Justifica-se admitir a revista perante a divergência entre o decidido nas instâncias, o que é revelador da complexidade técnico-jurídica das questões colocadas, as quais convocam a aplicação de normas substantivas do direito nacional e europeu da contratação pública, com as normas adjetivas relativas ao ónus da prova do efeito discriminatório alegadamente provocado pelo fator “E”, em matéria que incide sobre a associação de critérios sociais e ambientais a modelos de avaliação de propostas, designada como contratação pública sustentável, sendo relevantes do ponto de vista jurídico e social as questões debatidas, designadamente, à luz do interesse público em decorrência do objeto contratual e do avultado investimento público, além de relevar para efeito de execução de fundos europeus.

Acordam em Formação de Apreciação Preliminar da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. RELATÓRIO

A..., S.A.U. (A...), devidamente identificada nos autos, instaurou contra a C..., E.P.E. (C...) e contra as Contrainteressadas, D..., S.A., E..., S.A. e F... S.A.U. (F...) e B..., S.A. e G... SL UNIPERSONAL (G...), ação de contencioso pré-contratual visando a impugnação da decisão de adjudicação tomada pelo Conselho de Administração da C..., de 27/11/2023, bem como, a impugnação das normas constantes dos pontos 2.1. e 326 do Anexo VIII do Programa do Procedimento, referentes ao “Procedimento de negociação com publicidade internacional para Aquisição de Material Circulante para a C... - Referência n.º ...80”, a que se refere o Anúncio n.º ...76/2021.

Não concordando com o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo (TCA) Sul, vem a Entidade Demandada, C... interpor recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo (STA), nos termos do artigo 150.º, n.º 1 do CPTA.

A Autora, A..., apresentou contra-alegações ao recurso interposto pela C..., defendendo que não se verificam os pressupostos para a sua admissão e que, em qualquer caso, não se verificam os fundamentos do recurso, devendo o mesmo ser julgado improcedente, assim como, vem interpor recurso subordinado, procedendo ainda à ampliação do recurso, nos termos e para os efeitos dos artigos 144.º e 147.º do CPTA e dos n.ºs 1 e 2 do artigo 633.º e n.º 1 do artigo 636.º, ambos do CPC, aplicável ex vi n.º 3 do artigo 140.º do CPTA.

A C... apresentou contra-alegações ao recurso subordinado e a sua pronúncia quanto ao pedido de ampliação subsidiária do recurso.

II. OS FACTOS

Os factos dados como provados e não provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

III. O DIREITO

O n.º 1 do artigo 150.º do CPTA prevê que das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como resulta expressamente do texto legal e a jurisprudência deste STA tem repetidamente afirmado, o recurso de revista consiste num recurso excecional.

Nesse sentido foi também destacado pelo legislador na Exposição de Motivos das Propostas de Lei n.ºs 92/VIII e 93/VIII, considerando-o como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

A Autora instaurou a presente ação de contencioso pré-contratual contra a Entidade Demandada, na qual peticionou:

a) a declaração de nulidade ou inexistência da decisão de adjudicação proferida pelo Conselho de Administração da C..., em 27/11/2023, em consequência da nulidade do ato de nomeação dos membros desse órgão, declarando-se igualmente nulo ou inexistente o contrato que seja celebrado com o adjudicatário do procedimento;

Ou, se assim não se entender,

b) A declaração de invalidade das normas constantes dos pontos 2.1. e 326 do Anexo VIII ao Programa do Procedimento, que determinam a avaliação da “Bonificação do fabrico e da montagem em Portugal” e, em consequência do seu impacto sobre todo o critério de adjudicação, a anulação de todo o procedimento;

Ou, se assim não se entender,

c) A anulação da referida decisão de adjudicação, sendo igualmente anulado o contrato que seja celebrado com o adjudicatário do procedimento;

d) Neste último caso, a condenação da Entidade Demandada a ordenar a proposta da Demandante em primeiro lugar no âmbito do procedimento, procedendo à sua consequente adjudicação.

Por sentença proferida pelo TAC de Lisboa, em 03/09/2025, o Tribunal julgou improcedentes os pedidos identificados nas alíneas a) e b) da petição inicial.

Interposto recurso pela Autora, o TCA Sul concedeu parcial provimento ao recurso, revogou a decisão recorrida na parte em que julgou improcedente o pedido de declaração de invalidade da disposição das peças do procedimento e, em substituição, julgou esse pedido procedente, declarando a invalidade das normas constantes dos pontos 2.1. e 326 do Anexo VIII ao Programa do Procedimento, que determinam, como Fator “E” do critério de adjudicação, a avaliação da “Bonificação do fabrico e da montagem em Portugal”.

1. Recurso interposto pela Entidade Demandada, C...

Contra o acórdão proferido pelo TCA Sul vem agora a Entidade Demandada, C..., interpor recurso de revista, extraindo-se da sua alegação que o procedimento pré-contratual em causa visa a aquisição de 117 unidades automotoras elétricas (“UME”), respetivas peças de parque, sobresselentes e ferramentas especiais, bem como a conceção e construção de uma oficina de manutenção, traduzindo o maior investimento em material circulante alguma vez realizado pela C....

De entre os critérios de adjudicação, foram previstos os seguintes:

A. 21% - Preço e condições de pagamento

B. 28% - Qualidade das UME do serviço Urbano

C. 28% - Qualidade das UME do serviço Regional

D. 8% - Prazo de garantia dos bens fornecidos e respetivos componentes

E. 15% - Bonificação do fabrico / montagem em Portugal, utilizando Recursos Humanos Especiais.

No acórdão recorrido o TCA Sul decidiu revogar a decisão do TAC na parte em que esta julgou improcedente o pedido de declaração de invalidade das disposições das peças do procedimento, declarando a invalidade das normas constantes dos pontos 2.1. e 326 do Anexo VIII ao PP, que determinam, como Fator “E” do critério de adjudicação, a avaliação da “Bonificação do fabrico e da montagem em Portugal”.

No que respeita aos fundamentos da revista, considera a Recorrente C... que o acórdão recorrido incorre em “(i) Erro de julgamento quanto às implicações do despacho que ratificou o ato de adjudicação e da não impugnação, pela Recorrida, desse ato - impossibilidade superveniente da lide quanto a todos os pedidos; (ii) Nulidade da decisão recorrida quanto à matéria de facto, com fundamento em falta absoluta de fundamentação quanto à motivação da decisão e ininteligibilidade da mesma; (iii) Erro de julgamento quanto ao ónus da prova relativamente ao pedido de invalidade das normas do Procedimento, à luz do direito nacional e europeu, e quanto ao critério de controlo (“erro manifesto”); (iv) Erro de julgamento quanto aos poderes de cognição do Tribunal em sede de recurso, consubstanciando nulidade por excesso de pronúncia e violação do direito de defesa e contraditório - uma verdadeira decisão surpresa”, mais invocando que o “TCAS, sem aditar qualquer facto novo nem rever o probatório da decisão recorrida, impediu injustificadamente a Recorrente de produzir prova dos factos que alegou.”.

Neste sentido, invoca a Recorrente que em torno da questão nuclear respeitante à validade do Fator “E” se sobrepõem perspetivas de direito substantivo e adjetivo: (i) a questão processual das implicações do despacho ratificante sobre o objeto do processo e a articulação com a decisão do TCA Sul quanto à nulidade por falta de contrato de gestão, por entender que a ratificação do ato impugnado (e demais atos praticados no procedimento) determina a perda do objeto processual relativamente a todos os pedidos principais e subsequentes que incidam sobre o ato impugnado e atos consequentes, nomeadamente o contrato, sem excluir o pedido que se funda na ilegalidade das peças do procedimento (por perda do interesse processual relativo ao interesse em agir); (ii) quanto à questão relativa ao ónus da prova, que teve conclusões diametralmente opostas nas duas instâncias e que se desdobra na análise da compatibilidade dos mecanismos processuais nacionais com as normas europeias e (iii) a questão relativa ao modo como o TCA Sul, após inverter o entendimento sobre o ónus da prova, concluiu pela procedência do pedido, sem dar à Recorrente oportunidade de produzir prova dos factos alegados.

A divergência entre o decidido nas instâncias é bem reveladora da complexidade técnico-jurídica das questões colocadas nos autos, as quais convocam a aplicação de normas substantivas do direito nacional e europeu da contratação pública, com as normas adjetivas relativas ao ónus da prova do efeito discriminatório alegadamente provocado pelo fator “E”, em matéria que incide sobre a associação de critérios sociais e ambientais a modelos de avaliação de propostas, designada como contratação pública sustentável, do mesmo modo que se evidencia a relevância social das questões debatidas nos autos, designadamente, à luz da relevância do objeto contratual para o interesse público, considerando não apenas o avultado investimento público, como a própria necessidade coletiva que visa satisfazer, a que acresce, o caso relevar para efeito de execução de fundos europeus.

Além de ressaltar que o essencial das questões em causa poder expandir-se para outros casos, como a questão de saber se a consagração como critério de adjudicação de normas que apontam para a preferência territorial nacional viola as normas da concorrência.

Tudo relevando para a relevância jurídica e social das questões objeto do recurso de revista interposto pela C....

Do mesmo modo que a invocação da questão relativa às implicações da falta de impugnação do despacho que ratificou o ato de adjudicação e se o mesmo deve ou não conduzir à absolvição da instância, por impossibilidade superveniente da lide, quanto a todos os pedidos formulados pela Recorrida, assim como, a questão relativa ao interesse em agir, exigem uma apreciação por parte deste Supremo Tribunal Administrativo para melhor aplicação do direito, já que poderão determinar todo o demais desfecho sobre o litigio.

Por último e em alternativa ao peticionado pela Recorrente, C..., mostra-se ainda colocado o reenvio prejudicial para o TJUE, nos termos das 4 questões formuladas pela Recorrente (ponto 161 da sua alegação de recurso e alínea OOOO. das conclusões do recurso).

Donde, se verificarem os requisitos para a admissão do recurso interposto pela Entidade Demandada, C....

2. Recurso subordinado e ampliação do recurso interposto pela Autora

No tocante ao recurso subordinado e ampliação do recurso interposto pela Autora, a mesma invoca que a decisão de adjudicação se encontra eivada de diversos vícios que põem em causa não só a sua validade como a sua existência jurídica, a que acresce as normas constantes dos pontos 2.1. e 326 do Anexo VIII do Programa do Procedimento consagrarem um fator de adjudicação que é manifestamente violador do direito europeu e nacional e que, por conseguinte, não podia deixar também de inquinar a decisão de adjudicação tomada pela C....

Alega que interpôs recurso do despacho saneador e da sentença proferidos pelo TAC de Lisboa e que o TCA Sul afastou o entendimento sufragado pelo TAC de Lisboa na parte do despacho saneador em que nele se considerou que a caducidade do ato de nomeação que resulta da omissão de celebração dos contratos de gestão dependeria, paradoxalmente, de uma declaração de verificação dessa caducidade, pelo que o Tribunal a quo confirmou o que a Autora havia alegado em recurso: no Direito Administrativo, a caducidade opera, por regra, de forma automática, não carecendo de qualquer declaração para o efeito, seja ela administrativa ou judicial.

E, por isso, que o ato de nomeação dos administradores deixou de produzir efeitos, automaticamente, ope legis, em momento anterior à decisão de adjudicação.

Assim, no entender da Autora, ora Recorrente, essa conclusão não poderia deixar de significar, em consequência, que a decisão de adjudicação seria nula, por falta de quórum (artigo 161.º, n.º 2, alínea h), do CPA) ou, em rigor, juridicamente inexistente, por não ter sido emitida por órgão administrativo devidamente constituído (artigo 148.º do CPA), pelo que, entende que o acórdão recorrido, apesar de aderir ao entendimento quanto à qualificação jurídica da desconformidade legal que afeta o ato de nomeação dos administradores da C..., acabou por não extrair as devidas consequências jurídicas quanto ao impacto dessas desconformidades na decisão de adjudicação, incorrendo numa errónea qualificação da decisão de adjudicação ilegal como sendo meramente anulável e, desse modo, evoluindo para a admissibilidade jurídica de uma ratificação do ato de adjudicação, o que pede que seja apreciado pelo Supremo Tribunal Administrativo no recurso subordinado.

No demais, entende que o acórdão recorrido decidiu corretamente a questão da ilegalidade do fator “E” do critério de adjudicação, mas requer a ampliação do recurso para discutir os efeitos concretos que deveriam ter sido extraídos pelo TCA Sul da sua decisão de declaração de invalidade das normas do programa do procedimento relativas ao fator de avaliação E, por o pedido formulado em b) do petitório incluído na petição inicial não se limitar à declaração da invalidade das normas do programa do procedimento relativas ao fator de avaliação, mas também que a ação fosse julgada procedente, com impacto sobre todo o critério de adjudicação e a anulação de todo o procedimento.

Assim, tendo ficado, aparentemente, vencida quanto ao fundamento invocado na conclusão (XXVII) do seu recurso de apelação, de que o ato de adjudicação que aplica normas inválidas - tendo essa invalidade sido declarada pelo TCA Sul - é também ele inválido, a ora Recorrida requer a ampliação do objeto do recurso da C... exclusivamente ao segmento do Acórdão recorrido de onde não se extrai as devidas consequências da declaração da invalidade das normas relativas ao fator E), nos termos do artigo 636.º do CPC, ex vi do artigo 140.º, n.º 3 do CPTA.

E apreciados os fundamentos do recurso também neste caso se verificam os pressupostos da admissão da revista, pois a divergência evidenciada no julgamento das instâncias, traduz a complexidade jurídica acima do comum em relação ao conjunto das questões colocadas, de natureza substantiva e processual, com um impacto direto no julgamento do presente litígio, mas também com repercussões de natureza social, considerando a sua projeção para o interesse público, determinando a necessidade de intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo.

IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Apreciação Preliminar da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em admitir ambos os recursos de revista e a respetiva ampliação do recurso.

Sem custas.

Lisboa, 9 de setembro de 2026. - Ana Celeste Carvalho (relatora) - Fonseca da Paz - Suzana Tavares da Silva.