e adequado à respetiva introdução no objeto do litígio, de modo a possibilitar a sua discussão contraditória e eventual ponderação na decisão a proferir.

226. Sucede que não resulta dos autos que os alegados pagamentos efetuados em março de 2022, nem a subsequente restituição das correspondentes quantias em julho de 2023, tenham sido oportunamente alegados perante o Tribunal Arbitral em termos aptos a integrá-los validamente no objeto do litígio, submetê-los ao contraditório e permitir a sua apreciação pelo Tribunal Arbitral.

227. Com efeito, a factualidade agora invocada pelo Recorrente não integra a matéria de facto considerada pelo Tribunal Arbitral, nem resulta ter sido objeto de alegação tempestiva durante a pendência da instância arbitral, limitando-se o Demandado a invocá-la ulteriormente no âmbito do pedido de retificação, esclarecimento e emissão de decisão complementar apresentado após a prolação da decisão arbitral.

228. Acresce que a factualidade em questão não foi objeto de fixação pelo Tribunal Arbitral nem integra o substrato factual da decisão recorrida. Ora, o recurso de revista não constitui meio processual idóneo para a introdução de factos novos ou para a ampliação da base factual da causa, encontrando-se este Supremo Tribunal vinculado à matéria de facto fixada pelo Tribunal Arbitral e que integra o objeto da presente revista.

229. Como é entendimento consolidado, os documentos possuem função probatória e não alegatória. Nos termos do artigo 5.º, n.º 1, do CPC, cabe às partes alegar os factos essenciais em que fundam as respetivas pretensões e exceções, destinando-se os documentos apenas à demonstração dos factos oportunamente alegados. Constituindo meros meios de prova, não têm aptidão para suprir a falta de alegação desses factos nem dispensam o cumprimento do correspondente ónus processual.

230. Por isso, os documentos apresentados pelo Recorrente não tinham aptidão para suprir a falta de alegação dos factos constitutivos da pretensão que agora procura fazer valer.

231.Nem releva, para este efeito, que tais elementos tenham sido apresentados em sede de pedido de retificação, esclarecimento ou decisão complementar. Esses mecanismos destinam-se à correção de obscuridades, ambiguidades, lapsos ou omissões da decisão, não constituindo meio processualmente adequado para introduzir nova factualidade e obter, por essa via, a alteração do julgamento efetuado. Aliás, foi precisamente esse o entendimento perfilhado pelo Tribunal Arbitral quando qualificou a pretensão do Demandado como imputação de um alegado erro de julgamento e não como questão suscetível de ser apreciada no âmbito dos mecanismos previstos no artigo 45.º da LAV.

232. Consequentemente, os alegados pagamentos realizados pelo Estado, a permanência temporária das quantias na esfera jurídica da Demandante e a respetiva devolução posterior não integram a matéria de facto que constituiu objeto de apreciação do Tribunal Arbitral nem a que pode ser considerada por este Supremo Tribunal no âmbito do presente recurso.

233. E sendo assim, inexiste qualquer base factual processualmente adquirida que permita ao tribunal formular um juízo de abuso de direito. O conhecimento oficioso do abuso de direito pressupõe sempre que os respetivos factos constitutivos resultem dos autos, não habilitando o tribunal a atender a factualidade que nunca foi validamente alegada nem integrada no objeto do processo. Não surpreende, por isso, que a jurisprudência afirme que o tribunal apenas se encontra vinculado ao conhecimento oficioso do abuso de direito quando dos factos alegados e provados resultem preenchidos os respetivos pressupostos legais. Como se afirmou no Acórdão do STJ de 20.12.2022, processo n.º 8281/17.4T8LSB.L1.S1:«II- O tribunal está vinculado a tomar conhecimento do abuso de direito se do conjunto dos factos alegados e provados resultarem provados os respetivos pressupostos legais.»

234.Acresce que a factualidade em que o Recorrente funda a sua discordância respeita a ocorrências posteriores à primeira decisão arbitral e relacionadas com a respetiva execução e subsequente reversão, não integrando os pressupostos substantivos da responsabilidade indemnizatória reconhecida nem a factualidade que serviu de base ao julgamento efetuado pelo Tribunal Arbitral.

235. Carecendo de suporte factual processualmente adquirido, não pode proceder a argumentação do Recorrente fundada quer no abuso de direito previsto no artigo 334.º do Código Civil, quer no enriquecimento sem causa regulado nos artigos 473.º e seguintes do mesmo diploma."

236. Improcede, por conseguinte, este fundamento do recurso.

a.5.3. Da taxa de juros aplicável

237. Importa finalmente apreciar a questão relativa à taxa de juros aplicada pela decisão recorrida.

238. O Recorrente sustenta, em primeira linha, que deveria ter sido aplicada a cláusula 47.ª, n.º 10, do Contrato de Gestão.

239. Não lhe assiste razão.

240. Na referida cláusula estabelece-se que:

«A Entidade Pública Contratante obriga-se a pagar o pagamento mensal por conta até ao último dia útil do mês a que respeita, bem como o pagamento da reconciliação até ao último dia do prazo definido na alínea b) do n.º1, períodos após os quais, sem necessidade de qualquer outra interpelação, incorrerá em juros de mora à taxa Euribor a seis meses acrescida de 2 p.p., não podendo em qualquer caso esta taxa ser superior à taxa legal aplicável».

241. Resulta claramente do teor literal da cláusula 47.ª, n.º 10, que as partes convencionaram um regime específico de juros de mora para hipóteses igualmente específicas de atraso no cumprimento das obrigações de pagamento aí identificadas, a saber, o pagamento mensal por conta e o pagamento de reconciliação.

242. Trata-se, pois, de uma cláusula de incidência delimitada, diretamente associada a concretos mecanismos remuneratórios previstos no contrato, não resultando do respetivo texto qualquer elemento que permita concluir que as partes pretenderam estender aquele regime a toda e qualquer obrigação pecuniária emergente da execução contratual.

243. Sucede que o crédito reconhecido nos presentes autos não emerge do incumprimento de uma obrigação de pagamento mensal por conta nem de uma obrigação de pagamento de reconciliação, radicando antes na violação da obrigação emergente da cláusula 28.ª, n.º 8, do Contrato de Gestão, cuja natureza e pressupostos são distintos daqueles que serviram de base à estipulação constante da cláusula 47.ª, n.º 10.

244. Não se verifica, por conseguinte, a identidade material entre a situação regulada pelas partes e a situação objeto dos presentes autos que permitisse a aplicação daquela cláusula convencional.

245. Afastada a aplicabilidade da cláusula 47.ª, n.º 10, do Contrato de Gestão, importa determinar qual o regime legal subsidiariamente aplicável à obrigação de juros objeto dos presentes autos.

246.A decisão recorrida entendeu ser aplicável a taxa de juros comerciais, fixando-a em 8%, por considerar que a obrigação pecuniária em causa emergia de uma transação comercial para efeitos do disposto no artigo 3.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17 de fevereiro, convocando para o efeito a jurisprudência dos tribunais administrativos que vem admitindo a aplicação daquele regime a determinadas obrigações emergentes de contratos administrativos.

247. Sustenta o Recorrente que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao aplicar juros de mora à taxa de 8%, por ter assentado na qualificação do contrato de gestão como uma «transação comercial», qualificação que considera juridicamente incorreta. A questão assim colocada convoca, antes de mais, a determinação da natureza da relação jurídica subjacente ao crédito reconhecido nos presentes autos.

248. Como resulta da matéria de facto assente e do enquadramento jurídico do contrato, está em causa um contrato de gestão celebrado no âmbito de uma parceria público-privada no setor da saúde, inserido numa relação jurídico-administrativa regulada por normas de direito público e sujeita aos princípios e prerrogativas próprios dos contratos administrativos.

249. Trata-se, com efeito, de uma relação contratual que não se esgota na mera aquisição de bens ou serviços mediante pagamento de um preço, antes se inserindo num regime jurídico complexo de colaboração institucional para a prossecução de fins de interesse público, disciplinado por normas especiais e caracterizado pela existência de poderes de conformação unilateral atribuídos à entidade pública contratante.

250. Nestas circunstâncias, não se afigura juridicamente adequado reconduzir a referida relação ao conceito de «transação comercial» que pressupõe uma operação económica de fornecimento de bens ou prestação de serviços desenvolvida entre agentes económicos em condições de mercado.

251. É certo que parte da jurisprudência dos tribunais administrativos e fiscais tem admitido, em determinados contextos contratuais, a aplicação do regime dos juros comerciais a obrigações emergentes de contratos administrativos.

252. Todavia, essa orientação jurisprudencial não assume natureza uniforme nem dispensa a apreciação das específicas características da relação jurídica concretamente submetida a julgamento.

253. Acresce que, no caso dos presentes autos, existe uma circunstância particularmente relevante que não pode deixar de ser considerada: este Supremo Tribunal Administrativo já teve ocasião de se pronunciar sobre a presente questão jurídica no âmbito do anterior acórdão proferido em 11.05.2023, no processo n.º 94/22.

254. Com efeito, naquele aresto, este Supremo Tribunal, embora tenha considerado prejudicado o conhecimento do fundamento do recurso relativo à taxa de juros em consequência da procedência de outras questões suscitadas no recurso, entendeu definir expressamente o enquadramento jurídico da matéria, afirmando designadamente que: «uma tal qualificação (como “transação comercial”) do contrato de gestão aqui em apreço não se afigura correta nem juridicamente defensável (...) os juros de mora aplicáveis no âmbito destas relações jurídicas são os juros legais (...) e não os juros comerciais».

255. Ora, nos termos do artigo 683.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável ao contencioso administrativo, a decisão proferida em recurso vincula o tribunal recorrido quanto às questões de direito decididas, incumbindo-lhe conformar o ulterior julgamento com a definição do direito aplicável realizada pelo tribunal superior.

256. Embora a questão da taxa de juros não tenha então sido objeto de decisão condenatória autónoma, por ter sido considerada prejudicada em função da solução alcançada para outras questões, o Supremo Tribunal Administrativo pronunciou-se de forma expressa e inequívoca sobre o respetivo enquadramento jurídico, afastando a qualificação do contrato de gestão como transação comercial e indicando o regime legal de juros reputado aplicável.

257. Nessa medida, a definição do direito aplicável constante daquele acórdão assume eficácia vinculativa no âmbito do presente processo, não podendo ser afastada sem que se demonstrasse a existência de pressupostos jurídicos suscetíveis de justificar diverso enquadramento, o que não ocorreu.

258.Ora, nem da fundamentação adotada pelo Tribunal Arbitral nem das contra-alegações da Recorrida resulta a invocação de qualquer argumento novo suscetível de pôr em causa o entendimento jurídico expressamente afirmado por este Supremo Tribunal.

259.A jurisprudência convocada pela Recorrida respeita a distintos contextos contratuais e a litígios diversos, não sendo apta a afastar a definição do direito aplicável anteriormente efetuada por este Supremo Tribunal relativamente ao concreto contrato de gestão objeto dos presentes autos.

260. Impõe-se, por conseguinte, acolher o entendimento já afirmado no anterior acórdão, segundo o qual a relação jurídica contratual em causa não pode ser qualificada como transação comercial para efeitos da aplicação do regime dos juros comerciais.

261. Assente, nos termos anteriormente expostos, que a relação jurídica contratual em causa não pode ser qualificada como transação comercial para efeitos do Decreto-Lei n.º 32/2003, e sendo vinculativa neste processo a definição do direito aplicável constante do anterior acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, importa determinar o regime de juros moratórios aplicável à obrigação em causa.

262. A Lei n.º 3/2010, de 27 de abril, estabelece um regime especificamente dirigido às obrigações pecuniárias do Estado e demais entidades públicas, dispondo o respetivo artigo 1.º, n.º 1, que aquelas entidades se encontram obrigadas ao pagamento de juros moratórios pelo atraso no cumprimento de qualquer obrigação pecuniária, independentemente da respetiva fonte.

263. Por sua vez, o n.º 2 do mesmo preceito determina que, quando outra disposição legal não preveja taxa diversa, é aplicável a taxa de juro referida no n.º 2 do artigo 806.º do Código Civil.

264. Resulta deste regime que o legislador consagrou uma disciplina própria para a mora no cumprimento de obrigações pecuniárias a cargo do Estado, fazendo da taxa prevista no artigo 806.º, n.º 2, do Código Civil a solução supletivamente aplicável sempre que não exista disposição legal especial ou convenção válida que imponha regime diverso.

265. Ora, afastada, pelas razões já expostas, a aplicação da cláusula 47.ª, n.º 10, do Contrato de Gestão, e não sendo sustentável a qualificação da relação jurídica em causa como transação comercial, desaparece o fundamento jurídico em que o Tribunal Arbitral alicerçou a aplicação da taxa de 8%.

266. A solução não é afastada pela invocação do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 32/2003, uma vez que a aplicação desse regime pressupõe precisamente que esteja em causa uma transação comercial abrangida pelo respetivo âmbito material de incidência, pressuposto que, pelas razões anteriormente expostas, não se verifica na presente situação.

267. A decisão recorrida fez assentar a solução adotada na jurisprudência que qualifica determinadas relações contratuais administrativas como transações comerciais para efeitos de aplicação do regime dos juros comerciais.

268. Todavia, não só essa orientação não é transponível para o específico contrato de gestão em causa, pelas razões já analisadas, como se mostra incompatível com a definição do direito aplicável anteriormente efetuada por este Supremo Tribunal Administrativo no âmbito dos presentes autos. Consequentemente, deve concluir-se que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao condenar o Demandado no pagamento de juros de mora à taxa comercial de 8%.

269. Assim, sendo aplicável à obrigação em causa o regime previsto na Lei n.º 3/2010, de 27 de abril, os juros moratórios deverão ser calculados segundo a taxa legal resultante dos artigos 806.º, n.º 2, e 559.º do Código Civil.

Procede, por conseguinte, nesta parte, o fundamento do recurso.

(V) Do pedido reconvencional deduzido pelo Estado Português

270. Cumpre apreciar se o Tribunal Arbitral incorreu em erro de direito ao julgar improcedente o pedido reconvencional deduzido pelo Estado Português, mediante o qual este pretende obter a restituição das quantias pagas à Demandante entre 2009 e 2016, relativas à dispensa de medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar prescritos fora do Hospital de Braga e não associados a atos de produção.

271. Sustenta o Recorrente que aqueles pagamentos careciam de fundamento jurídico, porquanto a responsabilidade financeira pelos encargos em causa incumbiria aos subsistemas públicos de saúde, enquanto terceiros pagadores, e não à Entidade Pública Contratante.

272. Defende, por isso, que as quantias suportadas pelo Estado foram indevidamente pagas, devendo ser restituídas pela Demandante.

273. A procedência desta pretensão reconvencional depende, porém, da demonstração de que os pagamentos efetuados entre 2009 e 2016 não encontravam suporte no regime contratual e normativo aplicável.

274. Ora, tal pressuposto não se verifica.

275. Com efeito, conforme se concluiu na apreciação da questão enunciada na alínea a.2., o Tribunal Arbitral não incorreu em erro de julgamento ao interpretar o n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão no sentido de que os encargos decorrentes da dispensa de medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar, nas situações aí previstas, constituíam responsabilidade da Entidade Pública Contratante.

276. Concluiu-se igualmente que, pelo menos a partir de 2010, a interpretação acolhida pelo Tribunal Arbitral encontra apoio adicional na evolução do enquadramento normativo e financeiro subsequente, designadamente, no Memorando de Entendimento de 18 de janeiro de 2010, nas sucessivas Leis do Orçamento do Estado e na prática seguida pelos subsistemas públicos de saúde.

277. Todavia, a improcedência do pedido reconvencional não depende da demonstração de que a responsabilidade financeira última pelos encargos em causa tenha cabido ao Estado durante todo o período abrangido pelo pedido, incluindo o ano de 2009.

278. Com efeito, mesmo admitindo que relativamente a parte do período em discussão possam suscitar-se dúvidas quanto à entidade sobre a qual recaía, em última instância, o encargo financeiro correspondente, daí não decorreria necessariamente a inexistência de fundamento jurídico para os pagamentos efetuados pela Entidade Pública Contratante à Demandante.

279. Com efeito, a decisão arbitral foi mais longe, sustentando que a questão da responsabilidade financeira final pelo encargo e a questão da obrigação contratual de pagamento perante a Demandante constituem planos jurídicos distintos que não devem ser confundidos.

280. A este propósito, entendeu o Tribunal Arbitral que as normas constantes das Leis do Orçamento do Estado e demais legislação relevante visam determinar qual a entidade pública que suporta, em última instância, os encargos financeiros decorrentes da prestação dos cuidados de saúde, não regulando diretamente o conteúdo das obrigações emergentes do Contrato de Gestão celebrado entre o Estado e a entidade gestora do Hospital de Braga.

281. Nessa medida, considerou o Tribunal Arbitral que a eventual atribuição legal da responsabilidade financeira aos subsistemas públicos não afastaria, por si só, a obrigação contratual assumida pelo Estado perante a Demandante, resultante do n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão.

282. Para o efeito, salientou o Tribunal Arbitral que o n.º 8 da cláusula 28.ª constitui uma disposição especial relativamente ao regime geral constante do n.º 1 da cláusula 49.ª, uma vez que regula especificamente o pagamento dos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, determinando expressamente que as respetivas faturas devem ser apresentadas à Entidade Pública Contratante, a quem compete proceder ao respetivo pagamento.

283. Como se refere na decisão recorrida, «a responsabilidade contratual, perante a Demandante, de pagamento dos referidos medicamentos, é do Demandado, por o n.º 8 da cláusula 28.ª se tratar de norma especial», acrescentando ainda que «o n.º 8 da cláusula 28.ª não é contrário à lei, mesmo quando esta determina (...) a responsabilidade financeira dos subsistemas públicos, pois o cumprimento da lei não tem de se efetuar ao nível das relações contratuais entre o Estado e o contraente privado».

284. E prossegue a decisão arbitral afirmando que era legítimo que o Estado assumisse perante a Demandante a obrigação contratual de pagamento dos medicamentos, sem prejuízo de posteriormente obter, nas relações internas estabelecidas com os subsistemas públicos, o eventual reembolso dos valores cujo encargo final lhes coubesse, suportar.

285. Este entendimento mostra-se juridicamente consistente e não merece censura. Na verdade, ainda que se admitisse, em benefício da argumentação do Recorrente, que determinadas normas legais faziam recair sobre os subsistemas públicos a responsabilidade financeira última por parte dos encargos em discussão, daí não decorreria automaticamente que a Demandante tivesse recebido quantias indevidas ou destituídas de fundamento jurídico.

286. O que releva para efeitos da pretensão de restituição deduzida nos presentes autos é a existência, ou inexistência, de causa jurídica justificativa para os pagamentos efetuados pelo Estado à Demandante.

287. Ora, essa causa jurídica encontra-se precisamente no regime contratual estabelecido pelas partes e, em particular, na obrigação de pagamento que o Tribunal Arbitral reconheceu decorrer do n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão.

288. Acresce que a matéria de facto provada evidencia que a Entidade Pública Contratante procedeu durante vários anos ao pagamento dos encargos em causa, comportamento que se revela inteiramente coerente com aquela interpretação contratual e que constitui um elemento relevante na determinação do sentido que as próprias partes atribuíram às cláusulas em discussão durante a execução do contrato.

289. Como salientou o Tribunal Arbitral, esse comportamento ocorreu de forma reiterada ao longo de vários anos de execução contratual, existindo consenso entre as partes quanto à aplicabilidade do n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão e quanto à assunção pelo Estado da obrigação de pagamento dos medicamentos em causa.

290. Essa circunstância reforça a conclusão de que os pagamentos efetuados foram realizados no âmbito de uma relação contratual executada durante vários anos segundo um entendimento comum das partes quanto à forma de faturação e pagamento dos encargos aqui em causa.

291. Não resulta, assim, demonstrado que os pagamentos efetuados à Demandante carecessem de fundamento jurídico bastante ou que correspondessem a prestações indevidas suscetíveis de justificar a pretendida restituição.

292. Improcede, por conseguinte, o pedido reconvencional deduzido pelo Estado Português.

IV.DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado Português e, em consequência:

a) Confirmam a decisão arbitral recorrida na parte em que imputou ao Serviço Nacional de Saúde a responsabilidade pelos encargos decorrentes da dispensa, em farmácia hospitalar, de medicamentos de cedência obrigatória prescritos fora dos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde e em que condenou o Estado no pagamento à Recorrida da quantia de € 563.327,67;

b) Revogam a decisão arbitral na parte em que condenou o Estado no pagamento de juros de mora calculados à taxa de 8%, bem como na parte correspondente à respetiva liquidação;

c) Determinam que os juros de mora devidos sobre a referida quantia sejam calculados nos termos da Lei n.º 3/2010, de 27 de abril, mediante aplicação da taxa legal prevista nos artigos 806.º, n.º 2, e 559.º do Código Civil, procedendo-se à correspondente liquidação;

d) Mantêm, no mais, a decisão do Tribunal Arbitral, designadamente na parte em que julgou improcedente o pedido reconvencional deduzido pelo Estado Português.

Custas por ambas as partes, na proporção do respetivo decaimento, nos termos do artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, que se fixa em 90% para o Recorrente e 10% para a Recorrida.

Mais acordam em não admitir a junção aos autos dos documentos juntos pelo Estado com as alegações de recurso de revista e, após trânsito ordenam o respetivo desentranhamento dos autos e sua devolução ao apresentante.

Custas do incidente a cargo do Recorrente, que se fixa no mínimo legal

Notifique.

Lisboa, 09 de setembro de 2026. - Helena Maria Mesquita Ribeiro (relatora) - Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela - Frederico Macedo Branco.