I - Não se verifica oposição jurisprudencial, para o efeito de aferir a admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência, se o acórdão fundamento não aceitou a invocação da cláusula penal compulsória pelo dono da obra com base no artigo 811.º do Código Civil, e se o acórdão recorrido admitiu a invocação de cláusula compulsória pelo dono da obra por, diferentemente do acórdão da Relação, considerar não verificados os requisitos do abuso do direito (artigo 334.º do Código Civil).
II - O instituto do abuso do direito tem uma dimensão exclusivamente casuística, baseada na apreciação valorativa dos factos de cada caso, não sendo suscetível de gerar uma uniformização, tanto mais que o núcleo essencial da matéria de facto era distinto no acórdão fundamento e no acórdão recorrido.

Acordam em Conferência no Supremo Tribunal de Justiça

I – Relatório

1. AA, UNIPESSOAL LDA, não se conformando com o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a revista da ANS Construções e revogou o acórdão da Relação, veio, nos termos do disposto no artigo 688º do CPC, interpor recurso para uniformização de jurisprudência e para o Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça.

Sustentou na sua alegação de recurso, que aqui se considera integralmente transcrita, que o acórdão recorrido está em contradição com outro acórdão transitado em julgado, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, por este mesmo Supremo Tribunal de Justiça (2ª Secção) em 17.10.2024, no âmbito do Proc. n.º 123160/18.3YIPRT.L1.S1.

Invocou, em síntese, que:

«O acórdão fundamento considera que a cláusula penal compulsória, tendo em vista a conclusão atempada dos trabalhos deverá ser aplicada enquanto tais trabalhos decorrerem e que após a receção da obra, a aplicação de tal penalidade contratual não poderá ser acolhida, sob pena de exercício abusivo de tal direito – cfr. art. 334 do CC.

O acórdão recorrido afastou a subsunção do quadro factual apurado na presente ação ao instituto do abuso de direito, considerando legítimo que a ré/recorrida exercesse o seu direito à cláusula penal compulsória apenas depois de ter sido interpelada judicialmente e depois de concluída, há vários meses, a obra».

2. A Relatora proferiu decisão singular de não admissibilidade do recurso com a seguinte fundamentação:

«A uniformização peticionada visa estabelecer a falta de legitimidade do exercício da cláusula penal compulsória pelo dono da obra quando invocada já depois da obra finda e prende-se com a avaliação dos pressupostos do abuso do direito nos termos do artigo 334.º do Código Civil.

Ora, antes de mais o instituto do abuso do direito remete para conceitos indeterminados como boa fé, confiança e bons costumes e para valorações fácticas específicas de cada caso, que não conhecem, nem podem conhecer uma resposta única e taxativa e cuja aplicação depende estritamente do balanceamento dos factos de cada caso e das suas idiossincrasias.

Uma comparação atenta e crítica dos dois acórdãos em confronto permite concluir que os factos de cada caso e as situações materiais litigiosas não são idênticas, não existindo em consequência uma oposição ou contradição jurisprudencial, a qual está sujeita a uma análise muito rigorosa, pois que está em causa nos recursos para uniformização de jurisprudência a revogação de um acórdão já transitado em julgado. Aliás, o acórdão recorrido bem frisou na sua fundamentação que se reportava aos factos do caso, sobre eles exercendo uma ponderação minuciosa.

Assim, porque o acórdão recorrido e o acórdão fundamento não assentam em pressupostos fácticos idênticos, fica inviabilizada a oposição de julgados e não se admite o recurso para uniformização de jurisprudência».

3. AA, UNIPESSOAL LDA, veio, nos termos do disposto no artigo 116.º, n.º 1, do CPC, requerer a declaração do impedimento da Relatora, previsto no artigo 115.º, n.º 1, alínea e), do CPC, invocando para o efeito que, tendo a Juíza Conselheira Maria Clara Sottomayor assumido a função de Juíza Relatora no acórdão recorrido, está impedida de relatar no âmbito do presente recurso para uniformização de jurisprudência.

4. Por despacho singular, decidiu a Relatora indeferir o citado requerimento com o seguinte fundamento:

«Veio a recorrente, ao abrigo do artigo 115.º, n.º 1, al. e), do CPC, invocar impedimento da agora Relatora para conhecer dos pressupostos do recurso para uniformização de jurisprudência, uma vez que interveio também como Relatora no Acórdão que decidiu o mérito do recurso de revista.

Mas não tem razão.

O sistema do recurso de revista tem funcionado nestes moldes na prática judiciária e o Tribunal Constitucional já o considerou conforme à Constituição no Acórdão n.º 162/2018, em que confirmou o segmento da Decisão Sumária que emitiu juízo de constitucionalidade sobre a seguinte interpretação normativa:

«Norma extraída do artigo 692.º, n.º 1, 2 e 3, do Código de Processo Civil, segundo a qual, interposto recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos do n.º 1 do artigo 688.º, do Código de Processo Civil, a apreciação dos respetivos pressupostos e requisitos, incluindo a existência ou não da contradição de julgados prevista em tal preceito, cabe ao relator do acórdão recorrido, através de decisão reclamável para a conferência, composta pelos mesmos juízes que proferiram o acórdão recorrido», entendendo que «(…) não existe, com toda a evidência, qualquer obstáculo constitucional a tal norma, que corresponde ao modelo geral de apreciação liminar dos recursos interpostos. Na verdade, a norma em causa mais não determina do que a atribuição da competência para a apreciação liminar do recurso ao Tribunal que tomou a decisão de que se pretende recorrer. A circunstância de essa apreciação poder ser feita em dois tempos – inicialmente, por decisão sumária do relator do acórdão recorrido, passível de reapreciação pela conferência, correspondente à mesma formação coletiva que proferiu o acórdão recorrido – em nada prejudica esta asserção, concluindo «pela não inconstitucionalidade da norma em apreço».

Ao conhecer a questão dos pressupostos da contradição jurisprudencial, a Relatora pronuncia-se num recurso distinto e noutro processo, tratando uma questão de admissibilidade de recurso que nada tem a ver com o mérito, não tendo tomado, enquanto Relatora do acórdão proferido em resposta ao recurso de revista, qualquer posição sobre as questões inerentes aos requisitos da contradição jurisprudencial necessários para admitir um recurso para uniformização de jurisprudência.

Assim sendo, não se verifica qualquer impedimento da Juíza Relatora para conhecer dos pressupostos do recurso para uniformização de jurisprudência».

5. Em resposta à decisão singular da Relatora, o recorrente, CÉSAR SOUSA SANTOS UNIPESSOAL, L.DA, veio afirmar que «(…) atenta a douta fundamentação aduzida no despacho que julgou a verificação do impedimento da Digna Relatora do presente processo, vem conformar-se com o mesmo e requerer o envio à conferência da reclamação já apresentada contra o despacho de não admissão do recurso».

6. Em consequência, cumpre apreciar e decidir a reclamação para a Conferência em que vem impugnada a decisão singular de não admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência.

II - Fundamentação

7. A decisão ora impugnada entendeu que não se verifica entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17/10/2024, Proc.123160/2024YIPRT.L1.S1) identidade fáctica, pelo que não estaria em causa qualquer oposição jurisprudencial suscetível de abrir a via do recurso para uniformização de jurisprudência.

O reclamante entende, pelo contrário, que os aludidos acórdãos julgaram a mesma questão fundamental de direito que identifica do seguinte modo: legitimidade no exercício da cláusula penal compulsória pelo dono da obra quando tal direito só é exercido depois de finda a obra.

Prossegue afirmando que:

«No acórdão recorrido, o STJ entendeu por legitima e não contrária ao abuso de direito a invocação pelo dono da obra da cláusula penal compulsória depois da obra terminar e já em sede judicial;

No acórdão fundamento, o STJ entendeu que a cláusula penal compulsória só poderia ser invocada durante a pendência dos trabalhos e que a sua invocação ulterior pelo dono da obra constituía um exercício abusivo desse direito».

Desenvolve o seu raciocínio, sustentando que:

«6. Com efeito, na apreciação da aludida questão, pode ler-se no acórdão recorrido:

“Embora este comportamento da ré seja contraditório com a circunstância de a ré ter pedido alguns trabalhos após a data em que era suposto estar concluída, a proibição de comportamentos contraditórios, conforme já afirmado na resenha jurisprudencial acima apresentada, não é um princípio geral de direito, nem é suficiente para estarmos perante um venire contra factum proprium, figura cujo tratamento jurídico não tem uma resposta geral e que sempre dependerá de uma interpretação casuística dos factos de cada caso e de critérios de ponderação de interesses.”

7. Já no acórdão fundamento, a apreciação referente à aludida questão, entre outras que lhe foram colocadas, foi em sentido completamente inverso, conforme se pode concluir da seguinte transcrição:

“Ora, é manifesto que a penalidade expressa na cláusula penal fixada no n.º 2 da cláusula 16ª do contrato dos autos, se destinava a compelir a empreiteira a cumprir, sendo devido pelo atraso ou mora no cumprimento da sua obrigação de “conclusão dos trabalhos (cfr. cláusula 16.ª, n.º 2), tendo inequívoco conteúdo compulsório para o cumprimento de tal obrigação de termo dos trabalhos.

(...)

A estipulação contratual de que “por cada dia de atraso na conclusão dos trabalhos, a EMPREITEIRA indemnizará o DONO DA OBRA, mediante uma multa aí fixada, consubstancia a fixação de uma cláusula penal (cfr. Artigo 810, n.º 1 e 811º, n.º 1, do CC) compulsória, com vista à atempada conclusão dos trabalhos, que, por se dirigir a penalizar os atrasos na execução da empreitada, deverá ser aplicada enquanto tais trabalhos decorrerem; não tendo a ré procedido até ao momento em que rececionou provisoriamente a obra, à aplicação da mencionada penalidade contratual, não poderá ver acolhida, sob pena do exercício abusivo de tal direito – cfr. art. 334.º do CC – a pretensão correspondente, ulteriormente exercida.”»

8. Vejamos.

Os pressupostos de admissibilidade de um recurso para uniformização de jurisprudência obedecem a requisitos muito apertados uma vez que está em causa a possibilidade de um acórdão transitado em julgado vir a ser revogado.

A jurisprudência tem exigido, em consequência, a verificação dos seguintes pressupostos: (i) uma relação de identidade entre a questão que foi objeto de cada um dos acórdãos em confronto, a qual pressupõe que a subsunção jurídica feita em qualquer das decisões tenha operado sobre o mesmo núcleo factual; (ii) a natureza essencial da questão de direito formulada para o resultado que foi alcançado em ambas as decisões; (iii) a identidade substancial do quadro normativo em que se verifica a divergência.

Ao reconhecimento da contradição de julgados importa a identidade substancial do núcleo essencial das situações de facto que suportam a aplicação, necessariamente diversa, dos mesmos normativos legais ou institutos jurídicos, sendo que as soluções em confronto, necessariamente divergentes, têm que ser encontradas no domínio da mesma legislação, de acordo com a terminologia legal, isto é, exige-se que se verifique a identidade de disposição legal, ainda que de diplomas diferentes, e, desde que, com a mudança de diploma, a disposição não tenha sofrido, com a sua integração no novo sistema, um alcance diferente, do que antes tinha.

Para que o recurso seja admissível, não basta que as decisões sejam opostas, mas é necessário que a norma aplicada tenha sido a mesma e que o núcleo essencial da matéria de facto seja semelhante.

Ora, no acórdão recorrido considerou-se que o dono da obra não incorria em abuso do direito na invocação da cláusula compulsória e no acórdão fundamento entendeu-se que o dono da obra não podia invocar a cláusula compulsória depois de a obra estar pronta por força do artigo 811.º do Código Civil, tendo a norma do artigo 334.º do Código Civil constado apenas da transcrição do acórdão da Relação, mas não constituindo o fundamento efetivo do acórdão fundamento.

Logo, não pode afirmar-se que as normas aplicadas tenham sido as mesmas.

9. Esteve em causa no acórdão recorrido saber se a ré, dona da obra, estava a agir em abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium, quando invoca, em reconvenção, uma cláusula penal acordada com a autora, em abril de 2021, segundo a qual a autora teria de pagar à ré 1000 euros por cada dia de atraso na entrega da obra.

O acórdão recorrido decidiu que a ré não abusou do direito ao invocar a cláusula compulsória com base nos factos provados que indicavam reiterados atrasos na obra por parte da autora (empreiteira), aqui recorrente:

« (…)

Ou seja, continua na matéria de facto provada a haver indícios de que a data de 30 de junho de 2021 foi o momento acordado para a conclusão da obra. Desde logo, a matéria de facto atesta, expressamente nos factos n.º 44 e 45, que a celebração do novo acordo entre as partes para estipular uma cláusula penal se ficou a dever a um ritmo lento do trabalho da autora:

- «44. Na sequência deste auto e devido aos atrasos provocados pelo ritmo lento a que a obra estava a ser executada pela Autora, foi celebrado o contrato junto à petição inicial como doc.7.

- 45. Em abril de 2021, o Eng. BB, fiscal de obra, efetuou um levantamento dos trabalhos que estavam por executar e em atraso por parte da Autora, tendo o seu sócio-gerente aposto pelo seu próprio punho as datas em que se comprometia a finalizar cada um desses trabalhos, tendo sido acordada uma clausula penal de 1.000 €, por cada dia de atraso na sua execução».

No facto n.º 48, refere-se também o ritmo lento em que a autora laborava: «48. A Autora não concluiu a obra em 30.06.2021, continuando a sua execução a um ritmo lento e muitas vezes parado, em setembro de 2021 não estavam prontos os trabalhos dos carpinteiros, dos vidraceiros e dos serralheiros».

Segundo o facto provado n.º 61, o grosso da empreitada só ficou pronta em maio de 2022, tendo ficado por executar alguns acabamentos, nomeadamente colocação de tela asfáltica na cobertura e outros pequenos retoques e reparações, bem como acabamentos das lojas, tendo sido esta circunstância que motivou o não pagamento de algumas faturas por parte da ré, conforme atestam os factos provados seguintes:

- 63: «Não obstante a Ré ter começado a outorgar as escrituras de compra e venda das frações em julho, foi atrasando o pagamento à Autora porque havia acabamentos na obra por concluir.

- 64. Havia partes da cobertura que a Autora ainda não tinha colocado tela de isolamento.

- 65. Há muito que a Autora se tinha comprometido a executar estes acabamentos, mas foi adiando sem qualquer justificação».

Por outro lado, há factos provados que indicam atrasos nas obras imputáveis à autora e criadores de constrangimentos para todas as outras artes, em especial, para a ré que tinha prazos de escritura de venda dos imóveis para cumprir.

A matéria de facto também indica que as faturas não pagas pela ré foram um meio de pressão sobre a autora para que diligenciasse pelo cumprimento de prazos e entrega da obra, como atestam os seguintes factos provados:

«52. A Ré só retardou o pagamento à Autora devido aos atrasos que esta provocou na conclusão do prédio.

53. No final de 2021, foi comunicado ao gerente da Autora que a Ré só lhe voltava a fazer pagamentos quando o mesmo concluísse a obra.

54. O gerente da Autora conformou-se com esta posição da Ré, consciente que estava dos atrasos na execução da obra, por ele muitas vezes assumido nas reuniões semanais em obra».

Sendo certo que não se demonstrou que a ré fosse incumpridora nos pagamentos, pois segundo o facto provado n.º 91, logo que a Autora emitia a fatura, o pagamento era efetuado no imediato, não tendo assim sucedido em relação a algumas faturas por causa dos atrasos (facto n.º 52) ou porque a autora não apresentava o auto de medição à empresa contratada pela ré para fiscalizar a obra nem justificava essa omissão (factos provados n.º 89 e 90), não tendo nunca cobrado a fatura de 31-12-2021 (facto provado n.º 56). Os factos n.º 92 e 93 reiteram que «Foram os sucessivos e reiterados atrasos na execução da obra por parte da Autora, que obrigaram a Ré a tomar a posição de que só lhe pagaria na conclusão da obra», e que «A Ré cumpriu, pontualmente com todos os restantes empreiteiros que prestaram serviços nesta obra».

(…)

Provou-se que a autora não concluiu a obra em 30.06.2021, continuando a sua execução a um ritmo lento e muitas vezes parado (facto provado n.º 98). Por vezes passavam-se dias e dias sem que a Autora colocasse qualquer trabalhador em obra (facto provado n.º 100). A Autora andou largos meses com apenas 2 ou 3 trabalhadores em obra e apenas em período pós-laboral, uma ou duas horas por dia após as 17:00 horas e aos sábados de manhã (Facto provado n.º 101). Sendo este o ritmo a que a obra foi sendo executada durante largos meses e até maio de 2022 (Facto provado n.º 102). A Autora sabia que as 8 frações destinadas à habitação estavam vendidas e que era urgente a sua finalização (Facto provado n.º 106).

A restante matéria de facto atesta também o incómodo gerado em todos os sujeitos ligados à obra:

«107. Os promitentes compradores pressionavam insistentemente a Autora para concluir a obra.

108. A Autora só concluiu o grosso da obra em maio de 2022.

109. A Autora colocou a tela na cobertura no final de setembro de 2022.

110. Logo com as primeiras chuvas de novembro as águas infiltraram-se no interior do edifício por deficiente aplicação da tela asfáltica na cobertura.

111. A Ré foi recentemente interpelada por vários proprietários para problemas de infiltrações de água existentes nos tetos das varandas».

Prosseguiu o acórdão recorrido afirmando que a solução do caso teria de decorrer, não de qualquer regra apriorística, mas de uma ponderação casuística dos factos do caso:

«Assim, ponderada cuidadosamente a matéria de facto acima exposta, entendemos que, diferentemente do afirmado pelo acórdão recorrido, foi o comportamento da autora a principal causa do atraso na conclusão da obra e do mal-estar gerado nos outros empreiteiros e até nos adquirentes das frações após a sua venda. O próprio gerente da autora, nas reuniões que tiveram lugar na obra, assumiu essa responsabilidade, visível também na circunstância de aceitar subscrever um acordo com a ré que continha uma cláusula penal de 1.000,00 euros por cada dia de atraso».

O acórdão recorrido, ponderando o venire contra factum proprium imputado ao réu, por invocar a cláusula compulsória depois de ter sido instaurado pela autora procedimento cautelar de arresto para se fazer pagar do preço em dívida, entendeu que:

«Embora este comportamento da ré seja contraditório com a circunstância de a ré ter pedido alguns trabalhos após a data em que era suposto estar concluída a obra, a proibição de comportamentos contraditórios, conforme já afirmado na resenha jurisprudencial acima apresentada, não é um princípio geral de direito, nem é suficiente para estarmos perante um venire contra factum proprium, figura cujo tratamento jurídico não tem uma resposta geral e que sempre dependerá de uma apreciação casuística dos factos de cada caso e de critérios de ponderação de interesses». – destaque nosso

(…)

« Ora, analisando a presença ou ausência destes requisitos na matéria de facto do caso, concluímos que faltam, para que a proteção da confiança da autora fosse possível e paralisado o direito de a ré invocar a cláusula penal, dois requisitos: i) a “boa fé do confiante”, pois, a autora sabe que atrasou a obra e que potenciou prejuízos na esfera jurídica da ré como se ilustrou na análise dos factos do caso acima tratada e ii) o “investimento de confiança” consistente, pois não houve qualquer atividade jurídica desenvolvida pela autora baseada na crença de que a ré não exerceria a cláusula penal.

Assim, há que notar que, em primeiro lugar, no quadro factual do caso concreto, a circunstância de a ré não ter de imediato exercido o direito de acionar a cláusula penal, criando a expetativa, junto da autora, de que prescindia de o fazer, não significa uma renúncia tácita a esse direito, nem sequer uma intenção de não o exercer. Pode assumir uma multiplicidade de significados, sendo que o mais provável é tratar-se de uma atitude de tolerância de alguém que já se considerava compensado pelo facto de ter exercido a exceção de não cumprimento do contrato, recusando pagar algumas faturas como forma de pressão para reduzir os atrasos e para compensar prejuízos. Podendo esta atitude de invocar a cláusula penal tardiamente não ser a mais correta, sobretudo se exercida para além da data da conclusão da obra, ainda assim, não se pode dizer que mereça um juízo de censura ético-jurídico intenso e suscetível de constituir um venire contra factum proprium, violador da boa fé, dos bons costumes ou da finalidade económico-social do direito, e, portanto, proibido pelo artigo 334.º do Código Civil. -destaque nosso

Relembre-se que, no quadro factual do caso concreto, foram sucessivos os atrasos da autora que implicaram adiamentos na data das escrituras e reclamações de alguns promitentes-compradores, bem como trabalhos deficientes que tiveram de ser corrigidos já depois de os compradores estarem a habitar as frações. Neste contexto, a confiança e as expetativas da autora de que a ré não invocaria a citada cláusula não merecem ser protegidas pelo instituto do abuso do direito, porque comparando as condutas de ambas as partes, à luz da boa fé, não se verifica uma gravidade maior da conduta da ré do que aquela que foi a conduta da autora, que até se afigura como a mais inconsistente e contraditória na execução do contrato, na medida em que o seu representante prometia e não cumpria. Destaque nosso

Para além disto, os atrasos sistemáticos presumem-se culposos, por força do artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil, presunção de culpa, que não foi ilidida pela autora e que é aplicável em todas as ações em que se torne necessário provar que o devedor incumpriu culposamente a obrigação e também quando o credor invoca a cláusula penal estipulada entre as partes».

10. Vejamos agora a motivação do acórdão fundamento.

Com relevo para o que aqui interessa, entendeu-se neste acórdão que a cláusula compulsória quando invocada depois da entrega da obra se transformava em cláusula compensatória, resultado que não seria admissível por força do artigo 811.º do Código Civil.

O excerto citado pela recorrente na alegação do presente recurso, em que é referida a norma do artigo 334.º do Código Civil¹, constitui uma citação que o acórdão fundamento fez do acórdão da Relação, que é antecedida das seguintes palavras:

«No acórdão recorrido foi feito um desenvolvido enquadramento legal, doutrinal e jurisprudencial sobre o tema (empreitada), de que destacamos, em função do caso sub judicio, os seguintes segmentos».

Mas o Supremo, no acórdão fundamento, não aderiu nem fez suas as palavras do acórdão da Relação, apenas as transcreveu para dar conhecimento do enquadramento legal e doutrinal feito pelo tribunal recorrido.

No acórdão fundamento, a questão do abuso do direito não foi tratada na sua motivação jurídica, nem mencionada no thema decidendum assim definido: «Em função das conclusões do recurso/revista da reconvinte/R (único admitido) temos que: A recorrente/R, na qualidade de reconvinte e dona da obra pugna pela compensação de outros custos acrescidos, igualmente imputados à A/empreiteira, derivados da moratória na execução da obra e do montante da penalidade decorrente da cláusula penal estabelecida no contrato de empreitada firmado entre as partes».

Logo, a primeira conclusão a tirar é que o artigo 334.º do Código Civil não integrou o objeto da revista do acórdão fundamento, nem foi a sua ratio decidendi.

Por outro lado, ponderando-se os atrasos da empreiteira, considerou-se no acórdão recorrido, como vimos, que os atrasos foram sistemáticos e, na sua maioria, imputáveis à sociedade de construção civil autora da ação, enquanto no acórdão fundamento se entendeu que uma parte significativa dos atrasos da empreiteira não era culposa, nem lhe era imputável, mas à ré:

«Além dos atrasos da responsabilidade da empreiteira/A, também se apurou que: “a R (dona da obra) só conseguiu a licença de obras em 21-3-2016; o levantamento dos edifícios adjacente com risco iminente de colapso ocorreu em Abril de 2016; - a licença de ocupação de via pública (OVP) inicialmente emitida, em 18-04-2016 teve sucessivas prorrogações, a última das quais com validade até Dezembro de 2017; entre Maio e Setembro de 2016 decorreu o processo de contenção/demolição/reforço que vai sendo definido em função do comportamento estrutural do edifício; foram comunicadas 4 suspensões de obra temporárias, 3 por falta de resposta do projectista em tempo útil e uma por necessidade de obtenção de licença de OVP, suspensões aprovadas pelo dono de obra; as partes acordaram um segundo Plano de Trabalhos (documento nº 18, junto com a oposição/contestação), no qual foi estabelecida uma nova data para a recepção provisória da obra, 31-08-2017; a obra não foi recepcionada pela ré em 31-08-2017, apenas tendo vindo a ser assinado o auto de recepção provisória da obra, 31-08-2017»

As razões do indeferimento da invocação da cláusula compulsória pelo acórdão fundamento foram exclusivamente técnico-jurídicas e doutrinárias, sem recurso à apreciação dos factos de acordo com a boa fé. A decisão não foi justificada no abuso do direito, mas nas caraterísticas da cláusula compulsória, sumariando-se o seguinte: «A cláusula penal acordada tem natureza compulsória e não compensatória, o que torna inexigível a cumulação da penalidade (pedida em reconvenção pela R/dona da obra) com o cumprimento coercivo da obrigação principal». A norma do abuso do direito não foi aplicada, nem sequer discutida no acórdão fundamento, nem foram aferidos os requisitos do artigo 334.º do Código Civil, conforme se pode detetar nos seus fundamentos:

«Segundo a R/dona da obra a moratória de 292 dias que mediou, entre aquelas duas datas, obrigam à aplicação à A/empreiteira da sanção pecuniária prevista contratualmente na cláusula 16ª nº 2, no valor total de €49.959,42.

Ao contrário da cláusula penal compensatória, que pressupõe o incumprimento definitivo, a cláusula penal moratória pode cumular-se, uma vez que visa o ressarcimento dos danos decorrentes do atraso no cumprimento – neste sentido, Calvão Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, edição de 1987 /247).

Nas palavras de Nuno Pinto de Oliveira, “quando o credor e o devedor acordam em fixar uma pena que acresce ao cumprimento, ou à indemnização dos danos causados pelo não cumprimento, diz-se que convencionam uma cláusula penal exclusivamente compulsória ou compulsivo-sancionatória; quando o credor e o devedor acordam em fixar uma pena que substitui o cumprimento, ou a indemnização dos danos causados pelo não cumprimento, diz-se que convencionam uma cláusula penal em sentido estrito” – in Cláusulas acessórias ao contrato: Cláusulas de exclusão e de limitação do dever de indemnizar e cláusulas penais, Centro de Estudos Judiciários, Almedina, 3ª ed. / 923.

Pinto Monteiro esclarece também doutrinalmente que “haverá, pois, que distinguir, consoante a intencionalidade das partes, diferentes espécies de cláusulas penais. Trata-se, fundamentalmente, de um problema de interpretação negocial (art. 236.º). A cada figura ou espécie de cláusula penal corresponde um regime jurídico próprio. As soluções consagradas no art. 811.º pressupõem, tão-só, uma dessas espécies, mais exatamente, a cláusula de fixação antecipada da indemnização, que o art. 810.º define. Só dessa se ocupa, (directamente, pelo menos) a lei. E só nesse caso é que a pena, objecto da cláusula, será uma indemnização predeterminada. Nos restantes casos, a pena é uma sanção de índole compulsória, podendo acrescer à indemnização ou, ao invés, substituí-la, em conformidade com o escopo visado” - in sobre a cláusula penal, Scientia Ivridica, Tomo XLII, Julho/Dezembro, 1993, Universidade do Minho / 263).

Em regra, a cláusula penal compulsória visa forçar o devedor a cumprir o programa contratual delineado pelas partes, não visando reparar o credor pelo dano do incumprimento.

Como acontece no caso sub judicio, a sanção em causa tem como escopo compelir o empreiteiro a terminar a obra na data acordada, sendo de elementar justiça que essa sanção seja contabilizada apenas até ao momento em que se alcance o interesse do/a dono/a da obra, ou seja, no momento da conclusão dos trabalhos.

Ora, tendo as partes acordado livremente (artº 406º CC) uma cláusula compulsória, a mesma não pode ser entendida como de natureza indemnizatória (artº 810º CC).

A constituição do credor em mora não exige que a sua falta de cooperação seja culposa.

Só assim será quando, sem motivo justificado, não aceitar a prestação, no caso a obra, a qual, no caso vertente, foi aceite – artº 813º do CC e a nível doutrinal com referências jurisprudenciais, Almeida da Costa, Direito das Obrigações, 10ª edição, Almedina, fls. 1079 a 1084, em especial fls. 1080.

Interpretando a vontade das partes, em termos de normalidade (artº 236º CC), recaia sobre a R/dona da obra o ónus de contabilizar, em concreto e ao longo da execução da obra, os atrasos passíveis da sanção diária estabelecida na cláusula negociada (cláusula 16º nº 2)

Não o tendo feito, a recorrente/dona da obra transformou a aludida cláusula compulsória numa cláusula compensatória, a qual é inexigível, cumulativamente, com o cumprimento coercivo da obrigação principal (artº 811º CC)». – destaque nosso

11. Conforme decorre da fundamentação aduzida pelo acórdão fundamento, a questão que lhe está subjacente apesar de semelhante, na sua formulação geral, à do acórdão recorrido – o direito do dono da obra invocar uma cláusula compulsória após a entrega da obra – baseou-se, no acórdão fundamento, numa factualidade distinta da matéria de facto do acórdão recorrido e numa norma jurídica também distinta: o artigo 811.º do Código Civil. Em momento algum foi aplicada como fundamento da decisão ou como ratio decidendi a norma do abuso do direito ínsita no artigo 334.º do Código Civil que foi a norma discutida e aplicada no acórdão recorrido, em que estava em causa, no objeto da revista, tão-só analisar se a Relação teria ou não decidido bem ao considerar preenchidos os requisitos do abuso do direito, conforme se transcreve: «(…)a questão a decidir é a de saber se o exercício do direito da Recorrente de acionar a clausula penal é abusivo, nos termos do artigo 334.º do Código Civil (…)»

12. Logo, não se pode afirmar que a questão de direito, enquanto osmose entre os factos e a norma, seja a mesma nos dois acórdãos. Em consequência, a circunstância de as soluções dos casos serem diferentes – no acórdão fundamento não se admitiu a invocação da cláusula compulsória e no acórdão recorrido admitiu-se essa invocação (com valor reduzido por razões de equidade) – não constitui qualquer oposição jurisprudencial que deva ser resolvida pelo recurso para uniformização para jurisprudência previsto nos artigos 688.º e seguintes do CPC, já que as decisões assentaram em factos diferentes e resultaram da aplicação de normas jurídicas também diferentes.

13. Anexa-se sumário elaborado de acordo com o n.º 7 do artigo 663.º do CPC:

I - Não se verifica oposição jurisprudencial, para o efeito de aferir a admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência, se o acórdão fundamento não aceitou a invocação da cláusula penal compulsória pelo dono da obra com base no artigo 811.º do Código Civil, e se o acórdão recorrido admitiu a invocação de cláusula compulsória pelo dono da obra por, diferentemente do acórdão da Relação, considerar não verificados os requisitos do abuso do direito (artigo 334.º do Código Civil).

II - O instituto do abuso do direito tem uma dimensão exclusivamente casuística, baseada na apreciação valorativa dos factos de cada caso, não sendo suscetível de gerar uma uniformização, tanto mais que o núcleo essencial da matéria de facto era distinto no acórdão fundamento e no acórdão recorrido.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se, na Conferência do Supremo Tribunal de Justiça, confirmar o despacho reclamado e não admitir o recurso para uniformização de jurisprudência.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 11 de novembro de 2025

Maria Clara Sottomayor (Relatora)

António Domingos Pires Robalo (1.º Adjunto)

António Magalhães (2.º Adjunto)

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1. «A estipulação contratual de que «por cada dia de atraso na conclusão dos trabalhos, a EMPREITEIRA indemnizará o DONO DA OBRA» mediante uma multa aí fixada, consubstancia a fixação de uma cláusula penal (cfr. artigo 810.º, n.º 1 e 811º n.º 1, do CC) compulsória, com vista à atempada conclusão dos trabalhos, que, por se dirigir a penalizar os atrasos na execução da empreitada, deverá ser aplicada enquanto tais trabalhos decorrerem; não tendo a ré procedido até ao momento em que rececionou provisoriamente a obra, à aplicação da mencionada penalidade contratual, não poderá ver acolhida, sob pena de exercício abusivo de tal direito - cfr. artigo 334.º do CC - a pretensão correspondente, ulteriormente exercida».