I – A ausência da devida ponderação/valoração de identificadas fontes probatórias, e o reflexo daí decorrente no apuramento da matéria factual apurada, não revela a prática da imputada nulidade de omissão de pronúncia, antes devendo ser apreciada em sede de impugnação da matéria factual fixada;
II - Efectivamente, não traduz tal nominado vício de nulidade da sentença o eventual postergar de determinado meio probatório, a sua indevida valoração ou a ausência de qualquer concatenação entre os meios de prova produzidos;
III - Não sendo legalmente admissível a ampliação petitória apresentada em sede de audiência final, que nunca mereceu apreciação por parte do tribunal recorrido, fica prejudicado o conhecimento da imputada nulidade por omissão de pronúncia, assente no não conhecimento do pedido ampliado;
IV - Com efeito, não sendo de admitir a ampliação, não deveria ser esta conhecida, o que inviabiliza qualquer juízo de omissão, determinante da mácula de nulidade da sentença prolatada;
V - Na relação de instrumentalidade existente entre o procedimento cautelar e a acção principal, a decisão proferida naquele não faz caso julgado material nem se configura com prejudicialidade relativamente à pretensão reclamada na acção principal, não condicionando a decisão a proferir nesta;
VI – Do teor do decidido no âmbito da providência cautelar, seja em termos de fixação da matéria de facto, seja na integração jurídica desta, não é susceptível de extrair quaisquer efeitos de caso julgado material aplicáveis ao processo principal, ou seja, o teor do decidido nos autos cautelares não exerce qualquer efeito sobre a acção principal;
VII – A decisão proferida no procedimento cautelar assume, assim, uma natureza precária, pois assenta em factores de menor solidez de fiabilidade, não devendo influenciar a apreciação a efectuar no âmbito da acção definitiva;
VIII – Ocorrendo total omissão na concreta e específica definição/previsão do lanço de escadas em sede de escritura pública constitutiva da propriedade horizontal de edifício urbano, o qual possui concreta realidade física, entende-se, contrariamente ao exposto na sentença sob apelo, não ser pertinente referenciar-se que o mesmo “não tem existência jurídica”;
IX – Não possuindo o concreto lanço de escadas em equação a função de uso ou passagem comum, a dois ou mais condóminos, não podem ser qualificadas, com base na alínea c), do nº. 1, do transcrito artº. 1421º, do Cód. Civil, como partes comuns do edifício em equação, sob o qual foram constituídas as duas fracções autónomas;
X - Existindo, porém, fisicamente como espaço entre as duas fracções, decorrentes da sujeição do edifício/prédio ao regime da propriedade horizontal, entendemos ser de funcionar a presunção de qualificação como parte comum, nos termos previstos na alínea e), do nº. 2, do mesmo artº. 1421º, referenciando este presumir-se como comuns “em geral, as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos”;
XI – Pelo que, não decorrendo tal afectação da factualidade provada, nomeadamente que decorra do título constitutivo da propriedade horizontal, tal presunção deverá entender-se como operatória.
Sumário elaborado pelo Relator – cf., nº. 7 do artº. 663º, do Cód. de Processo Civil

ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte ¹:

I – RELATÓRIO
1 – AA e BB, residentes na Rua 1Localização 2Leceia, Barcarena, intentaram a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra CC, residente na Rua 3Localização 4, Leceia, Barcarena,
deduzindo o seguinte petitório:
“1 - se o terraço (a área total e não os setenta e oito metros a tardoz referidos na Escritura Publica de Propriedade Horizontal é parte comum ou parte comum do uso exclusivo da fração B;
2 – se o lanço de escadas de anterior comunicação entre o R/Ch e o primeiro andar, com leitura no alçado lateral direito/posterior na zona correspondente abaixo da lage do terraço parte fechada pelos Autores em 2005 sob ordem e direção de DD, é parte privada da fração A., é parte comum ou parte comum do uso exclusivo desta fracção;
Independentemente da forma porque se vier a decidir, deve a Ré ser condenada a repor o prédio nas condições em que se encontrava, antes do embargo extrajudicial e ratificado através de Decisão proferida na Providência Cautelar cuja apensação aos presentes Autos se requer, uma vez que as obras são ilícitas e abusivas, carecendo de autorização dos Autores que a não deram, sem prejuízo de a lage na zona correspondente á escada com leitura no alçado lateral direito /posterior ficar fechada nas condições em que se encontrava entre 2005 e 2016, desde que o lance de escadas fique disponível tal como se encontrava nesse período, disponível para utilização dos Autores”.
Para tanto, alegaram, em resumo, o seguinte:
• são donos, possuidores e legítimos proprietários da fração A do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, correspondente ao Localização 5 da Rua 6 em Leceia, freguesia de Barcarena, concelho de Oeiras, distrito de Lisboa, inscrito na matriz predial urbana sob o artº ..., descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ...;
• por sua vez, a Ré é proprietária da fração B, correspondente ao 1º andar do Prédio Urbano em regime de propriedade horizontal, com entrada pelo nº 9 da Rua 7, freguesia de Barcarena, concelho de Oeiras, distrito de Lisboa, inscrito na matriz predial urbana sob o artº ..., descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ...
• tais fracções foram vendidas, respetivamente, aos AA a primeira, à Ré a segunda, por DD e EE;
• os Outorgantes da Escritura de Constituição de Propriedade Horizontal, de 16 de Maio de 2005, declararam a fls. 2 da identificada Escritura “Que em virtude do identificado prédio se compor de duas fracções, distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum…”;
• declarando, ainda, que a “Fracção A – (rés-do-chão e cave), fogo para habitação ao nível do rés-do-chão e garagem, arrecadação, frasqueira e zona de lavagens e engomados ao nível da cave, com logradouro com a área de duzentos vírgula noventa metros quadrados;”;
• e a “Fracção B – (primeiro andar)), fogo para habitação com logradouro cimentado a tardoz, a nível superior com acesso à rua, com a área de setenta e oito metros quadrados …”;
• da Escritura de Compra e venda da Fração A, outorgada em 14-IX-2005, consta a fls 2 a identificação da fracção A dizendo-se que “corresponde ao rés-do-chão e cave com logradouro do Prédio Urbano sito na Rua 8”;
• Ora, se por um lado se afirma que se trata de duas frações independentes, por outro, refere-se que tem saída para as partes comuns e para a via pública, o que, o que, efetivamente, em 1999, aquando da vistoria, tinha;
• Sendo que a escada de acesso da fração A, à fração B, com saída para a rua, comunicação entre o R/Ch e o primeiro andar, na zona correspondente à escada de ligação entre pavimentos, com leitura no alçado lateral direito/posterior entrando pelo Localização 9Rua 6, só foi fechada, através do prolongamento da laje que serve de teto às galerias da fração incluindo os degraus das ditas escadas, em 2005;
• Em finais de maio, junho ou julho de 2005, mas antes da escritura definitiva de compra e venda, da fração A;
• encerramento que foi levado a cabo pelos aqui AA., a pedido e sob orientação do então ainda proprietário das duas frações, DD, com custos a cargo dos primeiros;
• pretende a ora Ré, e o identificado DD, um fim que não é lícito nem legalmente admissível;
• In casu, a confusão subjacente à constituição da Propriedade Horizontal é tal, que veio a dar origem, com a necessidade de obras nas partes comuns, a mal-entendidos, desavenças, queixas crime, queixas às entidades administrativas competentes, recurso às forças da ordem, designadamente PSP e Polícia Municipal e recurso à via judicial, a que urge pôr termo;
• Sendo que o texto da Escritura Pública de Propriedade Horizontal junta aos autos, e relativo ao prédio e frações em causa, não põe fim a tal confusão;
• Pelo que deverá ser possível por decisão judicial modificar o título constitutivo, respeitando a realidade existente desde o primeiro semestre de 2005, já anterior à constituição da Propriedade horizontal;
• Mais que não fosse por usucapião, por analogia com o disposto o nº 1 do Artigo 1417.º, do Cód. Civil;
• Ora, constituída a Propriedade Horizontal por escritura pública, não podem os Coproprietários manter-se em situação de litígio com consequências imprevisíveis, relativamente a questão prática comprovadamente existente em data anterior;
• Entende-se que face aos elementos constantes das certidões de teor emitidas pelo serviço de Finanças de Oeiras, vulgo Cadernetas prediais, conjugadas com o texto da Escritura de Propriedade Horizontal, pode pôr-se cobro à situação criada e decorrente das inúmeras alterações ao projeto, levadas a cabo pelo anterior proprietário DD e/ou sob a sua direção, sem que tenha apresentado o respetivo processo de alterações de que as mesmas careciam não existindo, em consequência, conformidade entre o projeto e o executado;
• como seja esclarecer qual a área de implantação do lote onde se encontra o Prédio Urbano em Regime de Propriedade Horizontal composto pelas frações autónomas identificadas em 1 e 2 desta peça; qual a área do logradouro da fração A; qual a área total do terraço a tardoz da fração B e se serve de teto às galerias da fração A, incluindo o vão e degraus das escadas cuja laje foi prolongada;
• bem como aferir se ainda é possível, depois da intervenção embargada, verificar se as escadas por baixo foram construídas agora ou têm mais de dez anos de construção; se a porta que fecha as escadas a nível do logradouro da fração A foi instalada recentemente, há cerca de um ano;
• ademais, sendo a entrada pela Rua 10, privativa da fração B, e a entrada pela Rua 11, privativa da fração A, não deverá a permilagem estar devidamente atribuída;
• a mais, nesse caso, não existem saídas das frações para partes comuns, ao contrário do que se afirma na Certidão emitida em consequência da vistoria para efeitos de Constituição da Propriedade Horizontal, quando muito uma saída para uma parte comum, privativa de uma das frações, embora isso não conste da escritura de Propriedade Horizontal (cfr. nº 3 do Artº 1421º do CC), mas possa resultar do disposto no artº 1421º nº 1 al.s a) e b);
• restando ainda saber, o que só se apurará com a prova pericial, se o terraço a tardoz referido na Propriedade Horizontal, com setenta e oito metros quadrados, corresponde à faixa lateral esquerda, atenta a entrada pelo Localização 9Rua 6, (por ser a referida nos documentos da Edilidade), ou seja, da entrada privativa da fração B, até ao portão,Localização 12 Rua 7, ou se é a totalidade, alçado esquerdo, contrário ao alçado que confina com a escola, incluindo acima do lance de escadas aqui em causa, embora nesta parte não tenha influência no piso inferior à laje;
• com a laje aberta, a ora Ré mandou levar a cabo obra nova que lesa a propriedade e/ou uso exclusivo de parte comum dos AA, nos termos alegados;
• traduzindo-se tais inovações em obra nova que diminuem a propriedade e/ou uso exclusivo de partes comuns dos Autores com a alteração na zona das escadas, que não servem mais ninguém;
• e não são legítimas, pois alteram ainda as fachadas do Prédio Urbano, o que nas partes comuns carece da autorização de pelo menos dois terços da maioria;
• sendo assim manifesta a ilegitimidade e ilegalidade das obras levadas a cabo pela Ré, sem autorização dos restantes coproprietários.
2 – Devidamente citada, veio a Ré apresentar contestação, alegando, em súmula, o seguinte:
• é a dona e legal proprietária da fracção B do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, composta pelo “1.º andar, c/ logradouro cimentado a tardoz, a nível superior c/ acesso à rua, c/ área de 78m2 (habitação)”), sita na Rua 13, concelho de Oeiras, descrita na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Oeiras (freguesia de Barcarena) sob o n.º ... e inscrita na respectiva matriz predial urbana sob o artigo ...;
• a constituição das fracções autónomas sub iudice derivou de um processo de constituição de propriedade horizontal conduzido e formalizado pelo anterior proprietário, DD, junto da Câmara Municipal de Oeiras;
• tal processo teve início em 27/11/1997 com o requerimento n.º 8925-PV/97 e terminou com o deferimento de 23/03/1999 do Auto de Vistoria de Propriedade Horizontal, no âmbito do processo n.º 1995-PV/1999, que nos termos do respectivo despacho determinou que “a referida construção (habitação bifamiliar) pode ser considerada como constituída por fracções autónomas e independentes seguintes, com acesso directo às partes comuns e à via pública, de acordo com o artigo 1415.º do Código Civil: Fracção “A” (r/c + cave): fogo para habitação, composta por hall, corredor, sala, dois quartos, cozinha e casa de banho ao nível do r/c, e garagem, arrecadação, frasqueira, instalação sanitária e zona de lavagem e engomados ao nível da cave, e ainda o logradouro em terra. Fracção “B” (1.º Andar): fogo para habitação, composto por corredor, sala, 3 quartos, 2 casas de banho, cozinha e logradouro cimentado a tardoz, com acesso à rua. Como partes comuns as mencionadas no artigo 1421.º do Código Civil, com as alterações introduzidas pelo DL n.º 267/94, 25 de Outubro”;
• sendo que a correspondente ESCRITURA DE CONSTITUIÇÃO DE PROPRIEDADE HORIZONTAL foi outorgada em 28/06/2005;
• através deste processo de constituição de propriedade horizontal, o proprietário visou transformar uma moradia familiar em duas fracções autónomas e independentes entre si, de modo a poder vendê-las como tal, a potenciais compradores distintos;
• inicialmente, o edifício (moradia) tinha apenas acesso para a via pública através da Rua 6, contando com 3 portões: o da entrada da casa Localização 14) e um terceiro de acesso ao logradouro (n.º 4B), acesso esse que se estendia até um lanço de escadas, que por sua vez garantia o acesso ao 1.º piso;
• Antes da constituição da propriedade horizontal, o 1.º piso não tinha outro acesso à via pública, senão esse através do lanço de escadas, pelo corredor existente no logradouro e até ao portão (n.º 4B) para a Rua 6;
• De modo a autonomizar as fracções e viabilizar a constituição de propriedade horizontal, o proprietário DD, apresentou as telas para aprovação da Câmara onde se propunha realizar as seguintes obras:
1) Abrir um portão de acesso à via pública para a Rua 7, de modo a garantir a autonomia da fracção B;
2) Dividir o logradouro, com a anulação do acesso existente entre as propriedades, ficando a fracção A com a parte do logradouro em terra e a fracção B com a parte do logradouro cimentado a tardoz, mediante a tapagem do lanço de escadas através da construção de uma laje e consequente nivelamento do logradouro a tardoz, que ficaria pertencente à fracção B;
• Sucede porém que esse nivelamento do logradouro a tardoz (e consequentemente a tapagem das escadas) foi indeferido pela Câmara Municipal de Oeiras com fundamento numa eventual violação do direito de vistas da propriedade confinante com o edifício – então pertencente à Câmara e que hoje é uma horta adjacente à Escola Primária, vide página 4 da INFORMAÇÃO N.º 16865/2017 – DPGU/DGUAAE-NE DA CÂMARA MUNICIPAL DE OEIRAS, COM DESPACHO A 27/09/2017, cuja cópia se junta e se dá por reproduzida para todos os devidos efeitos legais sob a designação de DOC. 6, onde se pode ler “b) Deverá ser apresentada declaração de concordância por parte de todos os vizinhos dos lotes confinantes em redor do anexo alpendrado, afirmando não ver inconveniente, que a sua propriedade seja devassada pela utilização da laje de cobertura do mesmo. (…) Verificando-se tratar, o lote confinante, de propriedade da CMO, julga-se não ser aceitável o prolongamento da laje que confina com o mesmo – não havendo inconveniente, nas alterações restantes. – em 21.9.92”;
• E foi única e exclusivamente por essa razão que a Câmara Municipal de Oeiras não autorizou a tapagem do lanço de escadas e o nivelamento do logradouro afecto à fracção B, através da construção da laje, inviabilizando assim o prolongamento da laje do logradouro da fracção B e qualquer construção naquele espaço;
• Termos em que, apesar de ter sido dividido o logradouro mediante a anulação do acesso entre as propriedades e aquela área ter sido determinada para a fracção B, o proprietário foi obrigado pela Câmara Municipal de Oeiras a manter o lanço de escadas (que no caso concreto se revelava totalmente obsoleto, porque serviria de acesso a nada), uma vez que tapá-lo e, em consequência, nivelar o logradouro cimentado a tardoz, segundo o Município, iria permitir que os utilizadores do logradouro da fracção B pudessem violar a privacidade dos proprietários do terreno contíguo, por assim, conseguirem ver para dentro deste;
• Não obstante, quanto à divisão do logradouro, foi desde sempre claro que a mesma impunha que a parte em terra ficaria afecta à fracção A e a parte cimentada a tardoz, ficaria afecta à fracção B, tal como o espelham os documentos constitutivos da propriedade, o que no caso importou a afectação daquele espaço à fracção B;
• Assim, quando os Autores adquiriram a sua fracção A, correspondente ao r/c e cave, em 14/09/2005, bem sabiam que estavam a adquirir uma fracção autónoma, com logradouro em terra, isolada e independente da fracção B, sita no 1.º andar, com logradouro cimentado a tardoz;
• E foram os Autores que, sem autorização e à revelia da Câmara Municipal de Oeiras, procederam à tapagem e nivelamento do logradouro a tardoz da fracção B, de modo a garantir a divisão física dos logradouros de ambas as fracções;
• Obra que terão realizado, segundo os próprios Autores, em Setembro de 2005, cfr. COMUNICAÇÃO DE 23/03/2017 cuja cópia se junta e se dá por reproduzida para todos os devidos efeitos legais, sob a designação de DOC. 7, onde se pode ler “o acesso foi fechado por uma laje de betão em Setembro de 2005”, logo após a data da aquisição da sua fracção;
• Efetivamente, em 09/09/2014, quando a Ré comprou a DD a fracção B, o imóvel que visitou correspondia precisamente ao descrito na certidão de registo predial: “1.º andar, c/ logradouro a tardoz, a nível superior c/acesso à rua, c/ área de 78m2”, não sendo visível qualquer lanço de escadas no dito logradouro, nem tão pouco qualquer acesso à propriedade do andar inferior, o que formou a convicção da Ré de que estava a adquirir uma fracção com o respectivo logradouro;
• Convicção essa para o qual contribuíram os próprios Autores ao tapar o lanço de escadas e nivelar o logradouro;
• nos termos e de acordo com a constituição da propriedade horizontal, que no caso é o instrumento que baliza o conteúdo dos correspondentes registos prediais dos imóveis e o teor dos artigos matriciais, tendo o logradouro sido dividido, e afectos à fracção A: o logradouro em terra e à fracção B: o logradouro cimentado a tardoz;
• sendo as duas fracções autónomas, isoladas e independentes entre si, tendo cada uma das fracções acesso independente à via pública, a fracção A através dos nLocalização 15 a Rua 6 e a fracção B através doRua 16Localização 18;
• não servindo o lanço de escadas de acesso entre as propriedades, subsistindo enquanto estrutura, única e exclusivamente porque a Camara Municipal de Oeiras outrora entendeu que a sua tapagem (e nivelamento do logradouro cimentado a tardoz) implicaria a violação de direitos de terceiros (fundamento que hoje não acompanha), e estando esse lanço de escadas totalmente integrado na propriedade da fracção B, não subsiste qualquer fundamento legal para qualificá-lo como parte comum do edifício;
• para mais, a qualificar o lanço de escadas como parte comum que legalmente só se poderia fazer se se considerasse tal estrutura como acesso à via pública, ter-se-iam de considerar igualmente partes comuns: a garagem, o acesso à Rua 7, como também todo o corredor de acesso à via pública até à Rua 6, através da fracção A, pois se houvesse de ser parte comum, sê-lo-ia para todos os comproprietários;
• fundamento fosse o facto de o lanço de escadas constituir acesso, tanto o seria para a Rua 7 como para a Rua 6, permitindo-se assim a passagem dos Autores ao logradouro da Ré, e na mesma medida, a passagem da Ré ao logradouro dos Autores, nos termos da alínea c).do n.º 1 do artigo 1421.º do CC;
• tal como teria de ser considerada comum a garagem, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 1421.º do CC.;
• todavia, não se afigura ser essa a justa composição do litígio e nem tão pouco a aplicação correcta da lei;
• desde que adquiriram a sua fracção, em 2005, os Autores sempre tiveram perfeito conhecimento e aceitaram como facto, que os limites da sua propriedade terminavam naquele preciso espaço, onde termina o logradouro em terra e está localizado o primeiro degrau do lanço de escadas, onde de resto colocaram uma porta, com fechadura, antes mesmo de terem fechado com laje em vigas de ferro e betão o acesso ao logradouro da fracção B;
• Sucede que, ao procederem às obras que levaram ao encerramento do lanço de escadas, com a construção da laje, os Autores fizeram-no de forma ilegal, porquanto não as sujeitaram ao controlo prévio de edilidade da Câmara Municipal;
• E voltaram a abrir tal acesso, com o mero intuito de poderem usufruir do logradouro cimentado a tardoz da fracção B, conforme de resto o reconhecem;
• Em suma, os Autores sabem e reconhecem que, para efeitos de obras, a laje que compõe o logradouro da fracção B e o tecto da galeria (frasqueira) da fracção A, é parte comum do edifício, mas que o logradouro cimentado a tardoz faz parte integrante e é de afetação exclusiva da fracção B;
• Realidade que está conforme o título constitutivo das fracções autónomas – escritura de propriedade horizontal - e que assim deve permanecer (ressalvando-se, no entanto, que desconhece a Ré a exatidão das medidas ali indicadas, tanto da fracção A como da fracção B);
• E foi para manter a integralidade da sua propriedade que a Ré procedeu ao encerramento do acesso entre as duas propriedades, depois dos Autores o terem destruído em Novembro de 2016;
• Razão pela qual, ao invés de voltar a tapar o acesso por meio de laje, obra que requeria controlo prévio de edilidade e consequentemente, teria de ser alvo de um projeto de alterações, a Ré optou por, nos termos da lei e na sequência de reunião prévia com os responsáveis na Câmara Municipal de Oeiras, Arquiteto FF e GG, proceder à tapagem do lanço de escadas existente através do preenchimento do espaço com tijolo e cimento leve;
• Precisamente porque repor o que havia sido antes feito pelos Autores (construção de laje em betão) não era autorizado pelo Município por carecer de alteração ao projecto de construção e controlo prévio de edilidade;
• Ao que acresce, ainda, o facto de uma alteração ao projecto de construção do edifício carecer de autorização prévia da maioria dos condóminos, representada por 2/3 do valor total do prédio;
• Acresce que, a constituição da propriedade horizontal foi requerida pelo então proprietário do imóvel, cabendo-lhe a ele definir, os exactos termos de tal divisão e, observados que foram os trâmites (no caso) administrativos, a decisão administrativa confirmou o requerido pelo proprietário;
• efectivamente, a decisão administrativa veio confirmar o requerido pelo proprietário que visou dividir um imóvel (seu) que estava em propriedade total, em duas fracções autónomas;
• e, foram essas duas fracções autónomas que foram vendidas, uma, a fracção A aos Autores em 2005 e outra, a fracção B, à Ré em 2014;
• Ambos os negócios, obrigatoriamente, após a constituição da propriedade horizontal que definiu cada uma das fracções ,
• Inexistindo qualquer confusão na escritura de constituição de propriedade horizontal, ou que tal confusão tenha dado azo à necessidade de obras nas partes comuns, mal-entendidos, desavenças, queixas-crime, queixas às entidades administrativas competentes, recurso às forças da ordem ou recurso à via judicial;
• Surgindo antes a celeuma devido ao facto dos Autores terem sido confrontados com a obrigatoriedade legal de comparticiparem em função da sua permilagem nas obras de conservação do imóvel;
• Que, obviamente, incluíram o chão do pátio do logradouro da fracção B, uma vez que o mesmo corresponde também ao tecto da galeria da fracção A.;
• De notar que, até terem sido notificados pela Câmara Municipal de Oeiras para proceder às obras de conservação do imóvel onde o pátio do logradouro da fracção B (tecto da galeria da fracção A) foi identificado como parte comum, os Autores alegavam que a Ré, na qualidade de única e exclusiva proprietária do logradouro da fracção B teria de suportar a totalidade dos custos com as obras de conservação do mesmo logradouro;
• E é a partir dessa notificação que os Autores passam a arrogar-se proprietários do logradouro da fracção B, por terem sido notificados para comparticipar nas respectivas obras de conservação;
• Não percebendo, ou não querendo perceber, que pelo facto de serem coresponsabilizados pelos custos de conservação das partes comuns, tal não implica que possam fazer deles, propriedade alheia, o que visam com a presente acção judicial;
• Quando adquiriu a sua fracção ao anterior proprietário, a Ré apenas sabia e só isso lhe foi dado a conhecer, que adjacente à sua habitação e como parte integrante daquela, existia um logradouro cimentado a tardoz – até aos muros delimitadores da propriedade;
• Desconhecendo, àquela data que, por baixo da laje os Autores haviam aproveitado um espaço de forma ilegal e ilegítima;
• não podendo tal posse, que manifestamente foi oculta, nos termos e para os devidos efeitos do artigo 1297.º do CC, vir agora a servir de fundamento à constituição de uma usucapião conforme pretendido e alegado pelos Autores;
• No mais, entende a Ré que deve o conteúdo da escritura pública de constituição de propriedade horizontal ser objecto de devida interpretação à luz das regras legais, chegando-se facilmente à conclusão que a expressão “partes comuns” ali inserta, resulta de um lapso de escrita na medida em que, à data da constituição da propriedade horizontal, não existiam quaisquer outras partes comuns senão aquelas definidas no artigo 1421.º do CC.;
• Ab contrario, fazendo a tapagem do lanço de escadas parte integrante da sua fracção, porque inserto no seu logradouro cimentado a tardoz, a respectiva tapagem, cumpridos que foram os requisitos impostos pelo Município (entidade competente para a autorização da obra), foi feita de forma legitima e legal;
• Não podendo os Autores arrogar-se à propriedade de uma parte da fracção da Ré, apenas porque em 2005 procederam a obras para as quais não tinham qualquer legitimidade para proceder;
• Ficando o lanço de escadas a descoberto, tal espaço faz parte integrante da fracção B e não, como os Autores querem fazer crer, da fracção A ou sequer parte comum do edifício;
• Ora, no caso sub iudice, o processo de constituição de propriedade horizontal implicou precisamente que as duas fracções fossem divididas por forma a se tornarem independentes, distintas e isoladas entre si (mediante a separação dos logradouros) – requisito sine qua non da constituição das fracções em propriedade horizontal;
• Título constitutivo que, em cumprimento do n.º 1 do artigo 1418.º do CC, estão especificadas as partes do edifício correspondentes a ambas as fracções, onde as mesmas constam devidamente individualizadas e está fixado o valor relativo a cada fracção expresso em permilagem do valor total do prédio, não se verificando qualquer fundamento que os termos do n.º 3 do mesmo preceito, determine a sua nulidade;
• Impondo-se, ainda, no artigo 1419.º do CC que a modificação do título constitutivo da propriedade horizontal, depende do acordo de todos os condóminos;
• Razão pela qual não assiste aos Autores qualquer legitimidade ou fundamento legal para requererem a alteração do titulo constitutivo da propriedade horizontal, ou sequer prova pericial para contestar os elementos de um documento autêntico;
• E não pode uma obra ilegal e oculta (construção da laje em 2005 com aproveitamento do espaço abaixo da laje para arrecadação) conferir direito de propriedade aos Autores em detrimento da propriedade da Ré;
• obra essa, reitera-se, que pelos próprios Autores, foi demolida em Novembro de 2016;
• Não lhes assistindo, pois, aos Autores, legitimidade:
a) Nem para fazerem sua a propriedade que nos termos da vistoria para autorização da constituição da propriedade horizontal ficou a pertencer à fracção B;
b) Nem para exigirem a reposição de uma obra ilegal e demolida pelos próprios;
c) Nem tão pouco para qualificarem de ilícita e abusiva a obra que a Ré levou a cabo na sua propriedade, em cumprimento com o estipulado pela Câmara Municipal de Oeiras.
Conclui, nos seguintes termos:
“(….) deverá a presente acção ser julgada improcedente por não provada, absolvendo a Ré de todos os pedidos, com todas as devidas e legais consequências, reconhecendo-se a final a força probatória da escritura pública de constituição de propriedade horizontal enquanto documento autêntico e em consequência, condenando-se os autores a reconhecer os efeitos dos seus termos, com a devida interpretação legal do mesmo, através da qual, não restem dúvidas quanto à inclusão do espaço onde se encontrava o lanço de escadas na propriedade da fracção B (não sujeita às partes comuns), bem como à afectação exclusiva do logradouro cimentado a tardoz àquela fracção, não obstante a repartição das despesas de conservação por ambos os condóminos, na parte que aquele se constituir como terraço de cobertura (e apenas nessa medida, parte comum) nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 1421.º do CC.
Mais se requerendo que os Autores sejam em consequência condenados, nos termos e para os efeitos do artigo 533.º do CPC nas custas de parte”.
3 – Designada data para a realização de audiência prévia, veio esta a efectivar-se, conforme acta de 26/04/2018, na qual:
• Foi proferido saneador stricto sensu;
• Foi fixado o valor da causa;
• Foram fixados o objecto do litígio e os temas da prova, nos seguintes termos:
“O objecto do litígio consiste em determinar se as obras realizadas pela R. são, ou não, lícitas.
Tendo em conta as regras dos artigos 593º/2 c) e 596º do CPC, passa a enunciar-se os TEMAS DA PROVA:
1 - a única saída (com três portões) para a via pública inicial, e o acesso do 1º piso à via pública pelo lanço de escadas;
2 - a divisão do logradouro, e a criação de uma saída própria da fracção “B”;
3 - a tapagem e nivelamento do logradouro (a tardoz) da fracção “B” pelos AA. (em IX-05, por uma lage em betão);
4 - o encerramento da escada de acesso da fracção “A” à “B” (através do prolongamento da lage que serve de tecto às galerias da fracção) pelos AA., em V, VI ou VII-05;
5 - a colocação de uma porta com fechadura no 1º degrau do lanço de escadas pelos AA.;
6 - a integração do lanço de escadas na fracção “B”;
7 - a reabertura do acesso pelos AA.;
8 - a tapagem do lanço de escadas (com tijolo e cimento leve) pela R., após reunião com “responsáveis” da C.M.O.”;
• Foram apreciados os requerimentos probatórios
4 – Após a realização da audiência final, em 05/07/2019, foi proferida sentença, em cujo Dispositivo consta o seguinte:
“Decisão
Pelo exposto, declara-se que o terraço é parcialmente comum, e que o lanço de escadas não pertence à fracção “A” e não é parte comum ou de uso exclusivo desta fracção – absolvendo-se a R. do pedido de reposição.
Custas pelos AA. (CPC 527º).
Registe e notifique”.
5 – Interposto recurso de tal sentença, por Decisão Sumária deste Tribunal da Relação, datada de 30/01/2020, determinou-se “a anulação de todo o processado a partir da diligência de Inspecção ao Local, que deverá ser repetida com a presença dos senhores Peritos ali indicados, transcrevendo-se para a Acta o teor desses esclarecimentos, prosseguindo o processo a sua normal tramitação, nomeadamente com a repetição da Audiência de Julgamento. Após a sua realização, e na sentença a proferir, deverão ser indicados os Factos Provados e Não Provados, bem como a Motivação, em observância do que a este respeito a Lei determina e como acima já se deixou expresso”.
6 – Designada nova data para a realização da audiência final, veio esta a realizar-se conforme actas de 08/11/2021, 24/10/2022, 02/05/2023, 27/06/2023 e 12/07/2023, com observância do legal formalismo.
7 – Em sede da audiência de julgamento realizada em 27/06/2023, pelo Ilustre Mandatário dos Autores, foi apresentado o seguinte requerimento:
“AMPLIAÇÃO DO PEDIDO
Os autores vêm requerer a ampliação do pedido, uma vez que estando em causa a compatibilização do princípio da estabilidade da instância com o princípio da economia processual dá-se prevalência a este último quando se verificam reais vantagens na solução definitiva do conflito num único processo, desde que a relação material controvertida seja essencialmente a mesma e assente na mesma causa de pedir, o que é o caso, isto independentemente da vontade da parte contrária nos termos do art.º 265.º, n.º 2.
Assim, mantendo-se todo o pedido, deve acrescentar-se a final:
Mais deve a ré ser condenada em consequência e por uma questão de economia processual a delimitar o terraço a tardoz, conforme resultado do levantamento topográfico até aos muros da escada e não até ao muro lateral que ladeia para a escola;
Mais deve a ré ser condenada a pagar aos autores a quantia de 150€ (cento e cinquenta euros) mensais desde a condenação até a reposição da delimitação requeridas;
Quando se entenda, o que se refere sem conceder, a necessidade de identificar o espaço do terraço a tardoz, que para nós está perfeitamente limitado no levantamento topográfico, deve o mesmo fazer-se a liquidação de sentença”.
Dada a palavra ao Ilustre Mandatário da Ré, requereu o prazo de 10 dias para se pronunciar, o que lhe foi deferido.
8 – Decorrido tal prazo, não foi apresentada qualquer pronúncia, sendo que o Tribunal a quo não apreciou acerca do suscitado requerimento de ampliação do pedido.
9 – Posteriormente, em 26/09/2023, foi proferida nova sentença, traduzindo-se o Dispositivo nos seguintes termos:
“Decisão
Pelo exposto, declara-se que o terraço é parcialmente comum, e que o lanço de escadas não pertence à fracção “A” e não é parte comum ou de uso exclusivo desta fracção – absolvendo-se a R. do pedido de reposição.
Custas pelos AA. (CPC 527º).
Registe e notifique”.
10 – Inconformados com o decidido, os Autores interpuseram novo recurso de apelação, em 23/11/2023, por referência à sentença prolatada.
Apresentaram, em conformidade, os Recorrentes as seguintes CONCLUSÕES (que ora se transcrevem integralmente):
1. Impugna-se especificamente a matéria inscrita dos pontos que se seguem, com redação que se pretende que lhe seja dada, pois que a que têm, não conta com apoio na prova produzida, antes pelo contrário.
2. Resultaram provados os seguintes FACTOS que carecem de reformulação em função da requerida reapreciação da prova testemunhal, conjugada com a prova documental e pericial, comprovada pelo Levantamento Topográfico:
“A perícia colegial (fls. 78 a 81, e 161 a 161 não confirmou a área do terraço da fração “B” constante da escritura de constituição da propriedade horizontal (ponto 7)”
Factos 5 e 6 dados como Provados com base em documentos juntos, não se encontram relacionamos com a decisão pois mais uma vez não existe motivação nem fundamentação.
O Facto dado como Provado em 7, a nosso ver, bem, não serve em sede de decisão de motivação ou fundamentação, até porque se encontra em clara contradição com outros Factos igualmente dados como Provados, designadamente 18 e 19, 23 que dar-se como provado terá que ter outra redação, documentos que contém elementos em contradição com o que o Mm Juiz dá por reproduzido neste Ponto 7, a escritura de Propriedade Horizontal, erradamente, como infra se continuará a indicar e fundamentar.
“Entre V e VII-05 os AA encerraram a escada de acesso da fração “A”, à “B” – através do prolongamento da lage que serve de tecto às galerias da fracção, incluindo o vão das escadas e deixando aberto o espaço entre estas e a lage” (ponto 10)
“Após ..-VI-.. os AA, com a Ação descrita em 10, deixaram na parte superior da lage os muros e muretes que ladeiam a escada.” (ponto 11)
“Em 3-VII-15 foi elaborado um documento sob a epigrafe “Acta número um ”junta a fls. 65v a 67vdo Apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido). (ponto 15)
“Em 15-X-16 a R. enviou aos AA. A carta junta a fls. 70 do Apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido).” (ponto 20) “Em data incerta, mas posterior a 30 de outubro de 2017a R. procedeu à tapagem do lanço de escadas.” (ponto 23)
3. Devem, em resultado ainda da Requerida reapreciação da prova ser aditados os seguintes factos, aos factos dados como provados, porque o não foram, quando deviam ter sido:
“o entulhamento das escadas pela Ré, foi da sua iniciativa.”
“a zona entulhada e tapada não foi objeto de licenciamento”
“a solução encontrada para o “tapamento” foi proposto pela Ré à CMO”
“o terraço a tardoz da Fracção “B”, tal como se encontra, tem a área de 82,20m2 e não de 78m2 como consta da Propriedade Horizontal”
“O “entulhamento” das escadas foi proposto pela Ré à Câmara Municipal de Oeiras, sem autorização e contra a vontade expressa dos Autores”
“que o terraço a tardoz, com 78 m2 identificado na Propriedade Horizontal, vai, até ao início do lanço de escadas, o seu limite lateral.”
“o espaço correspondente à largura do lanço de escadas é parte integrante da área da fração “A”.
“A obra levada a cabo pela Ré é obra nova”
“A obra levada a cabo pela Ré é ilícita”
“A Ré levou a obra a cabo sem autorização dos Autores e contra a sua vontade, expressa destes”
“A obra levada a cabo pela Ré no lanço de escadas não é de escassa relevância urbanística”
“A obra levada a cabo pela Ré no lanço de escadas, quer acima quer abaixo do nível da lage que extravasa o terraço a tardoz de 78,00 m2, é ilícita e lesa a propriedade dos Autores.”
“A obra mandada fazer pela Ré viola a propriedade dos Autores e o uso que estes dela possam fazer”
“A obra mandada fazer pela Ré altera o uso que os Autores vinham a fazer do lanço de escadas desde pelo menos 2005”
“a obra mandada fazer pela Ré e da qual resultou o levantamento do muro que ladeia para a escola, com leitura no alçado lateral direito, mesmo que considerada de escassa relevância urbanística, carece de autorização dos Autores”
4. Devendo ser eliminado no ponto 23 “(com tijolo e cimento leve)”.
5. Devendo eliminar-se ainda da fundamentação o que, na realidade, é um facto dado como provado, “A perícia colegial (fls. 78 a 81, e 161 a 161 confirmou (quase exatamente), (sublinhado nosso, tamanho o, com todo o respeito, despautério) a área do terraço da fração “B” (77,19 m2) constante da escritura de constituição (ponto 7), bem como a necessidade de “entulhamento”, das escadas (pontos 10 e 11) pelos AA. – esclarecendo (tal como verificado na inspeção judicial) que “A zona da escada entulhada e tapada, prolongando assim o pavimento a nível do 1º andar na fracção B. Este prolongamento e tapamento foi solicitado pela CMO e assim concluído o licenciamento.”, fls. 4.
6. Salvo o devido respeito por diferente opinião, nos termos e para os efeitos do art.º 640º do CPC, consideramos que padece a sentença em apreço, de erro na fixação da matéria de facto considerada como provada,
7. Com efeito, nos pontos concretos acima mencionados, e salvo melhor opinião, entendem os Recorrentes que a materialidade considerada como provada e não provada, pelo douto Tribunal a quo foi incorretamente julgada, não espelhando exatamente a prova testemunhal produzida em audiência, conjugada com a prova documental existente nos autos, a pericial e o Levantamento Topográfico.
8. Estamos perante uma situação de claro erro na resposta à matéria controvertida, que impõe a alteração da decisão proferida quanto à matéria de facto, e mediante a reapreciação da prova gravada.
9. A reapreciação da prova gravada está dentro dos poderes legalmente conferidos a esse Venerando Tribunal da Relação, ao abrigo do disposto no art.º. 662.º do CPC.
10. Desta forma, face à extensão da matéria fáctica a reapreciar que deveria estar contida na sentença e não está, e por forma a dar cumprimento às exigências legalmente contidas no art. 640.º do CPC (n.º1, als. a), b) e c), n.º 2, al. a)), quanto aos concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizado, que impunham decisão diversa, indicámos acima, com respeito a cada facto, e com exactidão os meios probatórios em causa, bem como, quanto ao depoimento gravado, com transcrição integral da gravação em que se funda o presente recurso, por ser a relevante.
11. A Douta Sentença a quo não especificou na Matéria de facto provada os fundamentos de facto que justificam a decisão.
12. A Douta Sentença não se encontra motivada.
13. A Douta Sentença a quo está ferida de nulidade por a Matéria de facto dada como provada conter contradições entre si, conforme melhor consta da motivação do presente recurso.
14. A Certidão de Registo Predial, a Caderneta Predial são documentos autênticos que comprovam o direito de que o titular goza.
15. A Douta Sentença encontra-se ainda ferida de nulidade por os fundamentos de facto se encontrarem em oposição com a decisão proferida.
16. Padece ainda a Douta Sentença recorrida de falta de motivação.
17. Padece a Douta Sentença do vício de falta de fundamentação.
18. É nula nos termos do art. 615º al. b) a Decisão recorrida.
19. Padece a Douta Sentença recorrida de omissão de pronuncia nos termos da al. d) do art. 615º do CPC.
20. A Douta Sentença não se pronuncia sobre todo o pedido, incluindo a ampliação legalmente admissível.
21. A Douta Sentença não valorou nem se pronunciou sobre o levantamento topográfico.
22. Apreciando o Mm Juiz a quo a prova sobre a matéria de facto, incluindo a documental, pericial, incluindo esclarecimentos, e Levantamento Topográfico, a Douta sentença teria de ter considerado, contrariamente ao que decidiu
23. Alterando-se os Factos Provados, aditando-se os indicados e dando-se uma nova redação aos já existentes, nos termos supra especificados, após reapreciação da matéria de facto, a Douta sentença terá que ser alterada e substituída por outra que condene a Ré ao invés de a absolver, decidindo ainda pela procedência de todos os pedidos.
24. Ao não decidir pela procedência dos pedidos dos AA., incorreu a sentença em errónea apreciação da prova produzida, nomeadamente no que se refere aos depoimentos acima transcritos, em conjugação com os documentos constantes dos autos e considerados aliás como provados na sentença e dados por reproduzidos.
25. Não julgando como se peticionou, incorreu a sentença em erro na fixação da matéria de facto, nos pontos concretos acima mencionados e condensados.
26. A materialidade considerada como provada e não provada, pelo douto Tribunal a quo foi incorretamente julgada, não espelhando, a prova testemunhal produzida em audiência, conjugada com a prova documental existente nos autos, pericial e Levantamento Topográfico.
27. Estamos perante uma situação de claro erro na resposta à matéria controvertida, que impõe a alteração da decisão proferida quanto à matéria de facto, e mediante a reapreciação da prova gravada.
28. Deverá ser dado provimento ao presente recurso, sendo revogada a sentença recorrida, e em consequência, deverá ser julgada procedente, por provada a presente Acão, nos termos peticionados.
29. A Fundamentação da decisão da matéria de facto é insuficiente e não teve em conta a prova testemunhal de HH, II, JJ, KK e FF, GG e LL, quando o deveria ter tido, nos termos constantes da motivação, devidamente delimitados e transcritos.
30. Verificando-se mesmo contradições inclusive quanto ao testemunho prestado por MM, por referência aos Pontos 10, 11 e 23, da matéria que erradamente foi dada como provada na Sentença sindicada.
31. Devia o Mm Juiz a quo ter decidido conforme reformulação dos Factos Provados indicados especificadamente; e no caso de II, exatamente quanto ao ponto 23, uma vez que conforme transcrição acima, Testemunha ouvida em 24 de Outubro de 2022, cujo depoimento foi gravado no sistema, se encontra delimitado e transcrito na motivação, o que se revela essencial para prova da parte final do pedido.
32. Relativamente à existência e ‘tapagem’ das escadas, e ao depoimento de HH (filho dos AA.), referindo-se a ele, não valorizou o Mm Juiz a quo, devidamente o depoimento prestado em 24 de outubro de 2022, cujo depoimento foi gravado no sistema, se encontra delimitado e transcrito na motivação,
33. referência aos pontos 10, 11 e 12, cuja reformulação se requer supra.
34. Relativamente à Testemunha NN, fez o Mm Juiz a quo igualmente uma errada valoração do mesmo, prestado em 24 de outubro de 2022, cujo depoimento foi gravado no sistema integrado de gravação e se encontra delimitado e transcrito na motivação.
35. Errou ainda o Mm Juiz a quo ao fixar-se salvo o devido respeito que é muito, em inutilidades como sejam as intenções, ao invés de valorar e interpretar no sentido que defendemos supra e que requer a reformulação dos pontos 10 e 11 conforme indicado, sendo que relativamente ao ponto 8, deve ter em conta que as escadas se situam entre pisos.
36. Facto provado em 8, conjugado com os 10 e 11 que releva para a procedência do pedido dos AA proceder, como tem que acontecer por qualquer das vias e daí o presente recurso.
37. É ainda relevante as passagens já delimitadas do depoimento de NN, quanto à divisão ser acima e abaixo da laje, nas suas palavras, acima da laje para a fração “B”, abaixo, para a fracção “A”, o que o Mm Juiz a quo deveria ter conjugado com a prova documental, designadamente a escritura de Propriedade horizontal a fls. 48v, 49 e 49v do Apenso A, vistoria de fls 10 a 17v anexa ao Mandado Para Notificação 152/2016/DPMPC a fls. 9v todas igualmente do Apenso A.
38. OO (esposa de NN) prestou depoimento em 24 de outubro de 2022, cujo depoimento foi gravado no sistema integrado de gravação e se encontra delimitado e transcrito na motivação e confirmou que “quando o último piso foi vendido (as escadas) estavam fechadas.
39. Salvo o devido respeito que, repita-se é muito e devido, mais uma vez o Mm Juiz a quo errou na valoração do testemunho prestado por KK em 24 de outubro de 2022, cujo depoimento foi gravado no sistema integrado de gravação e se encontra delimitado e transcrito na motivação,
40. O Mm Juiz a quo valorou erradamente e mais uma vez com o devido respeito que é muito, pois dá enfase a aspectos que nada trazem à matéria controvertida, designadamente documentos, não valorando outros essenciais à boa decisão da causa, sendo que efetivamente esta testemunha declarou que as escadas existiam como na fotografia de fls 88 do apenso A, o que é corroborado pela restante prova testemunhal e documental.
41. Mais uma vez e com o devido respeito que é muito, erra o Mm Juiz a quo quando interpreta a perícia colegial pugnando pela necessidade de “entulhamento” das escadas conforme erradamente dá como provado nos pontos 10 e 11, pelos AA.
42. Pugnamos especificadamente pela reformulação daqueles pontos, sendo certo que o prolongamento da laje por estes em 2005, não foi por entulhamento, o que resulta para além do que acima já vai, de fotos de fls. 79, 79v e 80, mas por prolongamento da laje com aproveitamento abaixo da mesma. (cfr. depoimento transcrito e delimitado de KK, HH e NN.
43. Errando mais uma vez o Mm juiz a quo, quando ao contrário do declarado em depoimento pelo Arquiteto FF, já transcrito e delimitado na motivação.
44. esclarece que o pedido foi remetido à Edilidade pela Ré PP,
45. A Testemunha QQ, esclarece durante o seu depoimento que urbanisticamente era possível – mas que chama sempre a atenção para a possibilidade de existência de partes comuns.
46. Mais uma vez erra o Mm Juiz a quo na fundamentação da matéria de facto, como resulta da prova gravada cuja reapreciação se requer.
47. A obra levada a cabo pela Ré/Recorrida, é uma opção sua que carece de autorização dos Recorrentes, como carecia o licenciamento, que aqui não existiu, facto omisso na sentença, como omissa é a mesma quanto às questões a decidir.
48. Face aos pedidos formulados, não decide o mm Juiz a quo quanto a todos, e quando decide relativamente a alguns, fá-lo contrariando a prova testemunhal cuja reapreciação se requer, conjugada com a restante prova testemunhal, pericial e levantamento topográfico, omitindo outros na totalidade, como é o caso do que corresponde à ampliação.
49. Mais uma vez errou o Mm Juiz a quo na sua avaliação e interpretação do disposto no artigo 1421º do Código Civil que “1 – São comuns as seguintes partes do edifício: (…) b) O telhado ou terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção; c) As entradas, vestíbulos, escadas e corredores de uso ou passagem comum a dois ou mais condóminos; (…). 2 – Presumem-se ainda comuns: (…) e) Em geral, as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos. (…).”
50. Face à matéria dada como provada e a que deveria ter sido e não foi e se indica especificadamente nas motivações e nas presentes conclusões ab initio.
51. através de reformulação, conjugado com o disposto no citado artigo, nunca o “terraço” poderia ser decretado parcialmente comum, na forma como consta da “Decisão” de que se recorre, sem qualquer identificação, especificação, motivação, fundamentação, pelos motivos constantes da motivação do presente recurso e dos pontos que devem ser aditados aí contidos e constantes das presentes conclusões, pois ficamos sem saber qual é o terraço, o de 78,00 m2 a tardoz, que consta da Propriedade Horizontal, ou que o que se encontra atualmente, que fere a propriedade dos AA e resulta do levantamento Topográfico.
52. O terraço a tardoz com a área de 78,00 m2, todo ele, constitui cobertura da parte inferior, a fração “A” pertencente aos Autores – logo nos termos do artº 1421º do CC e na interpretação que lhe é dada pelo Mm Juiz a quo, terá que ser declarado totalmente comum cobertura das galerias inferiores.
53. A área correspondente à largura do lanço de escadas, que também tem sob o respetivo vão, na parte mais alta, uma galeria, é propriedade dos AA por integrar a área da fração “A” como resulta do Levantamento Topográfico.
54. A parte superior, tal como se encontra atualmente, constitui “telhado/cobertura” da zona de arrumos/frasqueira da fracção “A”, a outra parte, serve de cobertura ao “lanço de escadas”, na parte inferior e mais alta, o vão, como resultou da inspeção ao local, mesmo com a obra levada a cabo em desobediência à decisão transitada em julgado na Providência Cautelar que retificou o embargo extrajudicial – sentença de fls. 96, 96v e 97 do Apenso A, Sentença, aliás, contrariada agora pela decisão que se sindica.
55. O lanço de escadas, conforme resulta do relatório da perícia colegial fls. 78 a 81 e 161 a 165, conjugado com os esclarecimentos prestados e bem assim o Relatório do Levantamento Topográfico, encontra-se implantado sobre a área da fração “A”, 200,90 m2.
56. O lance de escadas - atualmente ‘entulhado’, e coberto pela laje que atualmente extravasa o logradouro – terraço a tardoz com 78,00 m2 - da fracção “B” -, não se encontra previsto na escritura de constituição de propriedade horizontal, porque se encontra implantado sobre a área da fração “A”, só pode ser considerado propriedade dos AA, conforme resulta do Relatório do Levantamento Topográfico.
57. Nunca da matéria de facto dada por provada e a que deveria ter sido e não foi, cuja reapreciação se requer, defendendo a reformulação de alguns pontos e aditando-se outros, conforme se especificou, o lanço de escadas poderia pertencer exclusivamente ao logradouro da fracção “B”- cfr. ponto 7 dos factos dados como provados, escritura de PH junta a fls. 48v, 49 e 49v do Apenso A.
58. Não se subsume esta situação ao previsto no artigo 1344º do Código Civil como erradamente faz e no sentido em que o Mm Juiz a quo o faz.
59. A R./Recorrida tem que ser condenada a partir a laje, retirar o entulho, e disponibilizar o uso das escadas aos AA..
60. Termos em que deve proceder o presente recurso e ser a Decisão revogada e substituída por outra que declare que o terraço a tardoz se encontra delimitado no Relatório do Levantamento Topográfico até ao lanço de escadas e que este espaço. Os 2 m2, são a área a érea correspondente ao perímetro do lanço de escadas em baixo, e que o lanço de escadas pertence à fracção “A”, o mesmo acontecendo com o espaço aéreo por cima deste;
61. Que a laje se encontrava prolongada por cima do lanço de escadas, extravasando a área de 78m 2 correspondente ao terraço a tardoz.
62. Querendo, como querem os AA utilizar o espaço do logradouro que integra a área da sua fração, onde se encontra o lanço de escadas, não podem, porque a Ré entulhou o espaço correspondente à escada.
63. Os Recorrentes respeitosamente discorrem diferente sentido decisório sobre a causa, face ao direito aplicado e aplicável, independentemente da melhor análise que advenha do recurso sobre a matéria de facto.
64. A situação de facto em apreço nos autos, consiste no prolongamento de uma laje através do entulhamento de um espaço que lhe fica imediatamente abaixo, na propriedade dos AA. e do elevamento de uma parede que é parte comum por ser nos termos do artº 1421º do CC parede de suporte, que através do entulhamento, invadem a propriedade dos Recorrentes e com o alteamento alteram parte comum sem consentimento destes, o que é necessário (Relatório Pericial e esclarecimentos de fls. 78 a 81 inclusive e 161 a 165, Relatório de Levantamento Topográfico), prova testemunhal prestada pelos técnicos da CMO QQ, GG e LL, todos transcritos, delimitados e cuja reapreciação se requer.
65. Obras levadas a cabo pela Ré que carecem da autorização dos Recorrentes e a obra foi embargada extrajudicialmente e ratificada por sentença transitada em Julgado na Providencia Cautelar que correu com o nº 477/17.3T83, Apenso A destes Autos, proferida pelo Mm Juiz que proferiu esta que ora se sindica.
66. Mas e mor relevante é que ainda que assim não se entenda, ou seja, ainda que a matéria fosse subsumível ao estalão daquela norma, algo não faz sentido na sentença recorrida.
67. Com efeito, parece antes dever entender-se que sempre seria de seguir um diferente raciocínio lógico-legal, que precocemente e como condição prévia e essencial à compressão do direito dos autores em benefício da Ré, se atendesse antecipadamente ao eventual interesse da lesante na sua conduta ofensiva.
68. E depois, só posteriormente, perscrutar, cotejar, aquilatar os interesses globais em jogo, os direitos em conflito e adequá-los ou justapô-los proporcionalmente à medida das necessidades das partes.
69. O que não é aceitável e não pode colher fundamento de direito ou de justiça, pelo contrário, o que redunda em acrescida e manifesta preterição do princípio da igualdade das partes, art.º 4.º do Cód. Proc. Civil e art.º 13.º da C.R.P, é que perante um ato de violação da propriedade promovido pela Ré, esta sem justificação ou interesse(s) a tutelar (que sequer alegou), veja ainda a sua conduta judicialmente sufragada, premiada e na agravada leitura de que afinal são os lesados, que embora ofendidos na sua propriedade que por princípio se quer imaculada, não logram provar o interesse em impedir a agressão!
70. Quando ademais e neste conspecto, não pode deixar de salientar-se que a Ré não tem qualquer interesse, simplesmente, entendeu por rebeldia ou jactância poder dispor de parte do imóvel dos autores.
71. E não se siga o critério (que na verdade se vislumbra ter presidido à solução em crise, embora sem fundamentação) segundo o qual, a obra já está feita e portanto ponderaram-se antes os incómodos com a sua alteração, ou correção, pois foi a mesma embargada e desobedecida.
72. É que se por um lado «sibi imputet» por outro representaria outrossim um raciocínio sem respaldo legal e em benefício do infrator.
73. De outra parte e no limite, sempre deveria o tribunal considerar aquela parte das escadas abaixo da laje, parte comum de uso exclusivo dos Recorrentes para assim respeitar o direito constitucional destes.
74. A Ré deve ser condenada no reconhecimento do direito de propriedade dos autores e que a sua conduta é violadora daquela propriedade, a decisão no sentido de fazer cessar essa mesma violação deverá ver-se como uma absoluta e necessária decorrência.
75. Por princípio, dir-se-á também que o direito de propriedade abrangendo os limites materiais inscritos no art.º 1344.º n.º 1, têm naturalmente subjacente e implícito, os interesses em impedir a prática de atos usurpadores ou lesivos de terceiros.
76. Donde, qualquer circunstância passível de abalar ou restringir aquele direito, ainda que estribada no virtual desinteresse sério em impedir (art.º 1344.º n.º 2 do Cód. Civil), compete ao terceiro, no caso a Ré, alegar e provar de harmonia com o regime do ónus da prova previsto no art.º 342.º «idem».
77. E tal na verdade nunca aconteceu. A Ré nunca provou, nem o poderia fazer atento o embargo extrajudicial, ratificado por sentença, alguma falta de interesse dos Autores em impedir os atos lesivos da sua propriedade.
78. Sem embargo, pode ainda resgatar-se a revisão da matéria de facto provada e evidenciado ficou que a obra, entulhamento da escada abaixo da laje e alteamento do muro comum, levada a cabo pela Ré dentro da propriedade dos autores, além de consistir em obra nova, não autorizada, prejudica o interesse dos destes quanto à utilização do espaço.
79. Assistindo-lhes no pleno exercício do direito de propriedade, o uso do espaço quando bem entenderem, o que legitima igualmente a pretensão e absoluta necessidade de preservação dessa utilidade.
80. Por adversa e errada interpretação e aplicação, a sentença proferida violou os art.ºs 1421º, 1305.º, 1344.º e 342.º do Cód. Civil, art.º 4.º do Cód. Proc. Civil e art.º 13.º da C.R.P.
81. Tenha-se em conta que não é de todo verdade que o prolongamento da laje tivesse que ser feita daquela forma, prolongamento não licenciado, nem autorizado, ou seja, pelo entulhamento.
82. Foi a Ré que decidiu «contra legem» entulhar o espaço abaixo da laje que extravasa a área do logradouro a tardoz de 78,00m2 e que erradamente foi considerado na sentença, como parcialmente comum.
83. Os 78m2, terraço a tardoz, cujo limite toca a largura do lanço de escadas, é efetivamente comum de uso exclusivo da fração “B”, enquanto cobertura das galerias de baixo, o que o Mm Juiz a quo decidiu, embora assentando em pressupostos errados, errada motivação e sem qualquer fundamentação para qualquer das decisões.
84. A sentença padece do vício de falta de fundamentação.
85. A sentença recorrida não se encontra motivada.
86. A realidade incontornável da normalidade das coisas é que jamais os AA poderiam ser impedidos de usar o espaço do lanço de escadas.
87. Lanço de escadas infra e supra, ou seja no solo e no espaço aéreo, pertencente à fração “A”, como resultou do levantamento Topográfico, relativamente ao qual o Mm Juiz a quo nunca se referiu, logo não valorou.
88. A melhor e justa solução na interpretação e aplicação do regime previsto à relação material controvertida, será a Ré repor pelo menos, o lanço de escadas, nas condições em que se encontrava antes do entulhamento.
89. Desentulhar a escada, permitindo a sua utilização, na parte que integra a propriedade dos AA 200,90 m2 agindo do melhor modo a evitar o prejuízo para os Recorrentes, sendo que aquela mesma área está fora dos limites do terraço a tardoz, a que correspondem 78m2.
90. Tudo em conformidade com o que se passava em momento anterior há sua nova obra comprovada no parágrafo 8 dos factos provados e em conformidade com a realidade existente entre 2005 e 2016.
91. A Decisão de que agora se recorre, encontra-se em clara contradição com a decisão proferida na Providência Cautelar a fls. 96, 96v e 97 do Apenso A, no que tange às partes comuns e respetiva fundamentação e bem assim, quanto à interpretação do artº 1421º do CC, aplicado in concreto.
92. A tese defendida na sentença não encontra na factualidade provada, o indispensável suporte factual.
93. A Sentença recorrida é nula por omissão de pronuncia, falta de motivação, falta de fundamentação, violando e não dando cumprimento ao disposto nos artºs 615º, 607º, nomeadamente nº 5 e 608º, e este, o seu nº 2, conjugado com a al. d) do nº 1 do artº 615º todos dos CPC.
94. Tem este Tribunal da Relação de Lisboa através de V. Exas Venerandos Juízes Desembargadores, que concluir pela procedência do Recurso, revogando a decisão recorrida, que deve ser substituída por outra que determine a procedência da Ação e a condenação da Ré nos Pedidos, onde se inclui os resultantes da ampliação”.
Concluem no sentido da procedência do recurso, “revogando-se a sentença recorrida, substituindo-a por outra no sentido de condenar ainda a Ré nos pedidos formulados na P.I., incluindo os constantes da ampliação (…)”.
11 – Não foram apresentadas quaisquer contra-alegações.
12 – Tal recurso não foi admitido, por despacho de 30/01/2024, por extemporâneo.
13 – Apresentada Reclamação pelos Recorrentes, nos termos do artº. 643º, do Cód. de Processo Civil, por decisão do ora Relator, datada de 23/07/2024, decidiu-se o seguinte:
a. “julgar procedente a presente Reclamação apresentada pelos Recorrentes/Reclamantes/Autores AA e BB;
b. consequentemente, na revogação do despacho reclamado, e no reconhecimento da sua tempestividade, admite-se o recurso interposto;
c. o qual, preenchidos que estão os demais pressupostos gerais – cf., o nº. 1, do artº. 629º, nº. 1, do artº. 631º e 637º, todos do CPC -, deverá subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo – cf., artigos 644º, nº. 1, alín. a), 645º, nº. 1, alín. a) e 647º, nº. 1, todos do Cód. de Processo Civil.
d. Custas da presente reclamação a cargo dos Recorrentes/Reclamantes/Autores – cf., artº. 527º, nº. 1, do Cód. de Processo Civil”.
14 – Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir.
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II – ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que:
“1 – o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.
2 – Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:
a) As normas jurídicas violadas;
b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas;
c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”.
Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação dos recorrentes Apelantes que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Pelo que, no sopesar das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede determina o eventual conhecimento das seguintes questões:
1. DAS NULIDADES de SENTENÇA:
1. Por falta de fundamentação (artº. 615º, nº. 1, alín. b), do Cód. de Processo Civil);
2. Por omissão de pronúncia (artº. 615º, nº. 1, alín. d), do Cód. de Processo Civil), relativamente ao pedido que resultou da ampliação de 27/06/2023;
3. Por oposição entre os fundamentos e a decisão (artº. 615º, nº. 1, alín. c), do Cód. de Processo Civil);
2. DA EVENTUAL PERTINÊNCIA DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO, nos quadros do artº. 662º, do Cód. de Processo Civil,
o que implica a REAPRECIAÇÃO DA PROVA, inclusive a GRAVADA
2.1 Dos factos cuja redacção deve ser alterada: 7, 10, 11, 15, 20 e 23;
2.2 Da contradição entre factos: da contradição entre o facto provado 7 e os factos provados 18, 19 e 23;
2.3 Da eliminação do facto provado 23 do segmento “com tijolo e cimento leve”;
2.4 Da eliminação da fundamentação do que deve ser considerado facto provado, com o seguinte teor: “A zona da escada entulhada e tapada, prolongando assim o pavimento a nível do 1º andar na fracção B. Este prolongamento e tapamento foi solicitado pela CMO e assim concluído o licenciamento”;
2.5 Da factualidade a aditar (17 novos pontos), com a seguinte redacção:
a. A perícia colegial (fls. 78 a 81 e 161) não confirmou a área do terraço da fracção B constante da escritura de constituição da propriedade horizontal (ponto 7);
b. A área do terraço da fracção B constante da escritura de constituição (ponto 7) estende-se apenas até ao lance de escadas;
c. O entulhamento das escadas pela Ré foi da sua iniciativa;
d. A zona entulhada e tapada não foi objecto de licenciamento;
e. A solução encontrada para o “tapamento” foi proposta pela Ré à CMO;
f. O terraço a tardoz da fracção “B”, tal como se encontra, tem a área de 82,20 m2 e não de 76 m2 como consta da propriedade horizontal;
g. O “entulhamento” das escadas foi proposto pela Ré à Câmara Municipal de Oeiras, sem autorização e contra a vontade expressa dos Autores;
h. Que o terraço a tardoz, com 78 m2, identificado na propriedade horizontal, vai, até ao início do lanço das escadas, o seu limite lateral;
i. O espaço correspondente à largura do lanço de escadas é parte integrante da área da fracção “A”;
j. A obra levada a cabo pela Ré é obra nova;
k. A obra levada a cabo pela Ré é ilícita;
l. A Ré levou a obra a cabo sem autorização dos Autores e contra a sua vontade, expressa destes;
m. A obra levada a cabo pela Ré no lanço de escadas não é de escassa relevância urbanística;
n. A obra levada a cabo pela Ré no lanço de escadas, quer acima quer abaixo do nível da laje que extravasa o terraço a tardoz de 78 m2, é ilícita e lesa a propriedade dos Autores;
o. A obra mandada fazer pela Ré viola a propriedade dos Autores e o uso que estes dela possam fazer;
p. A obra mandada fazer pela Ré altera o uso que os Autores vinham a fazer ao lanço de escadas desde pelo menos 2005;
q. A obra mandada fazer pela Ré e da qual resultou o levantamento do muro que ladeia para a escola, com leitura no alçado lateral direito, mesmo que considerada de escassa relevância urbanística, carece de autorização dos Autores;
3. Seguidamente, aferir acerca da SUBSUNÇÃO JURÍDICA EXPOSTA NA DECISÃO RECORRIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS EVENTUAIS NOVOS FACTOS APURADOS, o que implica apreciação do ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CAUSA.
No âmbito deste, tratar-se-á, fundamentalmente, acerca do seguinte:
3.1 da errada interpretação do disposto no artº. 1421º, do Cód. Civil;
3.2 da errada decretação do terraço como parcialmente comum, antes devendo o terraço a tardoz, com a área de 78 m2, ser declarado totalmente comum;
3.3 do facto do lanço de escadas se encontrar implantado sobre a área da fracção A, de 200,90 m2, e da sua não necessária pertença exclusiva ao logradouro da fracção B;
3.4 da não submissão da situação ao previsto no artº. 1344º, do Cód. Civil;
3.5 da necessária condenação da Ré a partir a laje, retirar o entulho e disponibilizar o uso das escadas aos Autores;
3.6 do acto de violação da propriedade dos Autores promovido pela Ré;
3.7 no limite, sempre deveria o Tribunal considerar a parte das mesmas escadas abaixo da laje parte comum de uso exclusivo dos Autores (fracção A);
3.8 da violação do disposto nos artºs. 1421º, 1305º, 1344º e 342º, todos do Cód. Civil, artº. 4º, do Cód. de Processo Civil e artº. 13º, da Constituição da República Portuguesa;
3.9 da contradição da decisão recorrida com a decisão proferida na providência cautelar, no que tange às partes comuns e respectiva fundamentação, bem como quanto à interpretação do artº. 1421º, do Cód. Civil.
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III - FUNDAMENTAÇÃO
A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Na sentença recorrida/apelada, foi considerado como PROVADO o seguinte: (procede-se à correcção dos lapsos de redacção; assinala-se com * os factos objecto de impugnação; consta a negrito as alterações introduzidas, conforme decidido infra, figurando em nota de rodapé a redacção originária dos pontos factuais alterados):
1 - Em 21-XII-90 a C.M.O. elaborou o “MANDADO PARA NOTIFICAÇÃO” junto a fls 144 (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
2 - Em 20-VIII-92 DD apresentou à C.M.O. o requerimento junto a fls 95 a 113 (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
3 - Em 18-VI-93 DD apresentou à C.M.O. o requerimento junto a fls 114 a 120 (cujo teor se dá aqui por reproduzido) – tendo a C.M.O. elaborado a informação junta a fls 121-122 (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
4 - Em 29-VIII-97 a C.M.O. elaborou o “AUTO DE VISTORIA” junto a fls 123 (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
5 - Em 27-XI-97 a C.M.O. emitiu o “ALVARÁ DE LICENÇA Nº ... junto a fls 31 do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
6 - Em 19-III-99 a C.M.O. elaborou a “VISTORIA DE PROPRIEDADE HORIZONTAL” junta a fls 20 (cujo teor se dá aqui por reproduzido) – e, em 19-IV-99, a “CERTIDÃO” junta a fls 140 (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
7 - Em 16-V-05 DD e RR outorgaram a escritura pública de “PROPRIEDADE HORIZONTAL” junta a fls 52v-53 (cujo teor se dá aqui por reproduzido) – onde se lê: “Fracção A – (rés-do-chão e cave), fogo para habitação ao nível do rés-do-chão e garagem, arrecadação, frasqueira e zona de lavagens e engomados ao nível da cave, com logradouro com a área de duzentos vírgula noventa metros quadrados; (…) correspondendo-lhe a permilagem de seiscentos do valor total do prédio, e Fracção B – (primeiro andar), fogo para habitação com logradouro cimentado a tardoz, a nível superior com acesso à rua, com a área de setenta e oito metros quadrados (…), correspondendo-lhe a permilagem de quatrocentos do valor total do prédio.” *
8 - Na data supra existia um lanço de escadas entre as duas fracções.
9 - Em ..-VI-.. foi registada a favor dos ora AA. a aquisição da fracção “Localização 19 a área de 200,90 m2 (Habitação)’) do prédio supra (fls 42).
10 – Entre V e VII-05 os AA. encerraram a escada de acesso da fracção “A” à “B” - através do prolongamento da laje que serve de tecto às galerias da fracção, mantendo como acessível o espaço entre o início do lanço de escadas, ao nível do rés-do-chão, e a laje. ² *
11 – Após ..-VI-.. os AA. procederam à tapagem e nivelamento do logradouro da fracção “B”. *
12 – Em data incerta, os AA. colocaram uma porta com fechadura no 1º degrau do lanço de escadas.
13 - Em 9-IX-14 foi registada a favor da ora R. a aquisição da fracção “B” (‘1º andar, c/ logradouro cimentado a tardoz, a nível superior c/ acesso à rua, c/ a área de 78 m2 (Habitação)’) do prédio supra (fls 43).
14 - Em 9-VI-15 a R. enviou aos AA. a carta junta a fls 60v a 61v do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
15 - Em 3-VII-15 foi elaborada a “Acta número um ”junta a fls 65v a 67v do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido). *
16 - Em 22-VII-15 a R. enviou aos AA. a carta junta a fls 64v a 67v do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
17 - Em 24-VIII-15 a 2ª A. apresentou à C.M.O. o requerimento junto a fls 145 (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
18 - Em 9-IX-15 e 8-VII-16 a C.M.O. elaborou o “AUTO DE VISTORIA” junto a fls 10 a 17v do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
19 - Em 14-IX-16 a C.M.O. elaborou o “MANDADO PARA NOTIFICAÇÃO” junto a fls 9v do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
20 - Em 15-X-16 a R. (‘Administradora do Condomínio’) enviou aos AA. a carta junta a fls 70 do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido). *
21 - Em 18-X-16 a 2ª A. enviou à R. a carta junta a fls 62v, e 69v do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
22 - Em 24-X-16 a R. enviou à C.M.O. a ‘mensagem’ junta a fls 72v do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
23 – Em data incerta, a R. procedeu à tapagem do lanço de escadas (com tijolo e cimento leve). *
24 - Em 3-II-17 DD apresentou à C.M.O. o requerimento junto a fls 49 a 51, e 63v a 67 (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
25 - Em 10-III-17 a C.M.O. elaborou a “INFORMAÇÃO” junta a fls 45v a 48v (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
26 - Em 23-III-17 os AA. enviaram à C.M.O. a carta junta a fls 60v a 62 (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
27 - Em ..-VI-.. a Advogada da R. apresentou à C.M.O. o requerimento junto a fls 148 a 159 (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
28 O exposto em 23 ocorreu por iniciativa da Ré, mediante prévio requerimento/exposição/pedido de esclarecimento/proposta, apresentada junto da CMO, sobre o qual recaiu a Informação nº. 16865/2017-DPGU/DGUAAE-NE, datada de 21/09/2017, merecedora de despacho concordante, datado de 27/09/2017, do Chefe de Divisão de Gestão Urbanística e Apoio às Actividades Económicas, da mesma Câmara Municipal (junta a fls. 54 a 59, cujo teor se dá por integralmente reproduzido) ³.
28-A Sem prévia auscultação ou concordância dos Autores.
29 - Em 11-X-17 a R. apresentou à C.M.O. o requerimento junto a fls 82-83 do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
29-A A área total do terraço existente ao nível do 1º andar (a tardoz do edifício da fracção B), tal como se encontra, incluindo a área da laje prolongada por cima do lanço de escadas, é de 82,2 m2.
++++
Na mesma sentença, foi CONSIDERADA NÃO PROVADA, a seguinte factualidade:
30 - Após ..-VI-.., os AA. fecharam o lanço de escadas, a pedido e sob orientação de DD.
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B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
I. Das NULIDADES de SENTENÇA
No regime jurídico das nulidades dos actos decisórios releva “a divergência entre o que é objectivamente praticado ou declarado pelo juiz, e o que a lei determina ou o que resultou demonstrado da produção de prova”. Estamos no campo do error in procedendo, que se traduz “na violação de uma disposição reguladora da forma (em sentido amplo) do ato processual: o ato executado é formalmente diferente do legalmente previsto. Aqui não se discute se a questão foi bem julgada, refletindo a decisão este julgamento acertado – por exemplo, é irrelevante que a sentença (à qual falte a fundamentação) reconheça a cada parte o que lhe pertence (suum cuique tribuere)” ^{4 5}.
Assim, nas situações ou manifestações mais graves, o error in procedendo fere o acto de nulidade, estando-se perante vícios do acto processual formais, pois os “vícios substanciais, como por ex., os cometidos na apreciação da matéria de fundo, ou na tramitação do processo, são objecto de recurso, não se inserindo na previsão normativa das nulidades” ⁶.
A diferenciação ocorre, assim, por referência ao error in judicando, que “é um vício de julgamento do thema decidendum (seja este de direito, processual ou material ou de facto). O juiz falha na escolha da norma pertinente ou na sua interpretação, não aplicando apropriadamente o direito – dito de outro modo, não subsume correctamente os factos fundamento da decisão à realidade normativa vigente (questão de direito) -; ou falha na afirmação ou na negação dos factos ocorridos (positivos ou negativos), tal como a realidade histórica resultou demonstrada da prova produzida, havendo uma divergência entre esta demonstração e o conteúdo da decisão de facto (questão de facto). Não está aqui em causa a regularidade formal do ato decisório, isto é, se este satisfaz ou não as disposições da lei processual que regulam a forma dos atos. A questão não foi bem julgada, embora a decisão – isto é, o ato processual decisório – possa ter sido formalmente bem elaborada.
A decisão (ato decisório) que exteriorize um error in judicando não é, com este fundamento, inválida. O meio adequado à sua impugnação é o recurso, sendo o objecto deste o julgamento em que assenta a pronúncia. Confirmando-se o julgamento, a decisão é mantida; no caso oposto, é, por consequência, cassada, ou revogada e substituída – dependendo do sistema de recursos vigente” ⁷.
As nulidades de sentença – cf., artigos 615º e 666º -, integrando, juntamente com as nulidades de processo – artigos 186º a 202º -, “o género das nulidades judiciais ou adjectivas”, distinguem-se, entre si, “porquanto, às primeiras, subjazem desvios ao formalismo processual prescrito na lei, quer por se praticar um ato proibido, quer por se omitir uma ato prescrito na lei, quer por se realizar um acto imposto ou permitido por lei mas sem o formalismo requerido, enquanto que as segundas se traduzem na violação da lei processual por parte do juiz (ou do tribunal) prolator de alguma decisão”.
- por FALTA de FUNDAMENTAÇÃO (o artº. 615º, nº. 1, alín. b), do Cód. de Processo Civil)
O vício de fundamentação em equação – alínea b), do citado nº. 1 do artº. 615º do Cód. de Processo Civil -, a apreciar no campo do error in procedendo, concretiza-se na omissão da especificação dos fundamentos de direito ou na omissão de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão.
Todavia, “só a absoluta falta de fundamentação da sentença gera a nulidade. O vício de fundamentação deficiente constitui uma irregularidade da sentença, mas não gera a sua nulidade” ^{8 9 10}.
Donde decorre que “a falta de motivação da decisão de facto (art. 607º, nº. 4), considerada isoladamente, não gera a nulidade da sentença por falta de fundamentação, desde que esta contenha a discriminação dos factos que o juiz considera provados e a indicação, interpretação e aplicação das normas jurídicas correspondentes (art. 607º, nº. 3). Este vício pode ser eliminado, sanando-se a sentença irregular, em caso de recurso (art. 662º, nºs. 2, al. d), e 3, al. d)), por haver nisso utilidade processual, pois permite uma impugnação pelo vencido e uma reapreciação da decisão pelo tribunal ad quem mais esclarecidas.
A absoluta falta de motivação da decisão de facto pode contribuir, no limite, para tornar a decisão final (art. 607º, nº. 3) ininteligível, gerando, por esta via, a nulidade da sentença (nº. 1, al. c). Sendo a sentença anulada com este fundamento, valerá a regra da substituição da Relação ao tribunal recorrido (art. 665º, nº. 1)” ¹¹.
A necessidade/dever de fundamentação de qualquer decisão judicial encontra-se plasmada no artº. 154º do Cód. de Processo Civil, o qual prescreve que:
“1 – as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.
2 – A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade”.
Possui inclusive tal dever legal consagração constitucional, conforme decorre do previsto no artº. 205º, nº. 1, da Constituição da República Portuguesa, ao prescrever que “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
O dever de fundamentação tem por objectivo a explicitação por parte do julgador acerca dos motivos pelos quais decidiu em determinado sentido, dirimindo determinado litígio que lhe foi colocado, de forma a que os destinatários possam entender as razões da decisão proferida e, caso o entendam, sindicá-la e reagir contra a mesma.
Nas palavras do douto aresto desta Relação, datado de 07/11/2013 ¹², “é, assim, manifesta a existência de um dever de fundamentação das decisões judiciais, dever esse com consagração constitucional e que se justifica pela necessidade das partes de conhecer a sua base fáctico- jurídica, com vista a apurar do seu acerto ou desacerto e a decidir da sua eventual impugnação.
Com efeito, há que ter em conta os destinatários da sentença que aliás, não são só as partes, mas a própria sociedade. Para que umas e outra entendam as decisões judiciais e as não sintam como um acto autoritário, importa que as sentenças e decisões se articulem de forma lógica. Uma decisão vale, sob ponto de vista doutrinal, o que valerem os seus fundamentos. E, embora a força obrigatória da sentença ou despacho esteja na decisão, sempre a força se deve apoiar na justiça. Ora os fundamentos destinam-se precisamente a formar a convicção de que a decisão é conforme à justiça”
O princípio da motivação das decisões judiciais constitui uma das garantias fundamentais do cidadão no Estado de Direito” [citando Pessoa Vaz, Direito Processual Civil – Do antigo ao novo Código, Coimbra, 1998, p.211.].
E, acrescenta, “conforme decorre do n.º2 do art.º 154.º do CPC a fundamentação das decisões não pode ser meramente formal ou passiva, consistente na mera declaração de adesão às razões invocadas por uma das partes, o preceito legal exige antes, uma “fundamentação material ou activa, consistente na invocação própria de fundamentos que, ainda que coincidentes com os invocados pela parte, sejam expostos num discurso próprio, capaz de demonstrar que ocorreu uma verdadeira reflexão autónoma” [citando José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Vol.1.º, Coimbra Editora, 2.ª edição, p.302-303].
Tal, não se verifica, claramente, no caso em apreço. Não se trata de uma fundamentação parca ou deficiente. Trata-se de ausência de fundamentação.
Consequentemente, por não se encontrarem especificados os fundamentos de facto e de direito que determinaram a convicção do julgador e o levaram a decidir como decidiu, há que concluir pela falta de fundamentação e por consequência, pela nulidade da decisão recorrida nos termos do art.º 668.º n.º b) (actual art.º 615.º n.º 1 b)) do CPC”.
In casu, referenciam os Recorrentes que, na indicação dos factos provados e não provados, a sentença não consignou a respectiva motivação, nos termos prescritos no artº. 607º, do CPC, pelo que padece de falta de fundamentação.
Concretizando, referenciam que a decisão apelada não conjugou os depoimentos prestados com a prova documental junta, sendo que alguma desta implica uma apreciação mais específica, mencionando o relatório resultante do Levantamento Topográfico, as informações elaboradas e comunicadas pela Câmara Municipal de Oeiras e o próprio relatório pericial, em concatenação com os esclarecimentos prestados pelos Srs. Peritos.
Donde, não se encontrando motivada nem fundamentada, tal sentença é nula – cf., as várias referências a esta nulidade a fls. 59 a 61 e 63 do corpo alegacional e nas conclusões 11 a 14, 16, 17, 84, 85 e 93, expostas de forma muitas vezes repetitiva, misturada com a impugnação factual e mesmo com a matéria de direito alegada.
Ora, concorde-se ou não com a factualidade cada como provada e não provada, o que é certo é que esta foi devidamente consignada e determinada, bem como a fundamentação acerca daquela factualidade apurada.
Surge como claro e evidente que aquela fundamentação, atenta a panóplia probatória produzida, poderia (e eventualmente deveria) ser mais desenvolvida, especificada e dotada de um teor argumentativo mais consistente e convincente. O que não foi produzido.
Todavia, tal putativa mácula, conforme exposto, podendo determinar a existência de uma fundamentação deficiente, apenas traduz irregularidade da sentença decisória, com eventuais reflexos em sede de impugnação da matéria factual (potenciando um eventual juízo de deferimento), mas não a nulidade da sentença recorrida, que apenas uma absoluta falta de fundamentação implica.
Donde, mostrando-se minimamente cumpridos os ditames contidos nos nºs. 3 e 4 do artº. 607º do Cód. de Processo Civil, tem de necessariamente concluir-se pela inverificação do apontado vício, determinando, neste segmento, juízo de improcedência das conclusões recursórias.
- por OMISSÃO de PRONÚNCIA (o artº. 615º, nº. 1, alín. d), do Cód. de Processo Civil)
Relativamente à presente causa de nulidade, como vício de limite, a nulidade de sentença enunciada nesta alínea d) divide-se em dois segmentos, reportando-se o primeiro, que figura no segmento parcial inicial, à omissão de pronúncia.
O nº. 2, do artº. 608º, prevendo acerca das questões a resolver e sua ordem, referencia que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.
Nesta tipologia de nulidade, em correspondência com este normativo, “deve o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, de todas as causas de pedir e exceções invocadas e de todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer”.
Assim, “integra esta causa de nulidade a omissão do conhecimento (total ou parcial) do pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão (não a fundamentação jurídica adrede invocada por qualquer das partes).
Não confundir, porém, questões com razões, argumentos ou motivos invocados pelas partes para sustentarem e fazerem vingar as suas posições (jurídico-processuais ou jurídico-substantivas); só a omissão da abordagem de uma qualquer questão temática central integra vício invalidante da sentença, que não a falta de consideração de um qualquer elemento da retórica argumentativa produzida pelas partes” (sublinhado nosso) ¹³.
Na omissão de pronúncia, nas palavras de Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro ¹⁴, está em equação a vinculação do tribunal em “emitir pronúncia sobre todos os factos essenciais alegados carecidos de prova (arts. 607º, nº. 3, e 608º, nº. 2), sob pena de ocorrer uma omissão de pronúncia no julgamento da questão de facto. A omissão de pronúncia sobre um facto essencial gera a nulidade da sentença. Esta nulidade, presente na fundamentação da decisão final da causa, mas que se reporta à decisão de facto, deve ser arguida pela parte interessada, salvo quando impossibilite a reapreciação da causa pelo tribunal superior, sendo aqui de conhecimento oficioso (art. 662º, nº. 2, al. c))”.
No caso concreto, invocam os Arguentes/Recorrentes ter a sentença sob apelo omitido totalmente o conhecimento do pedido que resultou da ampliação de 27/06/2023, mencionando o prescrito na conjugação dos artigos 260º e 265º, nº. 2, ambos do Cód. de Processo Civil.
Nomeadamente, o Julgador a quo não se pronunciou quanto à ampliação do pedido, nem sobre este decidiu, com completa omissão de pronúncia. nem conforme aduzem, “nem que fosse para considerar que face à decisão ora posta em causa, ficava prejudicado (…)”.
Também no âmbito do presente vício de omissão de pronúncia, referenciam os Arguentes/Apelantes não ter a decisão apelada conjugado os depoimentos prestados com a prova documental junta, sendo que alguma desta implica uma apreciação mais específica, mencionando o relatório resultante do Levantamento Topográfico, as informações elaboradas e comunicadas pela Câmara Municipal de Oeiras e o próprio relatório pericial, em concatenação com os esclarecimentos prestados pelos Srs. Peritos – cf., as várias referências a esta nulidade a fls. 3, 34, 35, 46, 47, 60, 61, 68, 69 e 82 do corpo alegacional e nas conclusões 19, 20 e 93, expostas de forma muitas vezes repetitiva, pouco precisa, tecnicamente incongruente e misturada com a impugnação factual e mesmo com a matéria de direito alegada.
Ora, a ausência da devida ponderação/valoração das enunciadas fontes probatórias, e o reflexo daí decorrente no apuramento da matéria factual apurada, não revela a prática da imputada nulidade sob apreciação, antes devendo ser apreciada em sede de impugnação da matéria factual fixada.
Efectivamente, não traduz vício de nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, o eventual postergar de determinado meio probatório, a sua indevida valoração ou a ausência de qualquer concatenação entre os meios de prova produzidos.
Pelo que, por este fundamento, o juízo seria de necessária improcedência de verificação do vício em equação.
Todavia, relativamente ao segundo segmento argumentativo da mácula sob sindicância, a resposta parece dever ser diferenciada.
Vejamos.
Conforme enunciado em sede de relatório da presente decisão, na sessão da audiência de julgamento realizada em 27/06/2023, os Autores (ora Recorrentes), através do seu Ilustre Mandatário, formularam requerimento de ampliação do pedido, alegando o seguinte:
“AMPLIAÇÃO DO PEDIDO
Os autores vêm requerer a ampliação do pedido, uma vez que estando em causa a compatibilização do princípio da estabilidade da instância com o princípio da economia processual dá-se prevalência a este último quando se verificam reais vantagens na solução definitiva do conflito num único processo, desde que a relação material controvertida seja essencialmente a mesma e assente na mesma causa de pedir, o que é o caso, isto independentemente da vontade da parte contrária nos termos do art.º 265.º, n.º 2.
Assim, mantendo-se todo o pedido, deve acrescentar-se a final:
Mais deve a ré ser condenada em consequência e por uma questão de economia processual a delimitar o terraço a tardoz, conforme resultado do levantamento topográfico até aos muros da escada e não até ao muro lateral que ladeia para a escola;
Mais deve a ré ser condenada a pagar aos autores a quantia de 150€ (cento e cinquenta euros) mensais desde a condenação até a reposição da delimitação requeridas;
Quando se entenda, o que se refere sem conceder, a necessidade de identificar o espaço do terraço a tardoz, que para nós está perfeitamente limitado no levantamento topográfico, deve o mesmo fazer-se a liquidação de sentença” (sublinhado nosso).
A Ré, na pessoa do seu Ilustre Mandatário, notificada para se pronunciar, requereu o prazo de 10 dias.
Todavia, apesar de ter-lhe sido concedido tal prazo, a Ré nunca se pronunciou acerca de tal pretensão de ampliação do pedido deduzido.
Por sua vez, o Tribunal nunca se pronunciou acerca de tal requerimento, e não conheceu, na sentença apelada, da requerida ampliação do petitório.
Ora, temos, assim, uma ampliação do pedido que foi deduzida pelos Autores, em plena audiência final de discussão e julgamento, sobre a qual a Ré não se pronunciou, tendo ainda o Tribunal a quo omitido decisão sobre tal pretensão, não conhecendo, consequentemente, sobre o pedido objecto de ampliação.
Nesta sede impõe-se:
- num primeiro momento e previamente à aferição da eventual ocorrência da invocada nulidade, aferir acerca da legal admissibilidade da ampliação apresentada;
- e, caso se conclua por tal admissibilidade, ajuizar acerca da suscitada nulidade da sentença.
Analisemos.
Aquando da propositura de uma acção, o autor ou demandante formula a pretensão de tutela jurisdicional que vida obter – pedido – e expõe as razões de facto e de direito em que a fundamenta ou estrutura – causa de pedir.
Assim, a petição inicial surge como “o acto processual pelo qual o titular do direito violado ou ameaçado, nas acções de condenação, requer ao tribunal o meio de tutela jurisdicional destinado à reparação da violação ou ao afastamento da ameaça. E a sua importância basilar resulta precisamente de não haver acção sem petição, ou seja, de não haver concessão oficiosa da tutela jurisdicional”.
Neste articulado, surge com particular importância a formulação do pedido, pois ao julgador é vedado “condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir” – cf., artº. 609º, nº. 1 -, assim se configurando aquele como “o meio de tutela jurisdicional pretendido pelo autor” ¹⁵.
A causa de pedir configura-se, por seu lado, como o “facto concreto que serve de fundamento ao efeito jurídico pretendido” ¹⁶, ou como o “núcleo fáctico essencial tipicamente previsto por uma ou mais normas como causa do efeito material pretendido” ¹⁷pelo que, ao intentar uma acção é, deste modo, obrigação do autor indicar a causa de pedir, ou seja, “alegar o facto constitutivo da situação jurídica material que quer fazer valer – ou, no caso de acção de simples apreciação da existência dum facto (…), os elementos que o integram -, num e noutro caso se tratando do facto concreto que o autor diz ter constituído o efeito pretendido” .
Donde, “a falta do pedido ou da causa de pedir, traduzindo-se na falta do objecto do processo, constitui nulidade de todo ele, o mesmo acontecendo quando, embora aparentemente existente, o pedido ou a causa de pedir é formulado de modo tão obscuro que não se entende qual seja ou a causa de pedir é referida em termos tão genéricos que não constituem a alegação de factos concretos” ¹⁸.
Prevendo acerca do princípio da estabilidade da instância, aduz o artº. 260º que “citado o réu, a instância deve manter-se a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modificação consignadas na lei”, cumprindo assim a citação do réu, conforme aduz a alínea b), do artº. 564º, o legal efeito de tornar “estáveis os elementos essenciais da causa, nos termos do artigo 260º”.
Os elementos essenciais da causa são, deste modo, as partes (elementos subjectivos da lide), o pedido e a causa de pedir (elementos objectivos da lide), sendo que a modificação da instância quanto às pessoas rotula-se de modificação subjectiva, enquanto que a modificação atinente ao pedido e causa de pedir designa-se de modificação objectiva.
Assim, “é com a citação que os três elementos individualizadores da ação (sujeitos, pedido e causa de pedir) se consolidam e se tornam estáveis, assim devendo doravante manter-se, tal como postula o art. 260º - princípio da estabilidade da instância. O que não significa imutabilidade ou inalterabilidade, já que essa norma, para além de reafirmar o princípio vertido na al. b) do art. 564º - de que a identificação dos elementos essenciais da causa se faz através desses triplos elementos individualizadores -, logo ressalva as possibilidades de modificação previstas na lei” ¹⁹.
In casu, está em equação modificação de natureza objectiva, ou seja, reportada ao pedido (elemento objectivo da lide), para a qual urge convocar o prescrito nos artigos 264º e 265º, reportando-se o primeiro à alteração dos elementos essenciais objectivos pedido e causa de pedir mediante acordo das partes.
Inexistindo tal acordo ou consenso, prescreve o artº. 265º que:
“1 - Na falta de acordo, a causa de pedir só pode ser alterada ou ampliada em consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor, devendo a alteração ou ampliação ser feita no prazo de 10 dias a contar da aceitação.
2 - O autor pode, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1.ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo.
3 - Se a modificação do pedido for feita na audiência final, fica a constar da ata respetiva.
4 - O pedido de aplicação de sanção pecuniária compulsória, ao abrigo do n.º 1 do artigo 829.º-A do Código Civil, pode ser deduzido nos termos do n.º 2.
5 - Nas ações de indemnização fundadas em responsabilidade civil, pode o autor requerer, até ao encerramento da audiência final em 1.ª instância, a condenação do réu nos termos previstos no artigo 567.º do Código Civil, mesmo que inicialmente tenha pedido a condenação daquele em quantia certa.
6 - É permitida a modificação simultânea do pedido e da causa de pedir desde que tal não implique convolação para relação jurídica diversa da controvertida” (sublinhado nosso).
O regime especial de ampliação do pedido impõe, nos termos legais, que a ampliação seja o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo, devendo tal ocorrer até ao encerramento da discussão em 1ª instância.
Nas palavras de Alberto dos Reis ²⁰, o normativo legal impõe “dois limites à ampliação: um limite de tempo e um limite de qualidade ou de nexo”, traduzindo este que “a ampliação há-de estar contida virtualmente no pedido inicial”.
Exemplificando, acrescenta que “pediu-se, em acção de reivindicação, a entrega do prédio; pode mais tarde fazer-se a ampliação, pedindo-se também a entrega dos rendimentos produzidos pelo prédio durante a ocupação ilegal.
Outro exemplo: pediu-se a restituição da posse de um prédio; pode depois, em ampliação, pedir-se a indemnização das perdas e danos causados pelo esbulho.
Num e noutro caso a ampliação é uma consequência do pedido primitivo.
Em vez de ser uma consequência, pode ser um desenvolvimento. Pediu-se o pagamento de uma dívida; pode depois alegar-se que a dívida vencia juros e pedir-se o pagamento destes” ²¹.
Acresce o mesmo Ilustre Autor que para se proceder à distinção entre a noção de cumulação e de ampliação é mister “relacionar o pedido com a causa de pedir. A ampliação pressupõe que, dentro da mesma causa de pedir, a pretensão primitiva se modifica para mais; a cumulação dá-se quando a um pedido, fundado em determinado acto ou facto, se junta outro, fundado em acto ou facto diverso” ²².
Ajuizando acerca das modificações do pedido, refere Castro Mendes ²³ que no processo declarativo “qualquer tipo de modificação é possível se lei especial o determinar (como, por ex., o art. 569º do Código Civil” (sublinhado nosso), bem como à luz do então vigente nº. 2 do artº. 273º (normativo que antecedeu, com alterações, o vigente e já transcrito nº. 2 do artº. 265º), qualquer modificação era ainda possível “até ao encerramento da discussão em 1ª instância se….for o desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo”.
Seguidamente, após citar Alberto Reis, e considerar que os exemplos pelo mesmo considerados, supra transcritos, são, em rigor, hipóteses de cumulação sucessiva e não de ampliação, considera que exemplo desta, “no sentido rigoroso do termo, haverá «verbi gratia» se se pedir 100 contos de indemnização por certo acto danoso, que posteriormente é causa de novo prejuízo no valor de 20: o pedido de indemnização pode ser ampliado para 120 contos”.
Realça, contudo, que o que é necessário para justificar-se o legal enquadramento, conducente à modificação do pedido, “é que a ampliação ou o pedido cumulado seja desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo, e que por conseguinte tenham essencialmente origem comum – causas de pedir, senão totalmente idênticas, pelo menos integradas no mesmo complexo de factos” ²⁴.
Relativamente ao sentido e alcance das expressões alteração ou ampliação do pedido e da causa de pedir, inscritas nos então vigentes artigos 272º e 273º, nº.s 1 e 2 (correspondentes, com alterações, aos presentes artigos 264º e 265º, nºs. 1 e 2), refere Anselmo de Castro ²⁵ poderem as mesmas comportar duas distintas interpretações: “ou se opta por um sentido restrito e então elas abrangerão apenas as alterações ou ampliações de causa de pedir e do pedido que mantenham inalteradas a sua individualidade primitiva; ou se prefere atribuir-lhes uma significação ampla e nesse caso terão de se considerar de igual modo abrangidas todas e quaisquer alterações, mesmo que desrespeitadoras do primitivo perfil do pedido e da causa de pedir”.
Acrescenta, fundado na legal redacção, que a alteração e ampliação do pedido “não são confináveis a meras modificações de forma, mas antes de substância, ou seja, da individualidade jurídica do pedido e da causa de pedir, pois quanto àquelas estão abrangidas nas alterações que sejam consequência do pedido primitivo.
Entendemos, pois, que a alteração poderá não ser apenas integração ou ampliação da causa de pedir inicialmente invocada ou do pedido formulado: e que é lícita a convolação, ainda que pedido e causa de pedir difiram substancialmente dos inicialmente apresentados”.
Conclui, assim, que “o legislador terá, certamente, sido levado a permitir estas alterações com uma latitude tão ampla, quer por razões de economia processual, quer para assim mais abertamente dar realização às pretensões deduzidas em juízo. Evita-se deste modo que dupliquem os processos e consegue-se que a decisão se ajuste desde logo à realidade”.
Aqui chegados, comecemos por enunciar o petitório inicialmente deduzido (corrigem-se os erros de redacção):
“1 - se o terraço (a área total e não os setenta e oito metros) a tardoz referidos na Escritura Publica de Propriedade Horizontal é parte comum ou parte comum do uso exclusivo da fração B;
2 – se o lanço de escadas de anterior comunicação entre o R/Ch e o primeiro andar, com leitura no alçado lateral direito/posterior na zona correspondente abaixo da laje do terraço parte fechada pelos Autores em 2005 sob ordem e direção de DD, é parte privada da fração A., é parte comum ou parte comum do uso exclusivo desta fracção;
Independentemente da forma porque se vier a decidir, deve a Ré ser condenada a repor o prédio nas condições em que se encontrava, antes do embargo extrajudicial e ratificado através de Decisão proferida na Providência Cautelar cuja apensação aos presentes Autos se requer, uma vez que as obras são ilícitas e abusivas, carecendo de autorização dos Autores que a não deram, sem prejuízo de a laje, na zona correspondente á escada com leitura no alçado lateral direito /posterior, ficar fechada nas condições em que se encontrava entre 2005 e 2016, desde que o lance de escadas fique disponível tal como se encontrava nesse período, disponível para utilização dos Autores”.
Tal petitório determinou, na sentença sob apelo, á enunciação das três questões decidendas:
1. Saber se o “terraço” é parte comum (e/ou de uso exclusivo da fracção B);
2. Saber se o “lanço de escadas” pertence à fracção A, ou é parte comum (e/ou de uso exclusivo da fracção A);
3. Saber se a Ré deve ser condenada a repor “o prédio” como se encontrava antes das obras embargadas (ficando as escadas disponíveis para utilização dos Autores).
Na ampliação petitória apresentada, os Autores deduzem as seguintes pretensões accionais:
• Deve a Ré ser condenada a delimitar o terraço a tardoz, conforme resultado do levantamento topográfico, até aos muros da escada, e não até ao muro lateral que ladeia para a escola;
• Deve a Ré ser condenada a pagar aos Autores a quantia e 150,00 € (cento e cinquenta euros) mensais, desde a condenação até à reposição da delimitação requerida;
• Caso se entenda ser necessário identificar o espaço do terraço a tardoz, deve tal efectuar-se em sede de liquidação de sentença.
Através da ampliação petitória apresentada, pugnam os Autores pela delimitação do terraço a tardoz, até aos muros da escada, utilizando como meio probatório o levantamento topográfico efectuado e junto aos autos.
Todavia, os mesmos Autores, no ponto 1 do petitório inicial, peticionam que se afira se a totalidade do terraço a tardoz, sito ao nível do piso 1, referenciado na escritura pública de propriedade horizontal, é parte comum, ou parte comum do uso exclusivo da fracção B. Parecendo, este modo, não equacionarem ou admitirem que a este mesmo terraço (pelo menos em parte) fosse da pertença exclusiva da fracção B (propriedade da Ré).
Donde decorre que esta pretensão de delimitação, através da qual se pretende exercitar um alegado direito de demarcação (cujos pressupostos são a confinância de prédios, pertença de diferentes proprietários, inexistindo sinais reveladores de separação entre aqueles), parece conflituar com aquele petitório inicial, ou seja, se a pretensão é definir que a totalidade daquele terraço a tardoz é parte comum, ou parte comum do uso exclusivo da fracção B, a pretendida delimitação daquele terraço sempre se reportaria a espaço que os peticionários assim qualificam, ou pretendem qualificar.
Com efeito, tal pretendida delimitação apenas teria potencial interesse ou pertinência caso houvesse eventual reconhecimento que aquele terraço era pertença, ainda que parcialmente, da fracção B, o que os mesmos não fazem.
Pelo que, o pedido objecto de ampliação não parece configurar-se como desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo, tando mais que, segundo a versão dos mesmos Autores, estaria em causa a delimitação de espaços comuns de fracções autónomas constituídas em propriedade horizontal, o que sempre inviabilizaria a pretensão de condenação de um dos condóminos a proceder à pugnada delimitação.
Donde, por ausência de preenchimento dos legais requisitos, enunciados no nº. 2, do artº. 265º, do Cód. de Processo Civil, a pretendida ampliação do pedido, formulada pelos Autores na sessão da audiência de julgamento datada de 27/06/2023, não é legalmente admissível, antes justificando juízo de indeferimento.
Consequentemente, não sendo legalmente admissível a ampliação petitória apresentada, fica prejudicado o conhecimento da imputada nulidade por omissão de pronúncia, assente no não conhecimento do pedido ampliado.
Com efeito, não sendo de admitir a ampliação, não deveria ser esta conhecida, o que inviabiliza qualquer juízo de omissão, determinante da mácula de nulidade da sentença prolatada.
A determinar, neste contexto, juízo de improcedência da invocada nulidade de sentença por omissão de pronúncia, com consequente não acolhimento das conclusões recursórias à mesma atinentes.
- por OPOSIÇÃO ENTRE os FUNDAMENTOS e a DECISÃO (o artº. 615º, nº. 1, alín. c), do Cód. de Processo Civil)
Relativamente à presente causa de nulidade – equacionada na alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil -, referencia Ferreira de Almeida ²⁶ tratar-se na mesma de “uma «construção viciosa», ou seja, de um vício lógico da sentença: o juiz elegeu deliberadamente determinada fundamentação e seguiu um determinado raciocínio para extrair uma dada conclusão; só que esses fundamentos conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a um resultado oposto a esse, isto é, existe contradição entre os fundamentos e a decisão (por ex., toda a lógica fundamentadora da sentença apontaria para a condenação do réu no pagamento da dívida reclamada pelo autor, mas o juiz, na sentença, decreta, de modo contraditório, a absolvição do réu do pedido). Não se trata de um qualquer simples erro material (em que o juiz escreveu coisa diversa da pretendida – contradição ou oposição aparente) mas de um erro lógico-discursivo em termos da obtenção de um determinado resultado – contradição ou oposição real. O que não se confunde, também, com o chamado erro de julgamento, isto é, com a errada subsunção da hipótese concreta na correspondente fattispecie ou previsão normativa abstracta, vício este só sindicável em sede de recurso jurisdicional”.
Por outro lado, acrescenta, a sentença padece de ambiguidade “quando alguma das suas passagens se presta a diferentes interpretações ou pode comportar mais do que um sentido, quer na fundamentação, quer na decisão”, sendo que este fundamento de nulidade da 2ª parte da alínea c) apenas ocorre “se tais vícios tornarem a «decisão ininteligível» ou incompreensível”.
Na presente causa de nulidade da sentença não está em equação “um problema de viciação da pronúncia de facto”, mas antes “uma contradição entre o segmento decisório final e a fundamentação – podendo esta ser, incluindo a decisão de facto, intrinsecamente coerente.
A fonte do vício (obscuridade ou ambiguidade) situa-se na fundamentação, na sua ambiguidade ou na sua obscuridade, vindo depois a contaminar a decisão, tornando-a ininteligível. A fundamentação assume aqui o papel de elemento de interpretação extrínseco (hoc sensu), auxiliando o destinatário na interpretação da decisão, dela se extraindo que não é seguro que a decisão tenha o sentido unívoco que aparentava ter, sendo, sim, ininteligível”.
Pelo que “o elemento viciador em causa tanto pode situar-se nos fundamentos, como no segmento decisório da sentença”, sendo que o “vício oriundo da fundamentação só é relevante quando comprometa inquestionavelmente a decisão: a ambiguidade ou obscuridade pontual da fundamentação são irrelevantes, neste contexto, quando não provoquem a ininteligibilidade da decisão” ²⁷.
In casu, invocam os Recorrentes/Arguentes estar a sentença prolatada ferida pela presente nulidade, em virtude dos fundamentos de facto se encontrarem em oposição com a decisão proferida - cf., as parcas referências a esta nulidade a fls. 61 do corpo alegacional e na conclusão 15.
Ora, os Arguentes limitam-se àquela imputação genérica e coincidente com o texto legal, sem explicitarem o motivo pelo qual consideram que os fundamentos utilizados na sentença são distónicos da decisão concretamente prolatada.
De forma mais clara, a fonte de discórdia dos Recorrentes (e a mácula daí decorrente á decisão sob sindicância) é atinente ao próprio conteúdo substantivo da decisão, e não propriamente á sua adequação formal, pelo que se traduz em eventual erro de julgamento e não em erro procedimental ou adjectivo.
Com efeito, o que os Apelantes afirmam é que o julgamento da matéria factual foi indevidamente efectuado, não só pela redacção conferida a parte da matéria de facto apurada, como ainda pela necessidade de aditamento de novos factos a ponderar, bem como que até aquela matéria de facto já apurada, por si só, implicaria diferenciado enquadramento jurídico e, consequentemente, distinta decisão. Ou seja, e concretizando, o pomo da discordância situa-se em incorrência de eventual erro de enquadramento jurídico substancial, e não numa alegada distonia ou mácula adjectiva, relativamente a um mecanismo processual legalmente imposto. Que os próprios Recorrentes não explicitam nem concretizam.
Efectivamente, tal vício, a comprovar-se, não determina qualquer contraditoriedade entre os fundamentos e a decisão prolatada, ou seja, que exista uma construção viciosa ou um vício lógico de raciocínio, capaz de a inquinar.
Em concreto, analisando a fundamentação aduzida, e independentemente do seu (des)acerto (o que melhor se conhecerá infra), constata-se que este tem reflexos e adequação de raciocínio no teor do posteriormente decidido, sem que se vislumbre qualquer distonia ou contradição, ou que de alguma forma o dispositivo decisório se revele ininteligível, decorrente da natureza ambígua, obscura, inconsequente ou enovoada do decidido, de forma a maculá-la com o apontado vício.
Donde, necessariamente se conclui pelo não reconhecimento do vício em equação, o que determina, igualmente nesta vertente, improcedência das enunciadas conclusões recursórias.
II. Da REAPRECIAÇÃO da PROVA decorrente da impugnação da matéria de facto
Prevendo acerca da modificabilidade da decisão de facto, consagra o artigo 662º do Cód. de Processo Civil os poderes vinculados da Relação, estatuindo que:
“1 - A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
2. - A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
a. Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
b. Ordenar em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;
c. Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;
d. Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados”.
Para que tal conhecimento se consuma, deve previamente o recorrente/apelante, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, cumprir o ónus a seu cargo, plasmado no artigo 640º do mesmo diploma, o qual dispõe que:
“1 -Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a. Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b. Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c. A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
1. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a. Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b. Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º” (sublinhado nosso).
No caso sub judice, a prova produzida em audiência foi gravada, pelo que incumbia aos Recorrentes/Apelantes/Autores, dando cumprimento ao preceituado neste normativo, indicarem, com a mínima exactidão, as passagens da gravação e/ou transcrição dos enxertos dos depoimentos fundantes do recurso, de forma a que o presente Tribunal pudesse proceder à sua reapreciação, assim dispondo dos elementos probatórios que serviram de base à decisão sobre o(s) facto(s) em causa.
Não se desconhece que “para negar a admissibilidade da modificação da decisão da matéria de facto, designadamente quando esta seja sustentada em meios de prova gravados, não pode servir de justificação o mero facto de existirem elementos não verbalizados (gestos, hesitações, posturas no depoimento, etc.) insusceptíveis de serem recolhidos pela gravação áudio ou vídeo. Também não encontra justificação a invocação, como factor impeditivo da reapreciação da prova oralmente produzida e da eventual modificação da decisão da matéria de facto, da necessidade de respeitar o princípio da livre apreciação pelo qual o tribunal de 1ª instância se guiou ou sequer as dificuldades de reapreciação de provas gravadas em face da falta de imediação”.
Pelo que, poderá e deverá a Relação “modificar a decisão da matéria de facto se e quando puder extrair dos meios de prova, com ponderação de todas as circunstâncias e sem ocultar também a livre apreciação da prova, um resultado diferente que seja racionalmente sustentado” ²⁸.
Reconhece-se que o registo dos depoimentos, seja áudio ou vídeo, “nem sempre consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal a quo. Como a experiência o demonstra frequentemente, tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, sendo que a mera gravação dos depoimentos não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que porventura influenciaram o juiz da 1ª instância.
Na verdade, existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador”.
Efectivamente, e esta é uma fragilidade que urge assumir e reconhecer, “o sistema não garante de forma tão perfeita quanto a que é possível na 1ª instância a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e de onde é legítimo aos tribunais retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo”.
Todavia, tais dificuldades não devem justificar, por si só, a recusa da actividade judicativa conducente à reapreciação dos meios de prova, ainda que tais circunstâncias ou fragilidades devam ser necessariamente “ponderadas na ocasião em que a Relação procede à reapreciação dos meios de prova, evitando a introdução de alterações quando, fazendo actuar o princípio da livre apreciação das provas, não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de erro de apreciação relativamente aos concretos pontos de facto impugnados” ²⁹ (sublinhado nosso).
Nas palavras do aresto desta Relação e Secção de 05/07/2018 ³⁰, “no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, segundo o qual, o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a Lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial”.
Assim, “de harmonia com este princípio, que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, apenas cedendo este princípio perante situações de prova legal, nomeadamente nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, documentos particulares e por presunções legais”.
Donde decorre que “nos termos do disposto, especificamente, no artigo 396.º do C.C. e do princípio geral enunciado no artigo 607º, nº 5 do CPC, o depoimento testemunhal é um meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador, o qual deverá avaliá-lo em conformidade com as impressões recolhidas da sua audição ou leitura e com a convicção que delas resultou no seu espírito, de acordo com as regras de experiência – v. sobre o conteúdo e limites deste princípio, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, A livre apreciação da prova em processo Civil, Scientia Iuridica, tomo XXXIII (1984), 115 e seg.
A valoração da prova, nomeadamente a testemunhal, deve ser efectuada segundo um critério de probabilidade lógica, através da confirmação lógica da factualidade em apreciação a partir da análise e ponderação da prova disponibilizada – cfr. a este propósito ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA E SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 435-436.
É certo que, com a prova de um facto, não se pode obter a absoluta certeza da verificação desse facto, atenta a precariedade dos meios de conhecimento da realidade. Mas, para convencer o julgador, em face das circunstâncias concretas, e das regras de experiência, basta um elevado grau da sua veracidade ou, ao menos, que essa realidade seja mais provável que a ausência dela.
Ademais, há que considerar que a reapreciação da matéria de facto visa apreciar pontos concretos da matéria de facto, por regra, com base em determinados depoimentos que são indicados pelo recorrente” (sublinhado nosso).
Compulsada a totalidade da impugnação da matéria factual, quer em sede do corpo alegacional, quer em sede das conclusões, afigura-se-nos existir uma questão prévia a merecer a devida ponderação, nomeadamente a decorrente do aparente incumprimento do disposto no artº. 640º, nºs. 1, alín. b) e 2, alín. a), do Cód. de Processo Civil, conducente à eventual rejeição do recurso interposto.
Analisemos.
Em primeiro lugar, urge referenciar que toda a análise da suscitada impugnação da matéria de facto surge dificultada, atenta a forma como os Impugnantes a apresentaram nos autos.
Com efeito, tal impugnação surge desgarrada, pouco explícita, repetitiva, misturada com a invocação das suscitadas nulidades da sentença ou com o enquadramento jurídico, e destituída de um fio condutor de raciocínio congruente que, nalguns pontos, dificulta a sua total perceptibilidade.
O que nos obrigou a uma repetida leitura e a um escrutínio filigrânico do que poderia constituir efectiva impugnação da matéria factual, destrinçando-a dos demais fundamentos recursórios invocados, com os quais se encontra misturada, potenciando uma confundibilidade que deveria ter sido evitada.
Ora, no âmbito da impugnação da matéria de facto, a transcrita alínea b), do nº. 1, do artº. 640º, do Cód. de Processo Civil, enuncia, assim, entre outras, e sob pena de rejeição, a obrigatoriedade de especificação dos “concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”.
E, procedendo, ainda, a uma acrescida delimitação, aduz a, igualmente transcrita, alínea a), do nº. 2, do mesmo normativo, que na situação prevista na alínea b) observa-se o seguinte: “a) quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (sublinhado nosso).
A questão em análise cinge-se, assim, relativamente a estes meios de prova devidamente registados ou gravados, sobre os quais incumbe aos Recorrentes indicar ainda, com exactidão, na motivação apresentada, as passagens da gravação relevantes e, caso assim o entendam, proceder à transcrição dos excertos que considerem oportunos ou relevantes.
Compulsadas as alegações recursórias apresentadas, quer no que concerne à sua motivação (corpo alegacional) quer no que respeita às conclusões, constata-se o seguinte:
- foram transcritos, integralmente, os depoimentos das testemunhas SS (fls. 5 a 11 do laudo recursório), FF (fls. 35 a 38 do laudo recursório), GG (fls. 38 a 42, do laudo recursório), LL (fls. 42 a 46 do aludo recursório), II (fls. 52 a 55 do laudo recursório), JJ (fls. 69 a 73 do laudo recursório) e KK (fls. 73 a 76 do laudo recursório), bem como os esclarecimentos prestados no local pelos Srs. Peritos (fls. 12 a 33 do aludo recursório);
- sem qualquer indicação dos trechos considerados relevantes para a impugnação apresentada;
- relativamente a cada um desses depoimentos, foi ainda indicada a hora do início da gravação e a hora do seu terminus, sem qualquer menção, com maior ou menor precisão, das passagens da gravação fundantes da impugnação apresentada.
Resulta, assim, do exposto que os Recorrentes, relativamente aos meios probatórios gravados (declarações/esclarecimentos dos Peritos e depoimentos testemunhais), não procederam a qualquer indicação minimamente precisa ou exacta das passagens da gravação em que alicerçam o seu recurso, nem indicaram, relativamente às transcrições efectuadas, quais os excertos ou segmentos que entendiam como relevantes.
Com efeito, limitaram-se, de forma genérica, global e totalmente imprecisa, a referenciar, basicamente, a temporalidade ou duração total de cada um dos depoimentos, a que acrescentaram a integral e total transcrição dos mesmos depoimentos, sem efectuarem qualquer delimitação ou balizamento quer das passagens da gravação, quer dos depoimentos transcritos, que tivessem por relevantes e assertivas ao conhecimento (e eventual deferimento) da impugnação factual apresentada.
Ou seja, relativamente à prova gravada, não é efectuada qualquer referência, minimamente exacta ou delimitadora das passagens de gravação fundantes do recurso de impugnação da matéria factual em controvérsia, nem é consignada qualquer indicação ou balizamento dos excertos considerados relevantes, por referência aos depoimentos totalmente transcritos, constatando-se assim aparente ausência de qualquer concretização ou precisão susceptível de indicar ao presente Tribunal o efectivo conteúdo do declarado, de forma a impor uma diferenciada decisão quanto aos pontos factuais impugnados.
Por outro lado, no que concerne à invocada prova documental, os Recorrentes (salvo concretas situações que ora ressalvamos, e que conheceremos infra) também não efectuaram a devida precisão ou delimitação, exigida pela citada alínea b), do nº. 1, do artº. 640º, do CPC, não indicando, nas situações não ressalvadas, os concretos meios probatórios documentais que impusessem resposta diferenciada, ficando-se apenas pela indicação genérica de “prova documental junta aos autos”, sem precisar quais documentos e a sua concreta relevância para a reivindicada alteração.
Presentemente, o sistema vigente nas situações em que o recurso de apelação envolve a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, implica que “relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos” (sublinhado nosso).
Pelo que deve ocorrer rejeição, total ou parcial, do recurso respeitante à impugnação da matéria de facto, sempre que se verifique “falta de indicação exacta, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda”.
Assim, ainda que se reconheça dever interpretar-se tais exigências legais à luz de um necessário critério de rigor, como consequência ou decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, se “em lugar de uma sincopada e por vezes estéril localização temporal dos segmentos dos depoimentos gravados, o recorrente optar por transcrever esses trechos, ilustrando de forma mais completa e inteligível os motivos das pretendidas modificações da decisão da matéria de facto, deve considerar-se razoavelmente cumprido o ónus de alegação neste campo. A indicação exacta das passagens das gravações não passa necessariamente pela sua localização temporal, sendo a exigência legal compatível com a transcrição das partes relevantes dos depoimentos” ³¹.
Acrescenta, todavia, o mesmo Ilustre Conselheiro, importar que “não se exponenciem os requisitos formais a um ponto que seja violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador” (sublinhado nosso). E, citando douto aresto do STJ de que foi Relator ³² aduz ser “necessário que a verificação do cumprimento do ónus de alegação regulado no art. 640º seja compaginado com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, atribuindo maior relevo aos aspectos de ordem material”, aludindo, ao nível do Supremo Tribunal de Justiça, a uma “tendência consolidada no sentido de não se exponenciarem os efeitos cominatórios previstos no art. 640º”.
Lavrou, então, o mesmo Relator em tal aresto sumário, no sentido de dever “considerar-se satisfeito o ónus de alegação previsto no art. 640º, se o recorrente, além de indicar o segmento da decisão da matéria de facto impugnado, enunciar a decisão alternativa sustentada em depoimento testemunhal que identificou e localizou”, sendo que “na verificação do cumprimento do ónus de alegação previsto no art. 640º, os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade” (sublinhado nosso).
O mesmo Acórdão referencia jurisprudência do STJ, no pugnado sentido, donde se realça, por atinente ao caso sub júdice, a seguinte:
- datado de 09/07/2015, onde se refere que “tendo o apelante, nas suas alegações de recurso, identificado os pontos de facto que considerava mal julgados, por referência aos pontos da base instrutória, indicado o depoimento das testemunhas que entendeu mal valorados, fornecido a indicação da sessão na qual foram prestados e o início e o termo dos mesmos, apresentado a sua transcrição e referido qual o resultado probatório que deveria ter tido lugar, relativamente a cada quesito e meio de prova, tanto bastava para que a Relação tivesse procedido à reapreciação da matéria de facto, ao invés de a rejeitar” (sublinhado nosso);
- de 19/02/2015, no qual se referencia que “enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já o mesmo se não se afigura que a especificação dos meios de prova ou a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações” (sublinhado nosso).
Acrescenta, ainda, o Ilustre Autor ser frequentemente constatável “que uma leitura concertada das alegações, e não apenas das respectivas conclusões, permite afirmar o preenchimento dos requisitos mínimos a que deve obedecer uma peça processual para a qual não está legalmente prevista uma estrutura rígida quer na parte da motivação, quer no segmento conclusivo”, pelo que os aspectos “fundamentais a assegurar neste campo são os relacionados com a definição clara do objecto da impugnação (que se satisfaz seguramente com a clara enunciação dos pontos de facto em causa), com a seriedade da impugnação (sustentada em meios de prova que são indicados ou em meios de prova oralmente produzidos que são explicitados) e com a assunção clara do resultado pretendido” ³³.
Deve ter-se ainda em consideração, realçando-se, o sumariado no douto aresto do STJ de 29/10/2015 ³⁴, no qual se refere que “face aos regimes processuais que têm vigorado quanto aos pressupostos do exercício do duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto, é possível distinguir um ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação - que tem subsistido sem alterações relevantes e consta actualmente do nº1 do art. 640º do CPC; e um ónus secundário – tendente, não propriamente a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado, no seu conteúdo prático, ao longo dos anos e das várias reformas – indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exacta das passagens da gravação relevantes (e que consta actualmente do art. 640º, nº2, al. a) do CPC).
2. Este ónus de indicação exacta das passagens relevantes dos depoimentos gravados deve ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, não sendo justificada a imediata e liminar rejeição do recurso quando – apesar de a indicação do recorrente não ser, porventura, totalmente exacta e precisa, não exista dificuldade relevante na localização pelo Tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro de julgamento - como ocorre nos casos em que, para além de o apelante referenciar, em função do conteúdo da acta, os momentos temporais em que foi prestado o depoimento complemente tal indicação é complementada com uma extensa transcrição, em escrito dactilografado, dos depoimentos relevantes para o julgamento do objecto do recurso” (sublinhado nosso).
Referencie-se, igualmente, o sumariado em aresto do mesmo Alto Tribunal de 19/02/2015 ³⁵, no sentido de que “a especificação dos concretos meios probatórios convocados e a indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, além de constituírem uma condição essencial para o exercício esclarecido do contraditório, servem sobretudo de parâmetro da amplitude com que o tribunal de recurso deve reapreciar a prova, sem prejuízo do seu poder inquisitório sobre toda a prova produzida que se afigure relevante para tal reapreciação, como decorre do preceituado no n.º 1 do artigo 662.º do CPC”.
Assim, “é em vista dessa função que a lei comina a inobservância daqueles requisitos de impugnação com a sanção da rejeição imediata do recurso, nos termos do artigo 640.º, n.º 1, proémio, e n.º 2, alínea a), do CPC”, pelo que “nessa conformidade, enquanto que a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória”.
Pelo que “tendo o recorrente, nas conclusões recursórias, especificado os concretos pontos de facto que impugna, com referência às respostas dadas aos artigos da base instrutória, indicando também aí a decisão que, no seu entender, deve sobre eles ser proferida, enquanto que só no corpo das alegações especifica os meios de prova convocados e indica as passagens das gravações dos depoimentos em foco, têm-se por preenchidos os requisitos formais do ónus de impugnação exigidos pelo art.º 640.º, n.º 1 e 2, alínea a), do CPC” (sublinhado nosso).
Ainda acerca da inobservância do ónus impugnativo estabelecido no transcrito artº. 640º, nº. 2, alín. a), do Cód. de Processo Civil, apele-se ao douto Acórdão do mesmo Tribunal, datado de 15/02/2018 ³⁶, no qual se exarou que “a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a flexibilizar a rigidez literal com que, por vezes, o referido normativo vem sendo interpretado”.
Acrescenta que “a razão de ser do ónus impugnativo estatuído na indicada alínea a) do n.º 2 do artigo 640.º do CPC tem em vista o delineamento, por parte do Recorrente, do campo de análise probatória sobre o teor dos depoimentos convocados de modo a proporcionar, em primeira linha, o exercício esclarecido do contraditório, por banda do recorrido, e a servir de base ao empreendimento analítico do tribunal de recurso, sem prejuízo da indagação oficiosa que a este tribunal é legalmente conferida, em conformidade com o disposto nos artigos 5.º, n.º 2, alínea a), 640.º, n.º 2, alínea b), 1.ª parte, e 662.º, n.º 1, do referido Código. Complementarmente, tal exigência constitui um fator de concentração da argumentação probatória do recorrente, numa base substancial, sobre a caracterização do erro de facto invocado, refreando, por outro lado, eventuais tendências para meras considerações de natureza generalizante e especulativa”.
Todavia, aduz, “importa não esquecer que o nível de exigência de exatidão das passagens das gravações não se pode alhear da metodologia ou do modo concreto como os depoimentos foram prestados em audiência.
Assim sendo, perante depoimentos extensos ou prolongados mas obtidos de forma segmentada ou parcelada consoante determinados pontos ou blocos de facto, a exatidão das passagens bem poderá ser feita em função de tal recorte, de modo a deixar de fora as partes desses depoimentos irrelevantes para a matéria em causa. Tratando-se, porém, de depoimentos disseminados, prolixos ou saltitantes, sobre temas de prova de pendor genérico ou aberto, temos de admitir uma maior flexibilidade do critério de exatidão das passagens.
Impõe-se, pois, à luz dessas coordenadas, aferir a medida de proporcionalidade adequada à exatidão das passagens das gravações a que se refere o normativo aqui em foco.
Por isso mesmo é que a decisão de rejeição do recurso com tal fundamento não se deve cingir a considerações teoréticas ou conceituais, de mera exegética do texto legal e dos seus princípios informadores, mas contemplar também uma ponderação do critério legal nas circunstâncias e modo como os depoimentos foram prestados e colhidos, bem como face do grau de dificuldade que a indicação das passagens da gravação efetuada acarrete para o exercício do contraditório e para a própria análise crítica por parte do tribunal de recurso” (sublinhado nosso).
Considerou, então, que o Acórdão recorrido proferido pela Relação enveredou “por uma linha de mera exegese do texto legal e dos princípios que lhe estão subjacentes, sem qualquer ponderação das circunstâncias e modo como tais depoimentos se mostram prestados, considerando que a Recorrente se limitou:
“(…) a fazer uma mera transcrição integral dos depoimentos prestados pelas testemunhas por si arroladas - HH, FF, II e GG - mas sem especificar, com exactidão, quais as passagens concretas da respectiva gravação em que se funda o seu recurso, nomeadamente quais eram as frases ou expressões contidas em tais depoimentos que, no seu entender, impunham, necessariamente, uma alteração da factualidade dada como não provada (…).»
Significa isto que o tribunal a quo não aferiu a medida de proporcionalidade do nível de exigência da exatidão das passagens que no caso se impunha, na linha do que tem vindo a ser seguido pela jurisprudência deste Supremo”.
O que criticou na decisão do Tribunal Recorrido, ao referenciar “ter aderido ao entendimento de um acórdão do Tribunal da Relação de … de 19/6/2014 com alheamento absoluto e desvio da vasta jurisprudência deste Supremo sobre o tipo de questão em apreço”.
Pelo que, concretizando a aferição supra exposta, mencionou que “dos depoimentos transcritos pela apelante colhe-se que os mesmos foram prestados, de certo modo, de forma disseminada, sem recorte definido por pontos ou blocos de facto específicos.
Acresce que vem posta em causa pela apelante a credibilidade dada pela 1.ª instância às testemunhas da A. em detrimento das testemunhas da R., o que dificilmente poderá ser perquirido pelo tribunal de recurso através de passagens meramente cirúrgicas das gravações.
Nestas circunstâncias, salvo o devido respeito, afigura-se que a forma como a apelante indicou o conteúdo das gravações dos depoimentos convocados se mostra adequada ao perfil de tais depoimentos e ao modo como foram prestados e colhidos, não se revelando que tenha embaraçado o exercício do contraditório nem constitua óbice relevante para o tribunal de recurso proceder à apreciação da impugnação deduzida, não se tendo por isso como verificada a inobservância do disposto no artigo 640.º, n.º 2, alínea a), do CPC”. Pelo que, no deferimento do recurso interposto, determinou que a Relação conhecesse da impugnação da decisão da matéria de facto.
Na apreciação deste aresto, e do entendimento que lhe subjaz, na esteira da posição uniforme do Supremo Tribunal de Justiça, em concatenação com o caso concreto em apreciação, urge, contudo, referenciar, notar e concluir o seguinte:
- a questão decidenda pode delinear-se nos seguintes termos: tendo os Recorrentes procedido á total transcrição dos depoimentos que consideram relevantes para a apreciação da impugnação factual, indicando, concomitantemente, o dia da sessão de julgamento em que foram prestados, o ficheiro de que consta a respectiva gravação e as horas e tempo de duração, tal como ficou consignado em ata, sem qualquer indicação exacta das passagens da gravação fundantes do seu recurso, bem como quais os excertos que entendem como relevantes dos depoimentos transcritos, deve, ainda assim, entenderem-se como devidamente cumpridos os requisitos prescritos no artº. 640º, nº. 1, alín. b) e 2, alín. a), do Cód. de Processo Civil ? ;
- prima facie, esta questão pareceria justificar uma resposta negativa, entendendo-se que, nas situações em que ocorre total transcrição dos depoimentos, sem indicação/menção dos excertos entendidos como relevantes, e total ausência de exacta indicação das passagens da gravação fundantes do recurso, tais requisitos ou legais exigências não poderiam ter-se por preenchidos;
- todavia, conforme consignámos, no último dos arestos referenciados – Acórdão do STJ de 15/02/2018 - a apelante transcreveu cada um dos depoimentos convocados que, no seu entender, relevavam para a apreciação da argumentação probatória apresentada, com a indicação do dia da sessão de julgamento em que foi prestado, do ficheiro de que consta a respectiva gravação e das horas e tempo de duração, tal como ficou consignado em ata;
- o que mereceu juízo de admissibilidade da apreciação da impugnação da matéria factual, revogando-se decisão da Relação que havia desatendido tal pretensão, ao entender, apesar da integral transcrição, não ter ocorrido especificação, com exactidão, das passagens concretas da respectiva gravação em que se fundava o recurso interposto, nomeadamente quais eram as frases ou expressões contidas em tais depoimentos que, no seu entender, impunham, necessariamente, uma alteração da factualidade dada como não provada;
- ora, estando-se perante depoimentos unos, prestados de uma só vez, sempre seria bem mais fácil aos Apelantes a menção concreta e exacta dos ficheiros e dos concretos períodos das passagens da gravação fundantes do recurso interposto, ou seja, as concretas menções testemunhais em que alicerçam o seu entendimento para que o Tribunal considerasse diferenciada resposta à matéria factual considerada provada;
- porém, ainda que com confessadas dúvidas, e estando-se perante situação no limiar da legal (in)admissibilidade, tende-se a aceitar que, in casu, na apreciação do eventual cumprimento do ónus de alegação ínsito ao artº. 640º do Cód. de Processo Civil, em compaginação ou articulação com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, e na concessão de prevalência ou relevo aos aspectos de ordem material, em comparação com os aspectos de ordem formal, na esteira do entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal de Justiça, decide-se aceitar que o pressuposto ou exigência contida na alínea a), do nº. 2, do artº 640º - indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda ou transcrição dos excertos tidos por relevantes -, ainda seja de considerar minimamente preenchido ou verificado;
- pelo que, ainda que se perfilhe o entendimento exposto de que o nível de exigência de exactidão das passagens das gravações, sempre deverá estar em articulação ou concatenação com a metodologia ou do modo concreto como os depoimentos foram prestados em audiência - nomeadamente a sua extensão ou prolongamento (número de sessões em equação), obtidos de uma única vez ou de forma parcelada, tendo em atenção os pontos ou blocos de facto em controvérsia, ou prestados sob temas de prova abertos ou pouco concretizados, o que permitirá uma maior disseminação ou fragmentação factual -, em concatenação com o enunciado princípio da proporcionalidade, in casu, na adopção de uma posição de maior flexibilidade do critério de exactidão das passagens, cremos ainda dever aceitar que os Recorrentes tenham minimamente observado a exigência legal;
- todavia, tal admissibilidade não é, porém extensível à invocada prova documental, nas situações em que os Recorrentes (salvo concretas situações que ora ressalvamos, e que conheceremos infra) não efectuaram a devida precisão ou delimitação, exigida pela citada alínea b), do nº. 1, do artº. 640º, do CPC, não indicando, nas situações não ressalvadas, os concretos meios probatórios documentais que impusessem resposta diferenciada, ficando-se apenas pela indicação genérica de “prova documental junta aos autos”, sem precisar quais documentos e a sua concreta relevância para a reivindicada alteração;
- devendo-se, nestas concretas situações entender-se que tais impugnações consubstanciam concreto reconhecimento de motivo de rejeição do objecto da apelação, nessa parte (e não juízo de improcedência da impugnação de facto deduzida).
Donde, conclui-se nos seguintes termos:
- relativamente à invocada prova gravada – depoimentos testemunhais e esclarecimentos prestados pelos Srs. Peritos, objecto de integral transcrição -, entendendo-se como minimamente preenchidos os legais requisitos, admite-se a sua utilização na apreciação da impugnação da matéria factual;
- relativamente á invocada prova documental (com excepção das concretas situações ressalvadas em que existe menção concreta do meio probatório documental em equação), inexistindo na presente situação pertinência no proferir de despacho de aperfeiçoamento ³⁷, conclui-se terem os Autores Apelantes violado o ónus que lhe é imposto no artº. 640º, nºs. 1, alín. b), do Cód. de Processo Civil, o que determina, nessa parte, a imediata rejeição do presente recurso, no que tange à impugnação da matéria de facto.
- Da concreta impugnação da matéria de facto provada
- Dos factos cuja redacção deve ser alterada: 7, 10, 11, 15, 20 e 23
Os presentes factos possuem a seguinte redacção:
“7 - Em 16-V-05 DD e RR outorgaram a escritura pública de “PROPRIEDADE HORIZONTAL” junta a fls 52v-53 (cujo teor se dá aqui por reproduzido) – onde se lê: “Fracção A – (rés-do-chão e cave), fogo para habitação ao nível do rés-do-chão e garagem, arrecadação, frasqueira e zona de lavagens e engomados ao nível da cave, com logradouro com a área de duzentos vírgula noventa metros quadrados; (…) correspondendo-lhe a permilagem de seiscentos do valor total do prédio, e Fracção B – (primeiro andar), fogo para habitação com logradouro cimentado a tardoz, a nível superior com acesso à rua, com a área de setenta e oito metros quadrados (…), correspondendo-lhe a permilagem de quatrocentos do valor total do prédio”;
“10 – Entre V e VII-05 os AA. encerraram a escada de acesso da fracção “A” à “B” - através do prolongamento da lage que serve de tecto às galerias da fracção”;
“11 – Após ..-VI-.. os AA. procederam à tapagem e nivelamento do logradouro da fracção “B””;
“15 - Em 3-VII-15 foi elaborada a “Acta número um ”junta a fls 65v a 67v do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido)”;
“20 - Em 15-X-16 a R. (‘Administradora do Condomínio’) enviou aos AA. a carta junta a fls 70 do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido)”;
“23 – Em data incerta, a R. procedeu à tapagem do lanço de escadas (com tijolo e cimento leve)”.
Consigne-se que a fls. 34 do recurso refere-se, ainda, a alegada contradição dos factos provados 9 e 13 com a sentença proferida e prova produzida, sem, todavia, indicar-se, minimamente, em que se traduz tal contradição, inexistindo, assim, em concreto, efectiva impugnação. A que acresce que esta putativa impugnação destes factos não mereceu qualquer menção em sede de conclusões recursórias.
O que, deste modo, impõe a sua não consideração, na presente aferição da impugnação apresentada.
Na parca fundamentação/motivação da decisão da matéria de facto fez-se consignar o seguinte:
“O Tribunal julgou a matéria de facto conjugando o teor da documentação junta aos autos (supra indicada) com o dos depoimentos produzidos em audiência – conforme melhor se tentará expôr, e sendo certo que RR (viúva do vendedor), II (amigo dos AA.), e FF (Arquitecto da C.M.O.) nada de concreto puderam esclarecer.
Relativamente à existência e ‘tapagem’ das escadas, HH (filho dos AA.) confirmou que inicialmente existia “umas escadas (entre R/C e 1º andar)”, que ‘depois’ seus pais “puseram porta de madeira” (usando os degraus, cobertos, para arrumar madeira – ponto 10), e que a porta actual de metal foi posta “depois das escadas ficarem tapadas” (ponto 12).
NN (filho do vendedor DD) declarou que “havia uma ligação/escadas num canto para ligar a parte de baixo com o piso de cima”, e seu pai lhe disse que foi vendido assim porque os ora AA. “tinham interesse na parte de cima” (sendo a ideia inicial da construção ficar para os filhos, que não quiseram); OO (esposa de NN) declarou que aquando da 1ª venda a “escada estava aberta” (pontos 8 e 9), e “na 2ª estava fechada” (com lage).
KK (que fez trabalhos para os AA.) declarou que lhe pediram para isolar o terraço (que lhe disseram ser ‘comum’), e que as escadas estavam abertas, “e assim ficou” – acrescentando que “foi partido o chão para se isolar, e depois colocado pavimento” (pontos 10 e 11).
Relativamente aos trabalhos posteriores (após obra do ponto 23), JJ declarou que o A. lhe mandou fazer um “buraco para ter acesso lá para cima” (perfurando a placa no cimo das escadas) – mas a Polícia Municipal parou a obra.
A perícia colegial (fls 78 a 81, e 161 a 165) confirmou (quase exactamente) a área do terraço da fracção “B” (77,19 m2) constante da escritura de constituição (ponto 7), bem como a necessidade de “entulhamento” das escadas (pontos 10 e 11) pelos AA. – esclarecendo (tal como verificado na inspecção judicial) que “A zona da escada está entulhada e tapada, prolongando assim o pavimento a nível do 1º andar na fracção B. Este prolongamento e tapamento foi solicitado pela CMO e assim concluído para licenciamento.”
Os documentos dados por reproduzidos não são considerados essenciais à boa decisão da causa – mas o Tribunal não deve impedir que alguma das Partes, se o considerar útil ou necessário, utilize os respectivos conteúdos (provados) na defesa de uma outra solução da causa”.
Também no que concerne á presente vertente recursória de impugnação da matéria factual, o exposto pelos Recorrentes/Impugnantes configurou-se como disperso, pouco clarividente, misturando o que é matéria de facto com matéria jurídica, sem lograrem delimitar devidamente o campo de impugnação.
Ainda assim, analisando o exposto dispersamente, reflectido nas conclusões 21 a 32, 34 a 46 e 48, podemos enunciar basicamente como fundamentos/argumentos da impugnação apresentada o seguinte:
• A sentença recorrida não valorou o levantamento topográfico efectuado;
• Não foi tida devidamente em conta a prova testemunhal indicada, existindo mesmo contradição quanto ao testemunho prestado por JJ, relativamente aos pontos 10, 11 e 23 dados como provados;
• Relativamente á matéria factual referente à existência e “tapagem” das escadas, não foi devidamente valorizado o depoimento prestado pela testemunha HH, filho dos Autores;
• Erra a sentença quando interpreta a perícia colegial pugnando pela necessidade de “entulhamento” das escadas, conforme erradamente dado como provado nos factos 10 e 11;
• Com efeito, o prolongamento da laje ocorrido em 2005 não foi por entulhamento, mas antes por aproveitamento abaixo da mesma
Vejamos, especificamente, cada um dos factos em equação.
Facto 7
Basicamente, referem os Impugnantes que este facto foi devidamente dado como provado, mas que “não serve em sede de decisão de motivação ou fundamentação”, pois encontra-se em clara contradição com outros factos dados como provados, designadamente 18, 19 e 23, pelo que, a dar-se como provado, terá que ser com outra redacção, existindo documentos que contêm elementos em contradição.
Apreciando:
São os próprios Impugnantes quem reconhece, liminarmente, que o presente facto foi correctamente dado como provado, o que, por si só, faz questionar da mínima justeza do invocado.
Por outro lado, o facto em apreciação faz alusão à escritura pública de constituição da propriedade horizontal do prédio em equação, donde decorreu a autonomização das fracções A e B, ora pertença de Autores e Ré, descrevendo o teor da mesma.
Não se descortina, assim (e os Impugnantes Autores também não o referenciam, pelo menos de forma clara), que outra redacção deva merecer tal ponto factual, nem se vislumbra qualquer contradição deste facto com o Auto de Vistoria feito constar como facto 18, com o Mandado para Notificação nº. 152/2016, referenciado no facto 19 provado, nem com o facto inscrito no ponto 23, donde consta ter a Ré, em data incerta, procedido à tapagem do lanço de escadas (com tijolo e cimento leve). Contradição, aliás, que os Autores Impugnantes também não concretizam nem especificam, por reporte a concretas fontes probatórias.
Donde, decide-se:
- pela manutenção da redacção do ponto factual 7 nos precisos termos consignados na sentença apelada;
- pelo reconhecimento da inexistência de qualquer contradição entre o facto provado 7 e os factos provados 18, 19 e 23.
A determinar, neste segmento, juízo de improcedência das conclusões recursórias.
Facto 10
O presente facto possui a seguinte redacção:
“10 – Entre V e VII-05 os AA. encerraram a escada de acesso da fracção “A” à “B” - através do prolongamento da laje que serve de tecto às galerias da fracção”.
Pretendendo os Impugnantes que o presente facto passe a figurar com o seguinte conteúdo:
““10 – Entre V e VII-05 os AA. encerraram a escada de acesso da fracção “A” à “B” - através do prolongamento da laje que serve de tecto às galerias da fracção, incluindo o lanço de escadas e deixando aberto o espaço entre estas e a laje” (segmento sublinhado a aditar).
O que fundam, quer nos depoimentos prestados pelas testemunhas HH, MM e KK, quer no teor das fotos juntas ao Mandado 152/2016, invocando, ainda, o relatório do Levantamento Topográfico e a Informação nº. 16865/2017-DPGU/DGUAAE, junta a fls. 73 vº. a 89 da providência cautelar.
Apreciando:
A prova produzida nos autos, relativamente ao presente facto, surge como incontroversa, estando-se antes perante a reclamação de uma precisão ou concretização de um quadro factual já decorrente do facto fixado.
Pelo exposto, e considerando que a expressão “incluindo o laço de escadas” surge como redundante ou repetitiva, decide-se deferir parcialmente a requerida alteração factual, determinando que o presente facto passe a figurar com a seguinte redacção:
“10 – Entre V e VII-05 os AA. encerraram a escada de acesso da fracção “A” à “B” - através do prolongamento da laje que serve de tecto às galerias da fracção, mantendo como acessível o espaço entre o início do lanço de escadas, ao nível do rés-do-chão, e a laje”.
A determinar, nesta vertente, juízo de parcial procedência das conclusões recursórias.
Facto 11
O presente facto possui a seguinte redacção:
“11 – Após ..-VI-.. os AA. procederam à tapagem e nivelamento do logradouro da fracção “B””.
Pugnam os Apelantes no sentido do presente facto ser eliminado, em virtude de dar como provada “praticamente a mesma matéria, de forma diferente” do antecedente, ou, mantendo-se, dever passar a figurar com a seguinte redacção:
“11 – Após ..-VI-.. os AA., com a acção descrita em 10, deixaram na parte superior da laje os muros e muretes que ladeiam a escada”.
O que fundam, para além de uma imputação generalista de fotos juntas aos autos confirmadas pelas testemunhas, bem como vistorias, ofícios e informações emitidos pela Câmara Municipal de Oeiras, não valorável, no teor das fotos que integram o Mandado para Obras 152/2016.
Apreciando:
Ora, o que se reporta com importância para o dirimir da controvérsia suscitada pelos Autores através da presente acção está exposto no facto provado, qual seja saber se através daquela tapagem, descrita em 10, ocorreu concreto nivelamento do logradouro da fracção B, nos termos em que este foi definido na escritura pública de constituição da propriedade horizontal.
Se foram deixados muros ou muretes na parte superior da laje, ladeantes da aludida escada, é matéria sem importância para o demais, pois não afecta nem apaga o acto praticado pelos Autores, perfeitamente descrito neste facto e no antecedente.
Pelo exposto, indefere-se a eliminação ou concessão de nova redacção ao presente ponto factual, o qual se mantém nos seus precisos termos, improcedendo, neste segmento, a pretensão impugnatória apresentada.
Facto 15
O presente facto possui a seguinte redacção:
“15 - Em 3-VII-15 foi elaborada a “Acta número um ”junta a fls 65v a 67v do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido)”.
Embora rotulando-o sem qualquer relevância para a boa decisão da causa, aludem os Recorrentes que, a manter-se este facto com base no documento referenciado, deve passar a figurar com a seguinte redacção:
“15 - Em 3-VII-15 foi elaborado um documento sob a epígrafe “Acta número um ”junta a fls 65v a 67v do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido)”.
Apreciando:
Não se entende a relevância da pretendida alteração, quando não está em causa a elaboração de tal documento, independentemente do contexto em que foi elaborado, ou do que pretende depreender-se do seu teor ou conteúdo.
Com efeito, referenciar-se que foi elaborada a “Acta número um”, ou um documento sob a epígrafe “Acta número um”, podendo indiciar uma qualquer menor aceitação por parte dos Autores acerca da realização da Assembleia de Condóminos na mesma descrita, não invalida a sua existência e elaboração.
Donde, sem outras delongas, improcede a pretendida alteração de redacção do ponto factual equacionado.
Facto 20
O presente facto possui a seguinte redacção:
“20 - Em 15-X-16 a R. (‘Administradora do Condomínio’) enviou aos AA. a carta junta a fls 70 do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido)”.
Pretendem os Impugnantes que o presente facto passe a figurar com a seguinte redacção:
“20 - Em 15-X-16 a R. enviou aos AA. a carta junta a fls 70 do apenso A (cujo teor se dá aqui por reproduzido)”.
Rotulando-o igualmente sem relevância para a matéria em discussão nos autos, mencionam os Impugnantes que, na consideração apenas do documento junto, deve ser alterada a redacção nos termos expostos.
Apreciando:
A alteração pretendida reconduz-se á eliminação da expressão “Administradora do Condomínio”, não se colocando em causa o envio da mencionada carta.
Ora, conforme resulta do teor de tal carta, foi a mesma enviada pela Ré na qualidade de Administradora do Condomínio, sendo certo que a mesma havia sido eleita como tal na Assembleia de Condóminos a que se reporta a referenciada Acta número um, sem que se conheça qualquer impugnação de tal decisão suscitada pelos condóminos Autores.
Donde, tendo em atenção aquela elegibilidade, inexiste razão para alterar o teor do presente ponto factual, improcedendo, neste segmento, a impugnação recursória apresentada.
Facto 23
O presente facto possui a seguinte redacção:
“23 – Em data incerta, a R. procedeu à tapagem do lanço de escadas (com tijolo e cimento leve)”.
Pugnam os Impugnantes no sentido do presente ponto factual passar a ter a seguinte redacção:
“23 – Em data incerta, mas posterior a 31 de Outubro de 2017, a R. procedeu à tapagem do lanço de escadas”.
Referenciam que a expressão “com tijolo e cimento leve” deve ser eliminada, atento o facto de nenhuma prova ter sido produzida nesse sentido, apesar das testemunhas por si apresentadas HH e II se terem referido a determinados materiais.
Apreciando:
Os Recorrentes não justificam probatoriamente, nem de forma mínima ou ínfima, a razão pela qual pretendem aditar a expressão “mas posterior a 31 de Outubro de 2017”, sendo ainda certo que, neste momento processual, também não se vislumbra qualquer utilidade em tal reivindicado aditamento.
Relativamente á pretendida eliminação da expressão “com tijolo e cimento leve”, é a própria testemunha HH, filho dos Autores, que alude à colocação de tijolos e cimento no lanço de escadas, sem qualificar este como leve.
Todavia, esta característica do cimento consta do Parecer homologado da CMO referente à Informação nº. 16865/2017 – DPGU/DGUAAE-NE – cf., doc. de fls. 54 a 59, junto com a contestação -, que deferiu tal obra, no pressuposto apresentado, ou seja, “mero preenchimento do espaço vazio onde hoje se localizam as referidas escadas, através da colocação de uma «estrutura» construída em tijolo e preenchida com cimento leve (…)”.
Ora, nada levando a crer que o efectivado não corresponde ao homologado, e nenhuma prova existindo que a natureza do cimento aí colocado seja diferenciada da homologada, não cremos existir motivo para a alteração reivindicada do ponto factual sob apreciação.
Donde, num juízo de indeferimento, nesta vertente, da impugnação apresentada, deverá o ponto factual 23 manter-se nos seus precisos termos, improcedendo, nesta parte, as conclusões recursórias.
- Da eliminação da fundamentação do que deve ser considerado facto provado
Defendem, ainda, os Apelantes Impugnantes dever eliminar-se da fundamentação aquilo que, na realidade, “é um facto dado como provado”, ainda que indirectamente.
Nomeadamente, a parte da fundamentação/motivação onde consta que “a perícia colegial (fls. 78 a 81, e 161 a 161 confirmou (quase exatamente), (sublinhado nosso, tamanho o, com todo o respeito, despautério) a área do terraço da fração “B” (77,19 m2) constante da escritura de constituição (ponto 7), bem como a necessidade de “entulhamento”, das escadas (pontos 10 e 11) pelos AA. – esclarecendo (tal como verificado na inspeção judicial) que “A zona da escada entulhada e tapada, prolongando assim o pavimento a nível do 1º andar na fracção B. Este prolongamento e tapamento foi solicitado pela CMO e assim concluído o licenciamento”.
O que entendem ser completamente falso, invocando para o efeito os esclarecimentos prestados pelos Srs. Peritos, bem como os depoimentos das testemunhas GG, arquitecto QQ e engenheiro LL.
Apreciando:
Não se entende, dentro do contexto da impugnação factual, a pretensão apresentada pelos Recorrentes.
Conforme resulta evidente, os mesmos não questionam qualquer ponto factual provado ou não provado, mas antes o teor da própria fundamentação ou motivação da fixada factualidade que, no segmento referenciado, entendem tratar-se de um facto indirectamente provado.
Ora, na impugnação da matéria factual, podendo questionar-se a fundamentação invocada pelo Tribunal a quo na fixação da matéria de facto, tal tem sempre por reporte ou pressuposto a discordância relativamente a um balizado núcleo factual apurado, não se limitando ao mero questionar daquela motivação/fundamentação, atenta a esterilidade daí decorrente.
Pelo exposto, não enunciando os Apelantes que efeito pretendem retirar, na fixada elencagem factual, do questionar daquela parcela de fundamentação, improcede a requerida eliminação desta, com consequente improcedência, neste segmento, das aduzidas conclusões recursórias.
- Da factualidade a aditar
Entendem, ainda, os Impugnantes/Recorrentes dever ser aditada a seguinte matéria - 17 novos pontos - que qualificam como factual:
a. A perícia colegial (fls. 78 a 81 e 161) não confirmou a área do terraço da fracção B constante da escritura de constituição da propriedade horizontal (ponto 7);
b. A área do terraço da fracção B constante da escritura de constituição (ponto 7) estende-se apenas até ao lance de escadas;
c. O entulhamento das escadas pela Ré foi da sua iniciativa;
d. A zona entulhada e tapada não foi objecto de licenciamento;
e. A solução encontrada para o “tapamento” foi proposta pela Ré à CMO;
f. O terraço a tardoz da fracção “B”, tal como se encontra, tem a área de 82,20 m2 e não de 76 m2 como consta da propriedade horizontal;
g. O “entulhamento” das escadas foi proposto pela Ré à Câmara Municipal de Oeiras, sem autorização e contra a vontade expressa dos Autores;
h. Que o terraço a tardoz, com 78 m2, identificado na propriedade horizontal, vai, até ao início do lanço das escadas, o seu limite lateral;
i. O espaço correspondente à largura do lanço de escadas é parte integrante da área da fracção “A”;
j. A obra levada a cabo pela Ré é obra nova;
k. A obra levada a cabo pela Ré é ilícita;
l. A Ré levou a obra a cabo sem autorização dos Autores e contra a sua vontade, expressa destes;
m. A obra levada a cabo pela Ré no lanço de escadas não é de escassa relevância urbanística;
n. A obra levada a cabo pela Ré no lanço de escadas, quer acima quer abaixo do nível da laje que extravasa o terraço a tardoz de 78 m2, é ilícita e lesa a propriedade dos Autores;
o. A obra mandada fazer pela Ré viola a propriedade dos Autores e o uso que estes dela possam fazer;
p. A obra mandada fazer pela Ré altera o uso que os Autores vinham a fazer ao lanço de escadas desde pelo menos 2005;
q. A obra mandada fazer pela Ré e da qual resultou o levantamento do muro que ladeia para a escola, com leitura no alçado lateral direito, mesmo que considerada de escassa relevância urbanística, carece de autorização dos Autores.
Apreciando:
Em primeiro lugar, e de forma liminar, urge consignar, decidindo-se, que o aduzido nas alíneas a), i), j), k), m), n), o) e q) não se trata de matéria factual que possa figurar como provada, mas antes de juízos conclusivos, explicativos e argumentativos, susceptíveis de traduzirem entendimento jurídico ou juízo de direito. Confundindo-se, inclusive, nalgumas situações com a própria controvérsia equacionada nos autos, que deve se resolvida mediante enquadramento jurídico de uma base factual, e não perante um quadro de conclusões ou juízos argumentativos, por vezes tradutores de um puro juízo de direito ou jurídico.
Donde, relativamente às identificadas alíneas, indefere-se o seu aditamento enquanto factos provados.
Relativamente às demais alíneas (e apesar de algumas poderem ser igualmente questionadas relativamente á sua natureza estritamente factual), analisemo-las casuísticamente.
- alíneas b), f) e h)
As presentes alíneas, cujo aditamento é reivindicado, possuem a seguinte redacção:
b. área do terraço da fracção B constante da escritura de constituição (ponto 7) estende-se apenas até ao lance de escadas;
f. O terraço a tardoz da fracção “B”, tal como se encontra, tem a área de 82,20 m2 e não de 76 m2 como consta da propriedade horizontal;
h. Que o terraço a tardoz, com 78 m2, identificado na propriedade horizontal, vai, até ao início do lanço das escadas, o seu limite lateral.
Os Recorrentes fundam a pretensão de aditamento fundamentalmente no teor da prova pericial produzida nos autos (e esclarecimento prestados pelos Srs. Peritos), com especial incidência no levantamento topográfico realizado e resposta conferida aos quesitos suscitados, alegando que a ponderação deste foi totalmente omitida na sentença recorrida. Invocam, ainda, relativamente ao facto h), o depoimento da testemunha Engenheiro LL.
Apreciando:
As duas concretas situações referenciadas nos presentes pontos reportam-se á definição da área do terraço da fracção B, pertença da Ré, bem como os limites de tal área correspondente ao terraço.
Na escritura pública de constituição da propriedade horizontal – cf., facto provado 7 – consignou-se ficar a pertencer á fracção B “logradouro cimentado a tardoz, a nível superior com acesso á rua, com a área de setenta e oito metros quadrados (,,,)”.
O que tem correspondência com a descrição da mesma fracção constante na 1ª Conservatória do Registo Predial de Oeiras, freguesia de Barcarena, sob o nº. ..., conforme facto provado 13.
Por sua vez, do Auto de Vistoria de Propriedade Horizontal, datado de 19/03/1999, não consta qualquer referência à área dos logradouros das duas fracções a constituir, mas apenas que a Fracção A é composta por “logradouro em terra”, e a Fracção B pelo “logradouro cimentado a tardoz, com acesso á rua” – cf., facto provado 6.
Compulsado o teor da prova pericial resultante do Levantamento Topográfico efectuado – junta aos autos em 22/03/2021 -, constata-se que a área total do terraço existente ao nível do 1º andar (a nascente do edifício do 1º piso), incluindo a área da laje prolongada por cima do lanço de escadas, é de 82,2 m2 – cf., as respostas aos quesitos 2º e 6º de tal laudo pericial.
Estamos, assim, perante a definição de uma área precisa do logradouro em equação, enquanto que a área feita constar na escritura pública de constituição da propriedade horizontal, bem como na descrição predial da mesma fracção, que a replica, não gozará da mesma precisão ou idoneidade.
E, naquela definição, não pode igualmente olvidar-se, tal como resulta de forma clara e precisa da mesma escritura constitutiva da propriedade horizontal, que o logradouro cimentado a tardoz, a nível superior com acesso á rua, ficou apenas a pertencer à fracção B, ou seja, que a fracção A não disporia de nenhum espaço a este nível, situando-se o seu logradouro ao nível do rés-do-chão. O que é claramente exposto no relatório pericial elaborado, nomeadamente nos esclarecimentos prestados perante a reclamação apresentada pelos Autores – cf., esclarecimentos juntos em 27/11/2018 -, onde se referencia inexistirem dúvidas quanto ao que é definido como “logradouro em terra” e “logradouro cimentado”, sendo “ambos os logradouros perfeitamente divididos pela sua cota (altura geodésica)”.
Assim, prolongada que foi a laje, desde logo pelos Autores, que igualmente procederam á tapagem e nivelamento do logradouro da fracção B - cf., factos provados 10 e 11 -, parece evidente que área da laje prolongada, por cima do lanço de escadas, deverá computar-se como área total do terraço existente ao nível do 1º andar.
Donde, relativamente á matéria factual ora equacionada, na ponderação da sua relevância, decide-se aditar o seguinte ponto factual, que figurará como 29-A, com a seguinte redacção:
“29-A A área total do terraço existente ao nível do 1º andar (a tardoz do edifício da fracção B), tal como se encontra, incluindo a área da laje prolongada por cima do lanço de escadas, é de 82,2 m2”.
No demais (atenta, inclusive, a pouco relevância factual suscitada, fruto da prova pericial entretanto produzida, em concatenação com o teor constitutivo dos logradouros atribuídos a cada uma das fracções), a prova produzida não permite concluir se a área do terraço da mesma fracção constante da escritura de constituição da propriedade horizontal – os enunciados 78 m2 – se estenderia apenas até ao início do lanço de escadas, reconhecendo este como seu limite lateral, ou se, nos termos expostos, estar-se-ia perante uma indicação imprecisa, não resultante de levantamento topográfico, o que sempre implica uma expectável ou reconhecível margem de erro.
Situação, aliás, que é inclusive referenciada pelos Srs. Peritos nos esclarecimentos prestados em sede de inspecção judicial – cf., transcrição de fls. 26 e 27 do laudo recursório -, ao admitirem margem de erro na medição efectuada, que não a resultante de levantamento topográfico.
O que determina, juízo de improcedência do aditamento do demais reclamado.
- alíneas c), d), e), g) e p)
As presentes alíneas, cujo aditamento é reivindicado, possuem a seguinte redacção:
c. O entulhamento das escadas pela Ré foi da sua iniciativa;
d. A zona entulhada e tapada não foi objecto de licenciamento;
e. A solução encontrada para o “tapamento” foi proposta pela Ré à CMO;
g. O “entulhamento” das escadas foi proposto pela Ré à Câmara Municipal de Oeiras, sem autorização e contra a vontade expressa dos Autores;
p. A obra mandada fazer pela Ré altera o uso que os Autores vinham a fazer ao lanço de escadas desde pelo menos 2005.
Referenciam os Apelantes, no que concerne aos factos c., d. e e., pretendidos aditar, resultarem os mesmos dos esclarecimentos dos Sra. Peritos, os quais acabaram por concluir estarmos perante um despacho emitido pela CMO, e não perante qualquer licenciamento.
O que, aduzem, é ainda corroborado pelos depoimentos das testemunhas QQ, GG e LL, técnicos da CMO e intervenientes directos em todo o processo administrativo, nomeadamente na vistoria, no mandado para obras nº. ... e nas informações prestadas pela mesma CMO.
Relativamente ao facto identificado em g., mencionam resultar dos esclarecimentos prestados pelos Srs. Peritos, no local, bem como dos depoimentos do Engenheiro TT e do Arquitecto QQ, em concatenação com a prova documental reproduzida nos pontos factuais 18, 19, 25, e 27 a 29.
Por fim, no que concerne ao facto aditando p., inexiste qualquer especificação, apenas se referenciando resultar o mesmo da conjugação da prova produzida.
Decidindo:
Apreciando a prova indicada pelos Recorrentes, em articulação com a demais atinente á matéria factual em equação – laudo pericial junto aos autos em 06/08/2018, esclarecimentos dos Srs. Peritos à reclamação a tal laudo, juntos em 27/11/2018, relatório pericial decorrente do levantamento topográfico efectuado, junto em 22/03/2021 -, resulta, com evidência, não estarmos propriamente perante um entulhamento (apesar da repetida utilização desta expressão, muitas vezes sem que os Peritos tenham logrado visualizar o que estaria por baixo do prolongamento da laje do 1º andar, mimetizando a expressão utilizada nos quesitos colocados), mas antes pelo tapamento do lanço de escadas referenciado.
Tal lanço, que foi efectivamente tapado pela Ré, ocorreu após o que os Srs. Peritos designaram como “licenciamento simplificado”, mas que terá efectivamente resultado de requerimento/exposição apresentado pela Ré junto do Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de Oeiras, que originou a Informação nº. 16865/2017-DPGU/DGUAAE-NE, datada de 21/09/2017, sobre a qual recaiu despacho concordante, de 27/09/2017, proferido pelo Chefe de Divisão de Gestão Urbanística e Apoio às Actividades Económicas, Engenheiro LL (que foi inquirido como testemunha) – cf., facto provado 28.
E, foi através de tal Informação (e despacho concordante) que se entendeu a obra proposta como de “escassa relevância urbanística” e, como tal, isenta “de controlo prévio da edilidade”, ressalvando-se que tal intervenção não deveria abranger parte comum.
Tal obra, conforme Pedido de Esclarecimento e Comunicação Prévia, datado de 20/06/2017, apresentada pela Ré à CMO – cf., fls. 148 a 151 -, suscitada em nova exposição apresentada, traduzia-se não na construção de uma laje, mas apenas no “mero preenchimento do espaço vazio onde hoje se localizam as referidas escadas, através da colocação de uma «estrutura» construída em tijolo e preenchida com cimento leva, de modo a proceder a modelação de terreno, nivelar o pavimento do logradouro, garantir a divisão das frações e evitar a infiltração de águas do logradouro a tardoz da fração B para o piso térreo da fração A” – cf., a Informação nº. 16865/2017-DPGU/DGUAAE-NE.
Ou seja, em consonância com o aludido Pedido de Esclarecimento e Comunicação Prévia, datado de 20/06/2017, pretendia-se operar a “tapagem do lanço de escadas, localizado no logradouro da fracção B”, bem como “nivelar o pavimento do páteo, com remoção dos muros interiores circundantes à escada e completar com colocação de ladrilho, propondo-se para o efeito preencher o espaço a nivelar com cimento leve dentro de uma estrutura circundante reforçada construída em tijolo (…)” – cf., fls. 150.
Por outro lado, não se pode, ainda olvidar, que esta pretensão da Ré surge após os Autores terem procedido à reabertura do espaço de acesso do lanço das escadas ao logradouro sito no 1º andar, numa conduta contrária á que haviam observado entre Maio e Julho de 2005 (aquando da aquisição da fracção A), quando encerraram tal escada de acesso da fracção A à B, através do prolongamento da laje, assim procedendo à tapagem e nivelamento do logradouro da fracção B – cf., factos provados 10 e 11.
Donde, na ponderação de tal panóplia probatória, decide-se aditar à matéria factual provada dois novos factos, que figurarão sob a numeração 28 – suprimindo-se este, de forma a evitar repetições - e 28-A, com a seguinte redacção:
“28 O exposto em 23 ocorreu por iniciativa da Ré, mediante prévio requerimento/exposição/pedido de esclarecimento/proposta, apresentada junto da CMO, sobre o qual recaiu a Informação nº. 16865/2017-DPGU/DGUAAE-NE, datada de 21/09/2017, merecedora de despacho concordante, datado de 27/09/2017, do Chefe de Divisão de Gestão Urbanística e Apoio às Actividades Económicas, da mesma Câmara Municipal (junta a fls. 54 a 59, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)”;
“28-A Sem prévia auscultação ou concordância dos Autores”.
Pelo exposto, não resulta das enunciadas fontes probatórias que a tapagem do lanço de escadas tenha sido efectuada pela Ré fora dos quadros de autorização camarária (ou o também denominado licenciamento simplificado), sendo inclusive que o Município do Oeiras considerou tais obras como estando isentas do seu controlo prévio.
E, por outro lado, não resulta igualmente da mesma prova, com natureza concreta e credível, qual a utilização ou uso que os Autores vinham efectuando do lanço de escadas, desde que procederam à aludida tapagem e prolongamento da laje mencionados nos factos provados 10 e 11, e nem sequer se algum concreto uso vinham efectivamente fazendo, o que parece evidenciar-se, igualmente, do facto 12 provado, que referencia terem aqueles colocado uma porta com fechadura no 1º degrau do lanço de escadas.
Donde, pelo exposto, nesta vertente, o juízo é de parcial procedência da impugnação factual suscitada, bem como das conclusões recursórias que a sustentam.
I. DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA EXPOSTA NA DECISÃO RECORRIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS
Em termos de enquadramento jurídico, a sentença apelada raciocinou nos seguintes termos:
- são três as questões a decidir, nomeadamente:
1. Saber se o “terraço” é parte comum (e/ou de uso exclusivo da fracção B);
2. Saber se o “lanço de escadas” pertence à fracção A, ou se é parte comum (e/ou de uso exclusivo da fracção A);
3. Saber se a Ré deve ser condenada a repor “o prédio” como se encontrava antes das obras embargadas (ficando as escadas disponíveis para utilização dos Autores).
- ora, tendo em consideração as regras inscritas no artº. 1421º, do Cód. Civil, verifica-se que:
• O “terraço” (que constitui o logradouro da fracção B) é parcialmente comum, na parte em que constitui “telhado/cobertura” da zona de arrumos/frasqueira da fracção A;
• O “lanço de escadas” (actualmente “entulhado” e coberto pela laje que constitui o logradouro da fracção B) não se encontra previsto na escritura de constituição da propriedade horizontal;
• Pelo que não tem existência jurídica, não tendo sido prevista a existência de qualquer “passagem” entre as duas fracções (que apenas foi mantida pelo motivo indicado pelo filho do vendedor);
• Encontrando-se tais escadas (actualmente) sob a laje que ocupa o logradouro da fracção B, e pertencendo este logradouro exclusivamente á fracção B (na parte em que não constitui “cobertura”, como supra definido), terá de considerar-se que pertencem igualmente à fracção B, nos termos do artº. 1344º, do Cód. Civil;
• Donde, inexiste motivo para condenar a Ré a (partir a laje, retirar o entulho, e) disponibilizar o uso das escadas aos Autores;
- pelo que, proferiu-se decisão em que:
i. Declara-se que o terraço é parcialmente comum;
ii. Declara-se que o lanço de escadas não pertence à fracção A e não é parte comum ou de uso exclusivo desta fracção;
iii. Absolve-se a Ré do pedido de reposição.
Os Recorrentes Autores questionam tal entendimento, invocando, no essencial, o seguinte:
• Ocorreu errada interpretação do disposto no artº. 1421º, do Cód. Civil;
• Bem como errada decretação do terraço como parcialmente comum, antes devendo o terraço a tardoz, com a área de 78 m2, ser declarado totalmente comum;
• Urge valorar e ponderar o facto do lanço de escadas se encontrar implantado sobre a área da fracção A, de 200,90 m2, e da sua não necessária pertença exclusiva ao logradouro da fracção B;
• Não sendo assim a situação subsumível ao previsto no artº. 1344º, do Cód. Civil;
• O que deve determinar a necessária condenação da Ré a partir a laje, retirar o entulho e disponibilizar o uso das escadas aos Autores, de forma a que não se mantenha a violação da sua propriedade, promovida pela Ré;
• No limite, sempre deveria o Tribunal considerar a parte das mesmas escadas abaixo da laje parte comum de uso exclusivo dos Autores (fracção A);
• Ocorrendo, deste modo, violação do disposto nos artºs. 1421º, 1305º, 1344º e 342º, todos do Cód. Civil, artº. 4º, do Cód. de Processo Civil e artº. 13º, da Constituição da República Portuguesa;
• Bem como contradição da decisão recorrida com a decisão proferida na providência cautelar, no que tange às partes comuns e respectiva fundamentação, bem como quanto à interpretação do artº. 1421º, do Cód. Civil.
Um dos argumentários invocados pelos Recorrentes Autores, traduz-se na alegação de que ocorre contradição da decisão recorrida com a decisão proferida na providência cautelar, no que tange às partes comuns e respectiva fundamentação, bem como quanto à interpretação do artº. 1421º, do Cód. Civil.
Apreciando:
Estatui o nº. 4, do artº. 364º, do Cód. de Processo Civil, que “nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no procedimento cautelar, têm qualquer influência no julgamento da ação principal”.
A questão ora em equação suscita problemática decorrente do âmbito da relação a reconhecer entre o teor do decidido no procedimento cautelar (quando este precede a acção principal) e o teor da decisão proferida no âmbito da acção principal.
Referencia Rui Pinto ³⁸ ser corrente afirmar-se existir “entre o procedimento cautelar e a ação principal “uma relação de instrumentalidade: aquela serve o efeito útil da segunda, caducando na ausência desta”, ocorrendo. Assim, entre ambas “uma instrumentalidade de normas e de efeitos de tutela”.
Todavia, ressalva, “no plano formal, a decisão cautelar nunca faz caso julgado material e tampouco é prejudicial quanto à pretensão material principal acautelanda, não condicionando seja a ação principal (cf., nº. 4), seja a ação de indemnização (cf. artigo 374º, nº. 1)”.
Pelo que, mesmo numa providência cautelar antecipatória, “apesar de haver uma aparente identidade no pedido deduzido ou vantagem concreta, não se gera litispendência para uma actual ou futura acção principal”, sendo esta aspecto decisivo “na demonstração de que estamos sempre perante dois objectos processuais distintos, mesmo quando se trate de medida antecipatória”.
Aduzem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa ³⁹que “quer a decisão seja favorável, quer seja desfavorável ao requerente, é vedado extrair da mesma efeitos de caso julgado extensivos ao processo principal. Tão pouco a convicção formada acerca dos factos considerados provados ou não provados ou quanto ao direito invocado pode influir na ação principal, cujo resultado deve ser o corolário da alegação e prova dos factos que nela venham a ser apreciados. Enfim, o que for decidido no procedimento cautelar não exercerá qualquer efeito sobre a ação principal, quer esta esteja pendente, quer seja posteriormente instaurada” (sublinhado nosso).
Todavia, ressalvam, que tal proibição já não é tão rígida “quando se trata de apreciar o relevo dos meios de prova que foram produzidos, importando estabelecer uma distinção em função da sua natureza: no que concerne aos documentos, a regra é a da sua atendibilidade pelo tribunal que julga a ação, de acordo com o princípio da aquisição processual (art. 413º), desde que seja dada a oportunidade de contraditório (arts. 415º e 423º e ss.); a confissão de factos feita no procedimento cautelar vale na ação correspondente (art. 355º, nº. 3, do CC); quanto aos demais meios probatórios, deve observar-se o que dispõe o art. 421º: os depoimentos e arbitramentos produzidos num procedimento com audiência contraditória podem ser invocados no processo principal contra a mesma parte, salvo se o regime de produção de prova oferecer menores garantias, caso em que valerão apenas como princípio de prova”.
Opinando acerca da eficácia relativa da providência cautelar, aduz Abrantes Geraldes ⁴⁰ que o prescrito no nº. 4 do normativo em equação não poderia consagrar outra solução, correspondendo esta “ao sentimento geral de que o juiz que julga o processo principal não pode criar preconceitos favoráveis ou desfavoráveis a qualquer das partes com base em simples factos ou decisões tomadas no âmbito de um procedimento cautelar”.
Assim, anota no campo do procedimento cautelar, no que concerne à relevância externa da decisão cautelar (quer relativamente à valoração da matéria de facto, quer relativamente à sua integração jurídica) o “carácter sumário das diligências de prova, a celeridade que a natureza e fins das providências impõem, a necessidade de, por vezes, colocar o factor da eficácia acima da plena segurança jurídica, enfim, o critério que o juiz deve utilizar na apreciação da factualidade e na análise do direito assente em padrões de simples verosimilhança”.
Pelo que, tais factores, aliados a outros já enunciados, “confluem na constatação de que a decisão proferida no procedimento cautelar assume uma força precária que não pode influenciar de modo nenhum o juiz (o mesmo que a decreta ou indefere, ou qualquer outro) que vai apreciar a acção definitiva.
Destarte, tal como o caso julgado formado pela decisão cautelar está confinado ao procedimento e não interfere de modo algum no processo principal, também a pendência simultânea das duas instâncias não determina a excepção de litispendência.
É que, para além de serem diferentes os trâmites de ambos os processos e diversos os modos de actuação das partes e o critério usado na formação da convicção, também o objecto é diverso: no procedimento cautelar é formado pela garantia da situação jurídica ou pela antecipação dos efeitos da providência” (sublinhado nosso).
E, no que concerne ao uso dos meios de prova apresentados/produzidos no procedimento cautelar questiona se a proibição deve ser semelhante, “de forma a que seja ilegítimo usá-los na fundamentação da decisão a proferir na acção principal” ⁴¹.
Sublinhando que o transcrito nº. 4 do normativo em equação nada refere “quanto à utilização posterior dos meios de prova em que o julgamento cautelar se fundou”, referencia dever ser feita “uma clara distinção entre os diferentes meios de prova e atender ao modo como foram produzidos no procedimento cautelar”, após o que escalpeliza a valoração ou não valoração que os mesmos merecem no âmbito da acção principal.
E, conclui que “a legalidade do aproveitamento desses meios probatórios deve buscar-se no artº. 522º [presentemente, 421º], segundo o qual os depoimentos e arbitramentos produzidos num processo com audiência contraditória podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte; mas se o regime de produção de prova no primeiro processo oferecer garantias inferiores às do segundo, os depoimentos e arbitramentos só valem como princípio de prova.
Já se, pelo contrário, esses meios de prova tiverem sido produzidos no âmbito de um procedimento cautelar em que o requerido não tenha sido ouvido, não poderão produzir quaisquer efeitos externos, nem como princípio de prova” ⁴².
Aqui chegados, parece podermos dar como assente o seguinte:
- na relação de instrumentalidade existente entre o procedimento cautelar e a acção principal, a decisão proferida naquele não faz caso julgado material nem se configura com prejudicialidade relativamente à pretensão reclamada na acção principal, não condicionando a decisão a proferir nesta;
- desta forma, do teor do decidido no âmbito da providência cautelar, seja em termos de fixação da matéria de facto, seja na integração jurídica desta, não é susceptível de extrair quaisquer efeitos de caso julgado material aplicáveis ao processo principal, ou seja, o teor do decidido nos autos cautelares não exerce qualquer efeito sobre a acção principal;
- assumindo a decisão proferida no procedimento cautelar uma natureza precária, pois assenta em factores de menor solidez de fiabilidade, não devendo, assim, influenciar a apreciação a efectuar no âmbito da acção definitiva.
Donde, transpondo tal argumentação ao caso sub júdice, constatamos que a decisão proferida no âmbito do procedimento cautelar apenso em nada pode/deve influenciar a decisão a proferir em sede dos presentes autos principais.
O que determina, sem necessidade de ulteriores delongas, nesta vertente, juízo de total improcedência das conclusões recursórias.
Enunciando o princípio geral, no âmbito da propriedade horizontal, estatui o artº. 1414º, do Cód. Civil, que “as fracções de que um edifício se compõe, em condições de constituírem unidades independentes, podem pertencer a proprietários diversos em regime de propriedade horizontal”.
Aduz o normativo seguinte – 1415~-, acerca do objecto de tal forma de propriedade, que “só podem ser objecto de propriedade horizontal as fracções autónomas que, além de constituírem unidades independentes, sejam distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum do prédio ou para a via pública”.
Por sua vez, o artº. 1417º, enunciando princípio geral de constituição da propriedade horizontal, aduz que:
1. - A propriedade horizontal pode ser constituída por negócio jurídico, usucapião, decisão administrativa ou decisão judicial, proferida em acção de divisão de coisa comum ou em processo de inventário.
2. A constituição da propriedade horizontal por decisão judicial pode ter lugar a requerimento de qualquer consorte, desde que no caso se verifiquem os requisitos exigidos pelo artigo 1415.º”.
Definindo o conteúdo do título constitutivo, estatui o nº. 1, do artº. 1418º, ainda do Cód. Civil, que “no título constitutivo serão especificadas as partes do edifício correspondentes às várias fracções, por forma que estas fiquem devidamente individualizadas, e será fixado o valor relativo de cada fracção, expresso em percentagem ou permilagem, do valor total do prédio”, acrescentando a alínea a), do nº. 2, que além de tais especificações, o título constitutivo pode ainda conter “menção do fim a que se destina cada fracção ou parte comum”.
A modificação do título encontra-se enunciada no artº. 1419º, prescrevendo o nº. 1, do artº. 1420º, a propósito dos direitos dos condóminos, que “cada condómino é proprietário exclusivo da fracção que lhe pertence e comproprietário das partes comuns do edifício”.
Por sua vez, definindo o que são partes comuns do prédio, dispõe o artº. 1421º, do mesmo diploma, que:
“1. São comuns as seguintes partes do edifício:
a) O solo, bem como os alicerces, colunas, pilares, paredes mestras e todas as partes restantes que constituem a estrutura do prédio;
b) O telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção;
c) As entradas, vestíbulos, escadas e corredores de uso ou passagem comum a dois ou mais condóminos;
d) As instalações gerais de água, electricidade, aquecimento, ar condicionado, gás, comunicações e semelhantes.
2. Presumem-se ainda comuns:
a) Os pátios e jardins anexos ao edifício;
b) Os ascensores;
c) As dependências destinadas ao uso e habitação do porteiro;
d) As garagens e outros lugares de estacionamento;
e) Em geral, as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos.
3 - O título constitutivo pode afectar ao uso exclusivo de um condómino certas zonas das partes comuns” (sublinhado nosso).
Dispondo a propósito de limitações ao exercício dos direitos, prescreve o nº. 1, do artº. 1422º, ainda do Cód. Civil, que “os condóminos, nas relações entre si, estão sujeitos, de um modo geral, quanto às fracções que exclusivamente lhes pertencem e quanto às partes comuns, às limitações impostas aos proprietários e aos comproprietários de coisas imóveis”.
O que nos conduz ao artº. 1344º, dispondo este, a propósito dos limites materiais da propriedade de imóveis, que:
“1. A propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico.
2. O proprietário não pode, todavia, proibir os actos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir”.
Bem como ao prescrito nos nºs. 1, dos artigos 1405º - posição dos comproprietários – e 1406º - uso da coisa comum -, referenciando o primeiro que “os comproprietários exercem, em conjunto, todos os direitos que pertencem ao proprietário singular; separadamente, participam nas vantagens e encargos da coisa, em proporção das suas quotas e nos termos dos artigos seguintes”, enquanto o segundo estatui que “na falta de acordo sobre o uso da coisa comum, a qualquer dos comproprietários é lícito servir-se dela, contanto que a não empregue para fim diferente daquele a que a coisa se destina e não prive os outros consortes do uso a que igualmente têm direito”.
Prevendo acerca de inovações, aduzem os nºs. 1 e 7, do artº. 1425º, que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as obras que constituam inovações dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio.
(…)
7. Nas partes comuns do edifício não são permitidas inovações capazes de prejudicar a utilização, por parte de algum dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns (sublinhado nosso).
Através do presente recurso, pretendem os Apelantes Autores a revogação da sentença prolatada, que deverá ser substituída por decisão deste Tribunal que condene a Ré nos pedidos formulados nos presentes autos.
Relembremos o teor destes pedidos:
1. determinar se o terraço (a sua área total e não apenas os 78 m2 a tardoz referidos na escritura pública de propriedade horizontal) é parte comum, ou parte comum de uso exclusivo da fracção B;
2. determinar se o lanço de escadas, de anterior comunicação entre o rés-do-chão e 1º andar, existente no alçado lateral direito/posterior, pertence á fracção A, é parte comum ou parte comum de uso exclusivo desta mesma fracção;
3. condenação da Ré a repor o prédio nas condições em que encontrava antes das obras ali realizadas pela Ré (objecto de embargo extrajudicial, ratificado pela decisão proferida nos autos de procedimento cautelar), sem prejuízo de a laje, na zona correspondente à escada existente no alçado lateral direito/posterior, ficar fechada nas condições em que se encontrava entre 2005 e 2016, desde que o lanço de escadas, tal como sucedia nesse período, fique disponível para utilização dos Autores.
Relativamente aos três diferenciados pedidos, a sentença sob sindicância, nos termos já expostos, decidiu nos seguintes termos:
- relativamente ao pedido identificado em 1., declarou que o terraço é parcialmente comum;
- no que concerne ao pedido identificado em 2., declarou que o lanço de escadas não pertence á fracção A, e que não é parte comum ou parte comum de uso exclusivo deste mesma fracção;
- por fim, relativamente ao pedido identificado em 3., de reposição da situação antecedente ás obras e disponibilização do uso do lanço de escadas por parte dos Autores, absolveu a Ré do pedido.
Vejamos.
Resulta fundamentalmente provado, com relevância para o conhecimento das questões balizadas nos fundamentos recursórios, o seguinte:
- o prédio urbano original era pertença de DD e mulher RR, sendo constituído por moradia com 2 fogos, sita na Rua 1 Localização 20B e na Rua 21Localização 22, em Leceia, relativamente á qual foi atribuído o Alvará de Licença de Utilização nº...., emitido em 27/11/1997 – cf., facto 5;
- por impulso do proprietário, foi decidido constituir a mencionada habitação bifamiliar em duas fracções autónomas, tendo a CMO elaborado, em 19/03/1999, a Vistoria de Propriedade Horizontal e, em 19/04/1999, a Certidão nº. 1229/99, relativa á mesma Propriedade Horizontal – cf., facto 6;
- assim, em 16/05/2005, os então proprietários outorgaram escritura pública de propriedade horizontal, constituindo duas fracções distintas:
• Fracção A (rés-do-chão e cave), constituída por “fogo para habitação ao nível do rés-do-chão e garagem, arrecadação, frasqueira e zona de engomados ao nível da cave, com logradouro com a área de duzentos vírgula noventa metros quadrados; (…) correspondendo-lhe a permilagem de seiscentos do valor total do prédio”;
• Fracção B (primeiro andar), constituída por “fogo para habitação com logradouro cimentado a tardoz, a nível superior com acesso à rua, com a área de setenta a oito metros quadrados (….), correspondendo-lhe a permilagem de quatrocentos do valor total do prédio” – cf., facto 7;
- na data de constituição da propriedade horizontal – 16/05/2005 -, existia um lanço de escadas entre as duas fracções - cf., facto 8;
- os Autores adquiriram aos então proprietários a fracção A, tendo registado tal aquisição em 28/06/2005 – cf., facto 9;
- entre Maio e Julho de 2005, os Autores encerraram a aludida escada de acesso da fracção “A” à “B”, o que fizeram através do prolongamento da laje que serve de tecto às galerias da fracção, mantendo como acessível o espaço entre o início do lanço de escadas, ao nível do rés-do-chão, e a laje, tendo, em 28/06/2005, procedido à tapagem e nivelamento do logradouro da fracção B – cf., factos 10 e 11;
- e, em data incerta, os mesmos Autores colocaram uma porta com fechadura no 1º degrau do lanço de escadas – cf., facto 12;
- a Ré adquiriu aos então proprietários a fracção B, tendo registado tal aquisição em 09/09/2014 – cf., facto 13;
- como entretanto os Autores procederam á reabertura do acesso do lanço de escadas à fracção B, através da reabertura da laje que constitui logradouro da fracção B (o que sucedeu necessariamente em data próxima, mas anterior a 20/06/2017, conforme facto provado 27), em data incerta (necessariamente não anterior a 11/10/2017, conforme resulta do facto 29), a Ré, sem prévia auscultação ou concordância dos Autores, procedeu á tapagem do lanço de escadas (com tijolo e cimento leve) – cf., factos 23 e 28-A;
- o que ocorreu por iniciativa desta, mediante prévio requerimento/exposição/pedido de esclarecimento/proposta, apresentada junto da CMO, sobre o qual recaiu a Informação nº. 16865/2017-DPGU/DGUAAE-NE, datada de 21/09/2017, merecedora de despacho concordante, datado de 27/09/2017, do Chefe de Divisão de Gestão Urbanística e Apoio às Actividades Económicas, da mesma Câmara Municipal – cf., facto 28;
- em 11/10/2017, a Ré comunicou à Câmara Municipal de Oeiras o Início dos Trabalhos, referente ao Processo de Obra nº. 2780/1970, indicando, como “data prevista do início da obra” 23/10/2017, e como trabalhos a executar o “encerramento do lanço de escadas entre pisos, através do preenchimento do espaço vazio com a colocação de uma estrutura construída em tijolo e preenchida com cimento leve, de modo a proceder à modelação do terreno e nivelar o pavimento do logradouro, com eliminação dos troços de muros e aumento de muro” – cf., facto 29;
- o terraço existente ao nível do 1º andar (a tardoz do edifício da fracção B), tal como se encontra, possui a área total de 82,2 m2, incluindo a área da laje prolongada por cima do lanço de escadas – cf., facto 29-A.
Ora, tendo em atenção tal matéria factual, articulando-a com os normativos legais transcritos, relativamente a cada uma das vertentes do petitório, ajuizemos nos seguintes termos:
- no que concerne ao terraço
O pedido deduzido pelos Autores consistia em determinar-se se o terraço (a sua área total e não apenas os 78 m2 a tardoz referidos na escritura pública de propriedade horizontal) é parte comum, ou parte comum de uso exclusivo da fracção B, tendo a sentença sob sindicância declarado que o terraço é parcialmente comum.
Na presente sede, referenciam os Recorrentes Autores ter ocorrido errada interpretação do disposto no artº. 1421º, do Cód. Civil, pois o terraço não deveria ter sido decretado como parcialmente comum, antes devendo o mesmo, sito a tardoz, com a área de 78 m2, ser declarado totalmente comum.
Apreciando:
Conforme transcrição efectuada, estatui a alínea b), do nº. 1, do citado artº. 1421º, serem comuns “os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção”.
Ora, resulta provado que parte do logradouro cimentado a tardoz, atribuído á fracção B, presentemente pertença da Ré, serve de tecto às galerias da fracção A, sitas ao nível do rés-do-chão, sendo que, nessa parte, constituem parte comum, ainda que de utilização exclusiva da titular da fracção B, pois constitui, simultaneamente, parte do logradouro afecto à mesma fracção – cf., o nº. 3, do mesmo artº. 1421º.
Com efeito, conforme expressamente referenciado na sentença apelada, “face às regras supra, verifica-se que o “terraço” - que constitui o logradouro da fracção “B” -, é (parcialmente) comum – na parte em que constitui “telhado/cobertura” da zona de arrumos/frasqueira da fracção “A””.
De forma mais concreta e precisa, considerando o teor do relatório pericial decorrente do levantamento topográfico efectuado – junto aos autos em 22/03/2021 -, tal área comum, ainda que de exclusiva utilização da fracção B, terá a área de 36,9 m2, conforme resulta da resposta conferida ao quesito 3º - cf., fls. 21 e 22 de tal relatório.
Donde, na consideração do balizamento operado pelo pedido deduzido, urge concluir (no aperfeiçoamento/concretização do decidido) no sentido do terraço, que constitui o logradouro da fracção B, ser parcialmente comum – na área em que constitui tecto/telhado/cobertura das galerias da fracção A -, ainda que de utilização exclusiva da fracção B, pois constitui, simultaneamente, parte do logradouro afecto à mesma fracção.
O que determina, nesta vertente, juízo de improcedência das conclusões recursórias.
- no que concerne ao lanço de escadas
O petitório deduzido pugnava por determinar se o lanço de escadas, de anterior comunicação entre o rés-do-chão e 1º andar, existente no alçado lateral direito/posterior, pertence á fracção A, é parte comum ou parte comum de uso exclusivo desta mesma fracção.
Por sua vez, a sentença recorrida declarou que o lanço de escadas não pertence á fracção A, e que não é parte comum ou parte comum de uso exclusivo deste mesma fracção.
Na fundamentação jurídica desta mesma sentença considerou-se, expressamente, que “o “lanço de escadas” (actualmente ‘entulhado’, e coberto pela laje que constitui o logradouro da fracção “B”), não se encontra previsto na escritura de constituição de propriedade horizontal – pelo que não tem existência jurídica, não tendo sido prevista a existência de qualquer ‘passagem’ entre as duas fracções (que apenas foi mantida pelo motivo indicado pelo filho do vendedor).
Encontrando-se tais escadas (actualmente) sob a laje que ocupa o logradouro da fracção “B”, e pertencendo este logradouro exclusivamente à fracção “B” (na parte em que não constitui ‘cobertura’, como supra definido), terá que considerar-se que pertencem igualmente à fracção “B”, nos termos previstos no artigo 1344º do Código Civil (….)”.
Na presente sede recursória, aduzem os Apelantes Autores que o lanço das escadas encontra-se implantado sobre a área da fracção A – de 200,90 m2 -, pelo que o mesmo não é necessariamente da pertença exclusiva da fracção B, mas antes daquela fracção, não sendo a presente situação subsumível ao prescrito no artº. 1344º, do Cód. Civil.
Por fim, aduzem que, no limite, sempre deveria o Tribunal considerar a parte das escadas abaixo da laje parte comum de uso exclusivo da fracção A.
Apreciando:
Conforme bem refere a sentença recorrida, o título constitutivo da propriedade horizontal é totalmente omisso quanto á situação do identificado lanço de escadas, que pré-existia àquele título e que servia de ligação entre o rés-do-chão e o 1º andar do prédio urbano ou moradia inicial, pertença de DD e mulher RR.
O que, em termos práticos, merece alguma compreensibilidade, pois, tendo-se constituído duas fracções distintas e isoladas entre si, com saídas próprias para a via pública, dotadas de autonomia e independência, aquelas escadas perderam qualquer utilidade prática ou funcional, resultando, ainda, com evidência, que a fracção A, constituída por rés-do-chão e cave, não era composta por qualquer espaço situado ao nível do 1º andar, e que à fracção B, constituída pelo 1º andar, não pertencia qualquer espaço ou área sita ao nível do rés-do-chão ou cave. Com efeito, mesmo a definição dos logradouros, distintos, isolados e autónomos, decorria com suficiente exactidão e definição, quer da vistoria da propriedade horizontal quer do título constitutivo desta: o da fracção A era em terra, com a área de 200,90 m2; e o da fracção B era cimentado a tardoz, sito a nível superior com acesso à rua, e área de 78 m2.
Ou seja, e concretizando, não foi prevista qualquer passagem entre as duas fracções, sendo, todavia, certo que tal escada manteve-se, aduzindo a sentença apelada (sem o concretizar) que a sua manutenção deveu-se ao motivo indicado pelo filho do vendedor (esclarecendo, reporta-se a sentença ao referenciado pela testemunha NN, no sentido dos Autores, aquando da aquisição da fracção A, terem manifestado interesse em ficarem com a parte de cima (1º andar) para um filho, pelo que acordaram na manutenção daquela ligação).
Ora, apesar da total omissão na concreta e específica definição/previsão do lanço de escadas em sede de escritura pública constitutiva da propriedade horizontal, o que é certo é que tal lanço manteve-se nos termos anteriormente existentes, possuindo realidade física, pelo que entende-se, contrariamente ao exposto na sentença sob apelo, não ser pertinente referenciar-se que o mesmo “não tem existência jurídica”.
Conforme estatui a alínea c), do nº. 1, do transcrito artº. 1421º, do Cód. Civil, são comuns as “escadas e corredores de uso ou passagem comum a dois ou mais condóminos”.
Todavia, as concretas escadas em equação, não possuindo tal função de uso ou passagem comum, a dois ou mais condóminos, não podem ser qualificadas, com base em tal enquadramento, como partes comuns do edifício em equação, sob o qual foram constituídas as duas fracções autónomas.
Existindo, porém, fisicamente como espaço entre as duas fracções, decorrentes da sujeição do edifício/prédio ao regime da propriedade horizontal, entendemos ser de funcionar a presunção de qualificação como parte comum, nos termos previstos na alínea e), do nº. 2, do mesmo artº. 1421º, referenciando este presumir-se como comuns “em geral, as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos”.
Ora, não decorrendo tal afectação da factualidade provada, nomeadamente que decorra do título constitutivo da propriedade horizontal, tal presunção deverá entender-se como operatória.
E, só assim não seria caso decorresse da factualidade provada que o mesmo lanço de escadas constituiria pertença de uma das fracções autónomas existentes (A ou B), por uma qualquer afectação ou destinação legalmente suportada e justificada.
Nas palavras do laudo pericial resultante do levantamento topográfico – cf., resposta ao quesito 6º, a fls. 29 de tal relatório -, “toda a área que se encontra por debaixo do terraço é área que no piso 0 corresponde a logradouro da Fracção A, e que altimétricamente no piso 1, corresponde simultaneamente a logradouro da Fracção B. Como sucede com qualquer terraço e com as comunicações verticais em edificações, justifica-se assim que tratar-se-á certamente de uma área que é por natureza comum a ambas as fracções”.
Conforme enunciado, a sentença impugnada, relativamente á pertença do lanço de escadas, elaborou o seguinte raciocínio:
- tais escadas encontram-se actualmente sob a laje que ocupa o logradouro da fracção B;
- este logradouro pertence exclusivamente á fracção B (na parte que não constitui cobertura);
- pelo que, nos termos prescritos no artº. 1344º, do Cód. Civil, terá de considerar-se que pertencem igualmente á fracção B.
Não cremos, todavia, que o presente raciocínio possua legal justificação.
Com efeito, a decisão sob sindicância apela a normativo não previsto para o âmbito da propriedade horizontal, que dispõe a propósito dos limites materiais da propriedade de imóveis, e que prevê que a propriedade dos imóveis “abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico”.
Todavia, a aplicação deste normativo, a julgar-se com idoneidade ou pertinência, levaria a um resultado não coincidente com o plasmado na decisão recorrida.
Com efeito, partindo da propriedade do logradouro da fracção B, e estando as escadas sob a laje que ocupa este logradouro, considerou-se, na aludida abrangência da parte inferior (subsolo, na legal definição), que o lanço de escadas seria pertença desta fracção.
Todavia, tal raciocínio, num juízo de eventual validade, olvida que o mesmo lanço de escadas inicia-se, na parte de baixo, no logradouro da fracção A, pelo que a estrita aplicabilidade daquele normativo também poderia conduzir á conclusão da sua pertença por parte desta fracção.
Pelo exposto, afigura-se-nos que a estrita e directa aplicabilidade deste normativo carece de legal pertinência, ainda que ao entendimento pelo mesmo sufragado se possa justificar recorrer, num juízo ponderativo da unidade do sistema jurídico, por força dos direitos reconhecidos aos condóminos - cada condómino é proprietário exclusivo da fracção que lhe pertence e comproprietário das partes comuns do edifício – e das limitações ao exercício de tais direitos - os condóminos, nas relações entre si, estão sujeitos, de um modo geral, quanto às fracções que exclusivamente lhes pertencem e quanto às partes comuns, às limitações impostas aos proprietários e aos comproprietários de coisas imóveis -, nos termos legalmente prescritos nos nºs. 1, dos artigos 1420º e 1422º, ambos do Cód. Civil.
Donde, entende-se que tal lanço de escadas é parte comum e, por aplicabilidade do raciocínio jurídico exposto, deve considerar-se que o mesmo é de utilização exclusiva da fracção A, na sua metade inferior, com início do lanço de escadas ao nível do rés-do-chão, e de utilização exclusiva da fracção B, na metade superior do mesmo lanço, a iniciar-se após o terminus daquela metade, e até á laje que constitui o logradouro desta fracção.
E isto, independentemente da concreta e real utilização ou uso que a Ré, enquanto proprietária da fracção B, possa ou queira fazer da metade parte superior do mesmo lanço (considerado a partir do rés-do-chão), sendo certo que, presentemente, com a operada tapagem do lanço de escadas e nivelamento do pavimento do logradouro tal utilização se revele através de realização de obra que permita tal nivelamento do pavimento do logradouro.
Donde, nesta vertente, num juízo de parcial procedência das conclusões recursórias, declara-se que o lanço de escadas identificado no facto 8 provado é parte comum, sendo de utilização exclusiva da fracção A, na sua metade inferior, com início do lanço de escadas ao nível do rés-do-chão, e de utilização exclusiva da fracção B, na metade superior do mesmo lanço, a iniciar-se após o terminus daquela metade, e até à parte superior da laje que constitui o logradouro desta fracção.
- no que concerne á reposição da situação antecedente ás obras e disponibilização do uso do lanço de escadas por parte dos Autores
Por fim, pugnava o petitório reclamado pela condenação da Ré a repor o prédio nas condições em que encontrava antes das obras ali realizadas pela Ré (objecto de embargo extrajudicial, ratificado pela decisão proferida nos autos de procedimento cautelar), sem prejuízo de a laje, na zona correspondente à escada existente no alçado lateral direito/posterior, ficar fechada nas condições em que se encontrava entre 2005 e 2016, desde que o lanço de escadas, tal como sucedia nesse período, fique disponível para utilização dos Autores.
Relativamente á presente vertente do petitório, a sentença recorrida limitou-se a absolver a Ré do pedido de reposição.
Na presente sede recursóra, os Autores Recorrentes pretendem que a Ré seja condenada a partir a laje, a retirar o entulho e a disponibilizar-lhes o uso das escadas, alegando ter ocorrido, por parte daquela, acto de violação da sua propriedade.
Apreciando:
Ora, tendo a sentença sob apelo entendido que o lanço de escadas era da pertença da fracção B, entende-se que a reposição do prédio na situação antecedente tenha merecido juízo de improcedência.
Todavia, conforme referenciado, entendeu-se que o lanço de escadas constitui parte comum, ainda que de exclusiva utilização da fracção A, na sua metade inferior, com início do lanço de escadas ao nível do rés-do-chão, e de utilização exclusiva da fracção B, na metade superior do mesmo lanço, a iniciar-se após o terminus daquela metade, e até á laje que constitui o logradouro desta fracção.
Por outro lado, a provada colocação de tijolo e cimento, pelo menos em parte, terá efectivamente ocorrido na metade inferior do lanço de escadas considerado comum, mas de exclusiva utilização da fracção A – cf., a foto 11 do laudo pericial referente ao levantamento topográfico, que figura a fls. 32, na resposta conferida ao quesito 6º -, não tendo existido, ainda, relativamente àquela metade inferior, qualquer acordo maioritário dos condóminos para a sua realização, em clara contravenção com o legalmente equacionado nos nºs. 1 e 7, do artº. 1425º, do Cód. Civil.
Porém, as demais obras realizadas necessariamente na metade superior do mesmo lanço de escadas, atenta a sua exclusiva utilização por parte da fracção B, não prejudica qualquer potencial utilização por parte dos condóminos da fracção A, pelo que deverão manter-se no seu actual estado – cf., o citado nº. 7, do artº. 1425º, do Cód. Civil.
Tanto mais que, conforme resulta do petitório deduzido, são os próprios Autores demandantes, na vertente ora em equação de reposição do prédio, a ressalvarem a admissibilidade da “laje na zona correspondente á escada, com leitura no alçado lateral direito/posterior ficar fechada nas condições em que se encontrava entre 2005 e 2016”.
Pelo que, tendo em atenção as limitações ao exercício dos direitos a que os condóminos estão vinculados, conforme decorre do nº. 1, do artº. 1422º, do Cód. Civil (em articulação com o artº. 1405º, do mesmo diploma, relativo á posição dos comproprietários), bem como a decidida exclusividade de utilização da fracção A, relativamente à metade inferior do lanço de escadas (que se inicia ao nível do rés-do-chão), urge decidir no sentido de condenar a Ré a repor a metade inferior do lanço de escadas no estado em que se encontrava antes da realização das obras, ou seja, livre e totalmente disponível para utilização dos Autores.
O que implica, igualmente na presente vertente, parcial procedência das conclusões recursórias.
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Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, quer as custas da acção, quer da presente apelação, serão suportadas por Autores e Ré, em idêntica proporção, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário de que aqueles gozam.
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IV. DECISÃO
Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em:
I. julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto pelos Apelantes/Recorrentes/Autores AA e BB, no qual figura como Apelada/Recorrida/Ré CC;
II. consequentemente, revoga-se parcialmente a sentença apelada/recorrida, que se substitui por decisão que:
• declara (no aperfeiçoamento/concretização do decidido) que o terraço, que constitui o logradouro da fracção B, é parcialmente comum – na área em que constitui tecto/telhado/cobertura das galerias da fracção A -, ainda que de utilização exclusiva da fracção B, pois constitui, simultaneamente, parte do logradouro afecto a esta;
• declara que o lanço de escadas identificado no facto 8 provado é parte comum, sendo de utilização exclusiva da fracção A, na sua metade inferior, com início do lanço de escadas ao nível do rés-do-chão, e de utilização exclusiva da fracção B, na metade superior do mesmo lanço, a iniciar-se após o terminus daquela metade, e até à parte superior da laje que constitui o logradouro desta fracção;
• condena a Ré a repor a metade inferior do lanço de escadas, com início ao nível do rés-do-chão, no estado em que se encontrava antes da realização das obras, ou seja, livre e totalmente disponível para utilização dos Autores;
III. nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, quer as custas da acção, quer da presente apelação, serão suportadas por Autores e Ré, em idêntica proporção, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário de que aqueles gozam.
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Lisboa, 19 de Fevereiro de 2026
Arlindo Crua - Relator
António Moreira – 1º Adjunto
Paulo Fernandes da Silva– 2º Adjunto
(assinado electronicamente)
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1. A presente decisão é elaborada conforme a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, salvaguardando-se, nas transcrições efectuadas, a grafia do texto original.
2. Originariamente, o presente facto tinha a seguinte redacção: “10 – Entre V e VII-05 os AA. encerraram a escada de acesso da fracção “A” à “B” - através do prolongamento da lage que serve de tecto às galerias da fracção”.
3. O presente ponto factual tinha, na sentença prolatada, a seguinte redacção: “28 - Em 21-IX-17 a C.M.O. elaborou a “INFORMAÇÃO” junta a fls 54 a 59 (cujo teor se dá aqui por reproduzido)”.
4. Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, 2014, 2ª Edição, Almedina, pág. 599.
5. Traduzem estas nulidades da sentença a “violação da lei processual por parte do juiz (ou do tribunal) prolator de alguma decisão”, pertencendo ao género das nulidades judiciais ou adjectivas – cf., Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II, 2015, Almedina, pág. 368.
6. Artur Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, 1982, pág. 102.
7. Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, ob. cit, pág. 600 e 601.
8. Idem, pág. 603, citando doutrina de Alberto dos Reis, bem como o sustentado no douto aresto da RP de 28/10/2013, Processo nº. 3429/09.5TBGDM-A, no sentido de que “só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera a nulidade prevista na alínea b) do nº. 1 do citado art. 615º do Novo Código Processo Civil. A fundamentação deficiente, medíocre ou errada, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade”.
9. Ferreira de Almeida, ob. cit., pág. 370, especifica traduzir-se o presente vício na “falta de externação dos fundamentos de facto e de direito que os nºs. 3 e 4 do artº 607º impõem ao julgador. Só integra este vício, nos termos da doutrina e da jurisprudência correntes, a falta absoluta de fundamentação, que não uma fundamentação simplesmente escassa, deficiente, medíocre ou mesmo errada; [esta última pode afectar a consistência doutrinal da sentença, sujeitando-a a ser revogada ou alterada pelo tribunal superior, não gerando, contudo nulidade]”, citando Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, pág. 140.
10. Neste sentido, cf, entre outros, o douto aresto do STJ de 06/07/2017, Relator: Nunes Ribeiro, Processo nº. 121/11.4TVLSB.L1.S1, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf .
11. Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, ob. cit, pág. 603.
12. Relatora: Maria de Deus Correia, Processo nº. 7598/12.9TBCSC-A.L1-6, in http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf , citado pelo Apelante.
13. Ferreira de Almeida, ob. cit., pág. 368 a 370.
14. Ob. cit., pág. 606 e 607.
15. Cf., Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra Editora, pág. 243 a 245.
16. Idem, pág. 245 e 246.
17. José Lebre de Freitas, A Acção Declarativa Comum, Coimbra Editora, 2000, pág. 37.
18. José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 1º, Coimbra Editora, 1999, pág. 321 e 322.
19. Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. I, 2ª Edição, Almedina, pág. 519.
20. Comentário ao Código de Processo Civil, Vol. 3º, Coimbra Editora, pág. 92 a 95.
21. Antunes Varela e outros, ob. cit., pág. 356 e 357, exemplificam nos seguintes termos: “imaginemos que numa acção de reivindicação, apesar de ter alegado a má-fé do réu como possuidor, o autor se limitou a pedir a restituição do imóvel. Nada obsta, quando assim for, a que o reivindicante, mesmo depois da réplica e até ao encerramento dos debates, venha ainda pedir a entrega dos frutos percebidos e percipiendos. Trata-se, com efeito, de um simples desenvolvimento do pedido primitivo.
Ou suponhamos que, na acção de simples apreciação negativa o autor se limitou a pedir a declaração da inexistência de um facto ofensivo do seu bom nome, que o réu propalou em determinado meio. Nada impedirá também, nesse caso, que o autor, depois da réplica e até ao encerramento dos debates, peça a publicação da sentença, à custa do réu, em um ou dois dos jornais mais lidos naquele meio. Trata-se de uma mera consequência do pedido primitivo”.
Realce-se que o primeiro exemplo citado, considerado como de simples desenvolvimento do pedido primitivo, é rotulado por Alberto dos Reis como consequência do pedido primitivo.
22. Tem-se entendido que a formulação aduzida pelo Professor Alberto dos Reis não foi propriamente feliz, pois “na verdade, aquilo que está virtualmente contido (por conseguinte, o virtual conteúdo) nunca poderá ser um mais em relação ao seu conteúdo: só pode ser (quantitativamente) um menos.
O que na expressão da norma se procura significar é que, movendo-se na mesma causa de pedir, seria viável ao autor a formulação do pedido ampliado logo na petição inicial. Não obstante, a dedução deste pedido mais abrangente não veio a ocorrer inicialmente - por simples omissão do autor ou por indisponibilidade de elementos suplementares cuja superveniência já nesse momento se apontava como possível. Trata-se, portanto, de ampliação virtualmente admitida sim mas na concreta causa de pedir explanada na petição” – cf., o douto aresto da RG de 25/05/2016 – Relatora: Maria Purificação Carvalho, Processo nº. 1827/09.5TBBCL-A.G1, in www.dgsi.pt .
23. Direito Processual Civil, II Vol. Edição AAFDL, 1987, pág. 425 a 428.
24. Em idêntico sentido, cf., Ary Elias da Costa, Código de Processo Civil Anotado e Comentado, 3º Volume, Almedina, 1974, pág. 388 e 389.
25. Direito Processual Civil Declaratório, Vol. I, Almedina, 1981, pág. 165 a 167.
26. Ob. cit., pág. 370 e 371.
27. Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, ob. cit., pág. 604 e 605.
28. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª Edição, Almedina, pág. 285.
29. Idem, pág. 285 a 287.
30. Processo nº. 23968/16.0T8LSB.L1, Relatora: Ondina Carmo Alves, no qual o ora Relator interveio como Adjunto.
31. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª Edição, Almedina, pág. 155 e 159.
32. Acórdão datado de 28/04/2016, disponível in www.dgsi.pt .
33. Abrantes Geraldes, ob. cit., pág. 164 e 165.
34. Relator: Lopes do Rego, Processo nº. 233/09.4TBVNG.G1.S1, in www.dgsi.pt .
35. Relator: Tomé Gomes, Processo nº. 299/05.6TBMGD.P2.S1, in www.dgsi.pt .
36. Relator: Tomé Gomes, Processo nº. 134116/13., in 2YIPRT.E1.S1, in www.dgsi.pt/jstj.nsf .
37. Abrantes Geraldes, ob. cit., pág. 157.
38. Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 2018, Almedina, pág. 572 e 573.
39. Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 2019, Reimpressão, pág. 423.
40. Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, Procedimento Cautelar Comum, Almedina, 1998, pág. 127 e 128.
41. Idem, pág. 131 e 134.
42. Em sentido aparentemente divergente, referenciam José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre – Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 3ª Edição, Almedina, pág. 22 – resultar do nº. 4 do artº. 364º que nenhuma influência pode ter na acção principal o julgamento da matéria de facto, “não se aplicando o art. 421-1 (relativo ao valor extraprocessual das provas), mesmo na sua parte final (mero princípio de prova)”.