I. Não enferma de contradição – geradora de nulidade da sentença – o raciocínio e decisão do Tribunal a quo que, com fundamento no argumento da igualdade de convívios reduz o regime de vistas ao fim de semana instituído de 3 fins de semana para o pai, para fins de semana alternados e, de outra banda (para amenizar esta redução do regime de visitas), estabelece que o pai poderá num dia de semana ir buscar os menores à escola, jantar com elas nesse dia e fazê-las retornar a casa da mãe, podendo, quando muito discutir-se se o regime concretamente estabelecido se orientou no superior interesse dos menores e logrou alcançar o objectivo gizado de igualdade de convívios.
II. Na avaliação da igualdade de convívios, a comparação não poderá assentar na circunstância de as crianças residirem com a mãe (e não com o pai), passando por isso mais tempo com aquela, posto que existe um desfasamento entre o tempo do dia-a-dia (com sentimentos de sobrecarga e/ou dificuldade na articulação do tempo para as crianças e para o trabalho) com o tempo de fim de semana, mais concertado, mas também mais liberto de compromissos, obrigações e necessária gestão do tempo: se o primeiro tem o benefício de criar relações de maior cumplicidade, o segundo tem a inegável vantagem de proporcionar tempo de qualidade.
III. Por esta mesma razão se nos afigura acertada a decisão de conceder ao pai a possibilidade de estar com os menores um dia durante a semana, permitindo desta forma aos menores verem o pai “em acção” em circunstâncias da vida real do dia-a-dia, partilhando responsabilidades com a mãe e com esta partilhando as dificuldades de articulação paternidade/trabalho.
IV. O facto de haver abundante jurisprudência na defesa da guarda alternada não é, só por si, argumento subsumível a uma alteração das circunstâncias, sendo necessária a alegação de um quadro circunstancial superveniente que o alicerce.
V. Assim, independentemente da análise teórica de carácter geral sobre as virtualidades desse regime, a sua adequação ao caso concreto, à luz do superior interesse do menor, não prescinde da concretização factual de um circunstancialismo que aconselhe a alteração.
VI. No nosso entendimento, não resulta da lei que a residência alternada tenha sido erigida pelo legislador (cfr. art. 1906.º n.6 do CC) como o regime regra ou sequer presunção legal, assim como não resulta, na doutrina e jurisprudência, a afirmação unânime da sua absoluta bondade, que aponta benefícios e contra-indicações ao regime de residência alternada.
VII. A este propósito não podemos ainda deixar de referir que (i) frequentando os menores um colégio no centro de Lisboa, (ii) residindo o pai reside fora de Lisboa, (iii) e assumindo o próprio que tem “muitas dificuldades em cumprir horários e assume ter consciência de ter de mudar, melhorando o seu comportamento”, tendo inclusive resultado provado que “ Durante todo este período de tempo o Requerido nunca se conseguiu comprometer com horas e ser pontual, chegando muitas vezes fora dos horários a que se compromete. “, tais factos desaconselham mudanças que venham alterar a estabilidade da vida pessoal e escolar das crianças, introduzindo entropias e factores geradores de ansiedade.
(sumário elaborado e da responsabilidade da Relatora)

Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório:
BB veio requerer alteração do regime de exercício de responsabilidades parentais contra AA, relativamente aos filhos menores CC e DD.
Alegou, em suma, que:
- Por decisão proferida no âmbito do processo de divórcio que, com o n.º 31042/2020, correu termos na Conservatória do Registo Civil de Lisboa ficou acordado o exercício das responsabilidades parentais, sendo que relativamente a duas das suas cláusulas ( visitas e contribuições para as despesas escolares) a Requerente apenas prestou a sua anuência como forma de garantir que o Requerido assinasse o divórcio por mútuo consentimento;
- no que respeita ao regime de visitas, o acordo nunca foi cumprido pelo requerido até Setembro de 2023, sendo que apenas em janeiro de 2021 os menores começaram a passar algum tempo do fim de semana com o pai, ao sábado, nunca lá pernoitando;
- mesmo antes do divórcio, e apesar do que ficou a constar no acordo, Requerente e Requerido haviam chegado a entendimento que os menores passariam os fins de semana com o pai, mas sem pernoita, indo este busca-los e entrega-los a casa da mãe no sábado e domingo, até que o mesmo reunisse condições para que os menores pudessem pernoitar consigo;
- apesar desse acordo paralelo ao formalizado, o requerido nunca se disponibilizou a estar com os menores nos dois dias do fim de semana, passando com o mesmo apenas um dia de acordo com a sua disponibilidade;
- durante todo este período o requerido nunca se conseguiu comprometer com um horário e efectua alterações a meio da noite ou da madrugada ou mesmo em cima da hora combinada;
- esta situação é nefasta para os menores que estão sempre na expectativa dos horários que se vão efectivar;
- Só em Setembro de 2023 s menores passaram o primeiro fim de semana completo com o pai, mas, ainda assim, sem que este tenha condições para o efeito, dormindo os mesmos no mesmo quarto com o pai, que se limitou a colocar um beliche, o que destabiliza os menores, seus hábitos e rotinas;
- o menor CC manifestou desconforto em passar três semanas seguidas com o pai, tendo questionado a requerida se não poderia antes ser de 15 em 15 dias;
- na realidade os fins de semana alternados permitiriam igual tempo de descanso e lazer com cada um dos progenitores.;
- às horas a que o requerido deveria ir buscar os menores à escola, à sexta feira, o mesmo ainda se encontra a trabalhar, havendo necessidade de adaptar esta situação de modo a causar o menor constrangimento possível aos menores;
- no que tange às despesas durante o casamento requerente e requerida sempre estiveram de acordo relativamente ao estabelecimento de ensino que os menores deviam frequentar, sendo que actualmente a DD já se encontra no mesmo estabelecimento de ensino que o irmão, onde ambos estão perfeitamente integrados, e onde criaram laços afectivos muito importantes na sua construção como pessoas;
- enquanto casados requerente e requerido suportavam a meias as despesas de educação, sendo que desde o divórcio é a requerente quem suporta sozinha tais despesas, apesar de o requerido ter demonstrado interesse em fazê-lo, sem nunca o ter concretizado;
- tal consubstancia um enorme esforço financeiro para a requerente que só o consegue fazer com a ajuda dos seus pais, pelo que deverá a cláusula 8.ª ser alterada no sentido de as despesas serem suportadas, em partes iguais, por ambos os progenitores;
- no que respeita ao período de férias, desde o divórcio que o requerido nunca informou qual o período de férias que pretendia ter os menores consigo, nem gozou o período de férias estipulado, limitando-se a ficar alguns dias com os menores, sempre sem pernoita;
- a requerente acaba por marcar as suas férias sempre na incerteza de o requerido lhe vir a solicitar alguns dos seus dias;
- pelo que se impõe a alteração da cláusula 11.º definindo-se os concretos períodos de férias;
- a alteração da regulação das responsabilidades parentais pressupõe a verificação de um incumprimento ou a ocorrência de circunstâncias supervenientes que demonstrem a sua desadequação, o que se verifica no caso concreto por força do constante incumprimento do requerido e da estabilidade emocional dos menores.
Termina assim requerendo a alteração dos pontos 3.º, 8.º e 11.º em conformidade com o alegado na petição inicial.
Foi ordenada a citação do requerido, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 42.º, n.º 3, do RGPTC, tendo o mesmo a 07-11-2023 vindo apresentar as suas alegações, nas quais, em sumula, invoca:
- quanto ao regime de visitas: que os menores têm uma óptima relação consigo devendo ser garantido o máximo tempo de qualidade;
- aquando da separação o requerido não conseguiu reunir condições para que os menores pernoitassem consigo;
- os fins de semana passaram a ser gozados pelo requerido num dos dias, essencialmente ao sábado, com o acordo da requerente, não se estendendo aos domingos por preferência da requerente, que entendia necessário preparar as rotinas escolares;
- reconhece que tem muitas dificuldades em cumprir horários e assume ter consciência de ter de mudar, melhorando o seu comportamento;
- todas as visitas desmarcadas foram-no pontualmente e apenas por motivos de doença, sua ou das pessoas que consigo coabitam, no intuito de resguardar os menores;
- o incumprimento do acordo foi de parte a parte, na medida em que também a requerente por diversas vezes informou o requerido de que pretendia passar o fins de semana no Alentejo com os menores, nunca tendo o requerido colocado quaisquer obstáculos;
- o requerido encontra-se a viver numa vivenda com os seus dois irmãos e o seu pai, tendo em agosto de 2023 terminado obras de remodelação de uma das assoalhadas por forma a garantir condições para os menores pernoitarem consigo;
- tendo inclusive conversado com a requerente sobre esta solução e obtido a sua concordância;
- pelo que foi com surpresa que recebeu a petição e alegações dela constantes;
- quando estão consigo os menores fazem diversas actividades lúdicas e/ou culturais;
- no seu entender deveria ser fixado um regime de residência alternada, uma vez que reúne todas as condições para o efeito e tem quem, na sua impossibilidade, possa ir buscar os menores à escola;
- Relativamente às despesas reconhece que os menores gostam do colégio e que sempre esteve de acordo com a escolha, mas que, ainda em casados, os pais da requerida contribuíam com 200,00 para o pagamento da mensalidade;
- requerente e requerida assumiram que o requerido não tinha as mesmas condições da requerente e por isso acordaram que o pagamento da mensalidade seria assumido por esta;
- na verdade o requerido mão tem condições financeiras para suportar metade da mensalidade, uma ve4z que aufere € 1570,00, paga uma pensão de alimentos de € 436,80 e ainda suporta metade da mensalidade da natação, o que perfaz 34€, assim como uma subscrição do canal Disney Plus, e metade das despesas de saúde, material escolar e outras;
- sendo ainda previsível que brevemente venha a ser responsável pelo pagamento de uma renda, pis está à procura de uma casa para viver sozinho;
- pelo que deverá ser aditada uma cláusula que preveja necessidade de acordo para a frequência de actividades extra-curiculares comparticipadas por si;
- de igual forma no que respeita às férias as mesmas sempre foram acordadas em conjunto com ambos e no pressuposto que fariam o que os menores pedissem.
Termina assim requerendo que:
a) fixar residência alternada aos menores, decretando-se o dia de transição à sexta-feira à tarde e consequente alteração da Clausula 3ª do regime actualmente em vigor e, e consequência, a abolição da obrigação de pagamento de pensão de alimentos aos menores no montante de € 200,00 para cada menor;
b) Considerar improcedente o pedido da Requerente de acrescentar a responsabilidade do Requerido em pagar 50% das despesas com a mensalidade do Colégio e inscrição;
c) Acrescentar uma Cláusula relativa à necessidade de acordo entre os progenitores acerca da frequência dos menores em actividades extracurriculares como prática de desporto ou aulas de apoio escolar e;
d) Alterar a Cláusula 11.ª relativa ao período de férias nos moldes ora requeridos.
Realizou-se conferência de pais a 15-04-2024 tendo na mesma se proferido o seguinte despacho “Notifique as partes, conforme promovido, nos termos e para os efeitos do art. 39.º, n.º 4, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível”.
A 01-05-2024 vieram requerido e requerente, respectivamente, apresentar as suas alegações nos termos do art. 39.º, n.º 4, do RGPTC.
Foi designada data para audiência de discussão e julgamento, a qual se realizou com observância do legal formalismo, tendo a 27-03-2025 sido proferida sentença na qual se decidiu:
“V. Decisão:
Pelo exposto e nos termos das disposições legais supra citadas, julgo a ação parcialmente procedente o presente procedimento de alteração de regulação das responsabilidades parentais e consequentemente declaro que o regime de regulação das responsabilidades parentais referente alterado, nas clausulas 3º, 8º, 10º, 11º passando a ter o seguinte regime:
“1º As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida dos filhos serão exercidas em comum por ambos os progenitores.
2° Os menores CC e DD ficarão à guarda e cuidados da mãe, com quem residirão e sobre os quais exercerá as responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente.
3º Os menores ficarão com o pai em fins de semana alternados, recolhendo-os este os menores, na sexta-feira, depois das aulas, nos respectivos estabelecimentos de ensino, ou não sendo, por qualquer motivo, dia de aulas, em casa da mãe pelas 19:00, entregando-os na casa da mãe (ou onde esta indicar) no domingo às 19h; poderá ainda o pai ir buscar as crianças à escola num dias úteis da semana, ou a casa da mãe às 18:00 se não houver aulas, quando o fim de semana anterior não tenha sido na sua companhia, jantando com s crianças e fazendo-os retornar a casa da mãe (ou onde esta indicar) pelas 20:30 em período de aulas ou pelas 21:30 em período não letivo; o dia da semana a atender será por acordo das partes; na falta de acordo, será quarta feira;
4º O pai contribuirá, a título de alimentos, para o menor CC, com a importância de € 200 (duzentos euros) mensais.
5º O pai contribuirá, a título de alimentos, para a DD, com a importância de € 200,00 (duzentos euros) mensais.
6º As prestações alimentícias supra referidas serão depositadas/transferidas, pelo pai, até ao dia 8 do mês a que respeitar, na conta bancária da mãe com o ...
7º As quantias acima mencionadas serão atualizadas em Fevereiro de cada ano, em função do índice de preços ao consumidor publicado pelo INE.
8º O pai suportará, ainda, 50% das seguintes despesas:
a) despesas de saúde dos menores, nomeadamente, consultas médicas, de psicologia, de ortodontia, dentista, próteses e óculos;
b) despesas com manuais escolares e material escolar;
c) despesas com atividades extracurriculares e formação, devendo haver consenso escrito de ambos os pais prévio à despesa (de preferência via email) só assim ficando vinculados ao respetivo pagamento os progenitores.
Parágrafo único: As despesas supra mencionadas deverão ser pagas pelo pai no prazo de 8 dias após o envio de cópia do correspondente recibo por parte da mãe e na conta bancária indicada no ponto 6 do presente acordo.”
9º Cada progenitor deverá providenciar por ter em sua casa vestuário e calçado para os dois menores.
10º Relativamente ao estabelecimento de ensino, os menores CC e DD frequentarão, nos anos de escolaridade vindouros, o Colégio 1, conquanto a progenitora assegure o pagamento das respetivas despesas próprias de ensino particular (como inscrição, matrícula, propinas, uniforme, entre o mais).
11º a) Os menores passarão as férias:
- DE VERÃO, no período de férias do Verão, os menores devem passar 15 dias de cada mês com cada um dos progenitores, passando o período de 1 a 15 de agosto com o pai e o 16 a 31 de agosto com a mãe;
- NOS DEMAIS PERÍODOS DE FÉRIAS deverão os pais dividi-las na proporção de metade, em datas a combinar e comunicar por email até menos 8 dias de antecedência; em caso de não haver entendimento entre progenitores quanto a datas, terá prioridade a decisão da mãe nos anos impares e a decisão do pai nos anos pares; o progenitor que não comunicar ao outro, através de email, o sentido pretendido em período de férias até 8 dias antes do seu início, perde naquele ano o direito à prioridade na escolha se esse anos for seu; estas férias da Pascoa, de 2025, dada a proximidade deverão ser decididas em 3 dias, sendo que se não houver acordo se aplica a regra de prioridade acima;
b) Durante o período de férias, independentemente do lugar onde os menores se encontrem, ambos os pais têm o direito de os contactar, telefonicamente, obrigando-se o outro a facultar esses contactos, com vista a assegurar a continuidade da convivência.
12º a) Os pais acordarão, entre si, com qual dos progenitores os menores passarão a noite e o dia de Natal; a) Na falta de acordo, a noite de Natal os menores passá-la-ão alternadamente, ora com a mãe, ora com o pai; o dia de Natal passá-lo-ão com o progenitor que na noite anterior não teve a sua companhia. § No presente ano (2020), a véspera de Natal é passada com o pai e o dia de Natal com a mãe.
13º b) Os pais acordarão, entre si, onde e com qual dos progenitores os menores passarão a véspera de ano novo e o dia de ano novo; c)Na falta de acordo, a véspera de ano novo os menores passá-la-ão alternadamente, ora com a mãe, ora com o pai; o dia de ano novo passá-lo-ão com o progenitor que na noite anterior não teve a sua companhia. § No presente ano (2020), a véspera de ano novo é passada com a Mãe e o dia de ano novo com o Pai.
14º No domingo de Páscoa, os menores farão uma refeição com a mãe e outra com o pai.
15º 1.O dia de aniversário de cada um dos progenitores será passado pelos menores com o progenitor que o festejar, sempre sem prejuízo das actividades e horários escolares.
2.No seu dia de aniversário os menores tomarão uma refeição principal com cada um dos progenitores, sempre que tal não implique prejuízo para as suas atividades, designadamente, escolares;
3.O dia de aniversário dos avós, tios ou primos será passado pelos menores com o aniversariante, sempre sem prejuízo das actividades e horários escolares.
16º Os menores passarão com a mãe o Dia da Mãe e com o pai o Dia do Pai, ainda que estes dias coincidam com os dias a que ambos os progenitores não teriam, nos termos do presente acordo, direito à companhia dos filhos.
17º a) Pai e mãe autorizam, desde iá, os menores a viajar, na companhia do outro progenitor, para fora de Portugal, para qualquer país no estrangeiro, para efeitos de férias, sem que para tal seja necessário autorização específica para cada saída. b)Na hipótese supra mencionada, o progenitor que pretender sair com os menores de Portugal, com intenção de passar férias, deverá, apenas, dar conhecimento ao outro.
Inconformada, veio o Requerido interpor recurso de apelação, formulando, a final, as seguintes conclusões:
1. Os termos do Acordo de Regulação das Responsabilidades Parentais acordado e homologado por decisão de 17 de novembro de 2020 da Conservatória do Registo Civil de Lisboa, a residência dos menores foi fixada junto da mãe, ora Recorrida, prevendo-se visitas ao pai, ora Recorrente, “em três fins de semana seguidos, em cada mês, todos os meses do ano, recolhendo os menores na sexta-feira, depois das aulas, nos respectivos estabelecimentos de ensino, entregando-os na casa da mãe no domingo às 16h.”
2. Com a presente ação, a Requerida requereu ao douto Tribunal a quo a alteração do regime de visitas para “um fim de semana de 15 em 15 dias, indo o pai recolher os menores a casa da mãe ou dos avós maternos às 19h de sexta-feira, entregando-os às 19h de domingo em casa da mãe.” Tendo a ação sido considerada procedente e o regime das visitas alterado nos moldes requeridos pela Requerente.
3. E é sobre este tema que incide o presente recurso, não podendo o Requerido conformar-se com tal alteração na vida dos menores.
4. Decorre da Sentença ora em crise que a Requerente utilizou dois argumentos para sustentar o pedido de alteração, tendo o Tribunal a quo considerado apenas um: de que foi devido ao reiterado incumprimento do acordado que a levou a submeter a presente alteração.
5. Isto porque o Tribunal a quo entendeu que deveria ser considerado por se equiparar a um incumprimento do acordo na medida em que se introduziu uma rotina às crianças diferente da que decorria do regime homologado, com naturais consequências na sua dinâmica de vida.
6. Sucede que esta linha de raciocínio não faz, com o devido respeito, qualquer sentido no caso em concreto.
7. Há lugar à alteração da regulação das responsabilidades parentais quando, nos termos do disposto no artigo 42.º do RGPTC o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido.
8. Ora, no caso concreto, verificou-se um incumprimento do acordo logo após o divórcio porquanto o Requerido não dispôs, no imediato, de condições para que os menores pernoitassem consigo tendo ambos os progenitores acordado com as visitas ao pai, mas sem pernoita, temporariamente.
9. Sucede que, conforme já supramencionado e conforme resulta dos factos dados como provados, a partir de janeiro de 2021 os menores passaram os sábados com o Requerido, não pernoitando “porquanto aos domingos a Requerente preferia que os menores estivessem em casa mais cedo para preparação das rotinas escolares”.
10. Resulta da Sentença que o acordo começou a ser cumprido na íntegra a partir de outubro de 202317.
11. Ora, o Tribunal a quo parece entender existir necessidade de alterar o regime fundamentando-o, nos termos do n.º 1 do artigo 42.º com o incumprimento inicial supra-referido.
12. Sucede que, o incumprimento inicial e transitório do Requerido passou por ter os menores consigo apenas aos sábados, não pernoitando para domingo, já a alteração fixada, a final, pelo Tribunal a quo - com a justificação de que se verificou uma alteração na rotina dos menores que teve consequências na dinâmica das suas vidas – passou para um fim de semana com o pai de quinze em quinze dias.
13. Ou seja, o Tribunal fixou um regime de visitas que em nada está relacionado com alguma rotina que os menores alguma vez tenham tido e que tenha originado o tal incumprimento, mas sim com um pedido da Requerente que implica uma restrição dos convívios dos menores com o pai que não se pode considerar admissível.
14. os menores estão já plenamente adaptados à rotina que encontra respaldo no acordo, nada justificando a implementação de um regime distinto e totalmente novo para os menores.
15. O Requerido considera, assim, que não se verificam as condições/requisitos que permitem uma alteração ao acordo de regulação das responsabilidades parentais nos termos do disposto no artigo 42.º n.º 1 do RGPTC.
16. Nem tão pouco considera que alterar-se novamente as rotinas dos menores de forma a retirar-lhes tempo de convívio com o pai, que é um pai presente, dedicado e empenhado no desenvolvimento destas crianças, lhes seja benéfico, pelo contrário.
17. Mais, cumprirá ainda mencionar que o acordo que previa três fins de semana seguidos com o pai não mereceu reprovação do Tribunal a quo tendo este considerado que, à partida, um acordo como o celebrado entre os progenitores não é prejudicial para os menores.
18. De acordo com esta fundamentação e raciocínio lógico, impunha-se ao Tribunal que, a final, considerasse a ação improcedente, ordenando a manutenção do acordo nos moldes em que foi fixado porquanto o acordo já se encontra a ser cumprido desde outubro de 2023, estando já esta estrutura de convívios “bem sedimentada e instalada”.
19. E é uma rotina que, no fundo, permite a este pai ser um pai presente, vendo os menores com frequência e tendo uma intervenção ativa na vida dos mesmos.
20. O Tribunal considera igualmente que se justifica uma alteração ao acordo por entender que é necessário garantir a igualdade de convívios entre os progenitores.
21. Contudo, apesar de apelar à igualdade de convívios, o Tribunal a quo acaba por fixar visitas ao pai de quinze em quinze dias o que importa que, num mês, os menores convivam com o pai apenas 4 dias.
22. Essencial quanto à regulação das responsabilidades parentais é o princípio da igualdade dos progenitores, ínsito no artigo 36.º, n.ºs 3 e 5 da Constituição da República Portuguesa, de onde resulta que os pais têm iguais direitos e deveres quanto à manutenção e educação dos filhos.
23. A par da Constituição da República Portuguesa, também a Convenção sobre os Direitos da Criança, no seu artigo 18º, n.º 1 prevê a responsabilidade comum dos pais na educação e desenvolvimento da criança.
24. Do artigo 1878.º do Código Civil resulta que o poder paternal é um complexo de poderes-deveres funcionais que abrange os poderes-deveres de guarda, de educação, de auxílio e assistência, de representação e de administração, cujo exercício está vinculado à salvaguarda, promoção, e realização do interesse do menor, pois são atribuídos para a prossecução dos interesses pessoais e patrimoniais de que aquele titular.
25. Conforme resulta da Sentença, ambos os progenitores dispõem de capacidades parentais, estando ambos em condições de satisfazer as demais necessidades dos menores.
26. Veja-se que os menores desde 2023 estão plenamente habituados e adaptados à rotina de passar 3 fins de semana com o pai, rotina essa que lhes permite passar tempo de qualidade, quer com o pai, quer com a mãe.
27. Restringir os convívios dos menores com o pai a apenas dois fins de semana por mês fará com que as crianças percam tempo de qualidade com este pai, afastando uma das suas figuras de referência, o que foi decidido pelo Tribunal sem qualquer fundamento.
28. Para além dos supra-referidos princípios fundamentais, o princípio do superior interesse da criança não foi, igualmente, tido em consideração, como parece ressaltar evidente.
29. A violação de princípios fundamentais ora mencionados impõe a substituição da decisão ora em causa por uma que garanta períodos de convívio de qualidade com o Requerido, devendo por isso e pelos motivos já supra expostos manter-se o acordo de regulação das responsabilidades parentais acordado entre os progenitores nos precisos termos ou, em alternativa, decretar-se a residência alternada dos menores com ambos os pais, por serem as únicas soluções que garantem a presença de ambos os pais na vida das crianças.
30. Acresce que, a fundamentação da Sentença encontra-se, em bom rigor, em contradição com a decisão de alterar o regime de visitas ao pai para visitas de 15 em 15 dias porquanto, por um lado, o Tribunal a quo fundamenta a decisão de alterar o regime em vigor com a necessidade de garantir a igualdade dos períodos de convívios entre os progenitores,
31. Por outro, acaba por decidir, a final, coartar de forma abrangente os convívios dos menores com o pai, acentuando ainda mais a desigualdade já existente.
32. É tão notório o acentuar desta desigualdade que o próprio Tribunal a quo acaba por assumir que com esta decisão está a provocar um afastamento (totalmente desnecessário e não fundamentado, repita-se) dos menores com o progenitor.
33. Na verdade, seguindo a linha de raciocínio do Tribunal, seria expectável que a decisão contemplasse um acordo que previsse mais períodos de tempo dos menores com o pai (uma residência alternada, fins de semana a começar à quarta ou à quinta-feira, entre tantas outras opções).
34. Contudo, a solução apresentada pelo Tribunal para "amenizar" o afastamento que decretou não garante, nem o superior interesse dos menores, nem a necessidade de garantir igualdade de convívios entre os progenitores como defende.
35. A aplicação da refeição a meio da semana indo o pai vá buscar os menores por volta das 18 horas e entregá-los às 20 horas e 30 minutos na casa da mãe não lhes confere tempo de qualidade com o pai, como parece ser evidente pelo pouco tempo previsto na cláusula.
36. Para além disso, a verdade é que, na prática, esta solução não poderá ser aplicada porquanto os menores têm atividades extracurriculares durante toda a semana (têm natação às segundas e quartas-feiras, a DD tem aulas de dança às quartas-feiras e o menor CC tem aulas de ténis às quintas-feiras).
37. Conclui-se, por isso, que a fundamentação acaba por estar em contradição com a decisão, posto que, com o fito de garantir a igualdade dos períodos de convívios entre os progenitores, acaba por, em termos práticos, retirar a este pai a possibilidade de ter uma presença ativa e efetiva na vida dos seus filhos, importando uma desigualdade nos tempos de convívio inaceitável e injustificada.
38. Esta contradição importa a nulidade da Sentença, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, al. c), do CPC, “ex vi” do art.º 666.º, ambos do CPC, nulidade que expressamente se invoca, para os devidos efeitos.
39. O Tribunal a quo desconsiderou ainda a hipótese de uma residência alternada com o fundamento de que “A residência com a mãe foi decidida por acordo num projeto de ambos para os menores. Nada consta que esteja a correr mal. Não vai alterar-se a forma de residência, estrutural na vida das crianças, porque o pai arranjou a casa com condições para os menores dormirem volvidos anos.”
40. Não se compreende a fundamentação do Tribunal a quo para rejeitar um regime de residência alternada porquanto os fins de semana previstos e que estão a ser cumpridos também foram decididos por acordo e também nada nos autos revela que esteja a correr mal, pelo contrário.
41. Seguindo a mesma linha de raciocínio vertida na Sentença, se o que está bem é para manter, então a decisão final deverá ser a de manter o regime já previsto no acordo celebrado e não o de se instituir um regime nunca antes acordado e aplicado a estes menores.
42. Caso assim não entenda, apelando ao princípio da igualdade dos períodos de convívio dos menores com os progenitores, essenciais ao desenvolvimento e formação dos mesmos, o Tribunal teria sempre a possibilidade de instituir um regime de residência alternada.
43. A Sentença, salvo o devido respeito, não apresenta uma análise e fundamentação crítica acerca da aplicação (ou não) de um regime de residência alternada a estes menores.
44. No caso concreto, nada nos autos permite justificar a não adesão do Tribunal a este regime, posto que o Requerido demonstrou dispor de toda a disponibilidade (e vontade!) de assegurar a residência dos menores consigo em semanas alternadas.
45. Pelo contrário, o superior interesse destes menores determina a necessidade de tais convívios frequentes garantindo-lhes assim sentirem que ambos os pais têm uma presença efetiva nas suas vidas.
46. Com o devido respeito, rejeitar-se uma residência alternada – aspeto tão importante para a vida dos menores – apenas com a justificação de que não se vislumbra que o atual regime esteja a correr mal e que não se vai alterar o regime só porque o pai arranjou condições para o efeito – não respeita o ónus de fundamentação da Sentença que se impõe ao Tribunal em todas as decisões que profere.
47. Neste sentido, deve igualmente a Sentença recorrida ser substituída por outra que, de forma fundamentada, considere a ação totalmente improcedente, mantendo o acordo nos precisos termos em que foi firmado pelas partes ou, caso assim não entenda, que estipule a residência alternada dos menores, o que se requer.
48. Caso assim não se entenda, caso a decisão a proferir por este Venerando Tribunal seja a de manter a decisão recorrida nos exatos termos em que foi proferida – o que apenas por mero dever de patrocínio se concede – a cláusula 3.ª do regime previsto na Sentença deverá ser alterada.
49. O Requerido não se pode compadecer com a redação desta cláusula na parte em que prevê que entregará os menores na casa da mãe ou onde esta indicar.
50. Atento o nível de conflito entre progenitores, torna-se necessário que fique estipulado no regime que a mãe poderá indicar um local, mas que seja num raio de 20/30km de distância da sua casa e não, como está formulado, atribuir- se uma faculdade discricionária à Requerente de indicar o local de entrega.
51. Isto porque o Requerido sabe que a Requerente dispõe de outros imóveis, nomeadamente no Alentejo e no Algarve e o Requerido considera essencial que fique estipulado, ou que a entrega é na casa da mãe, ou em local indicado por esta, mas sempre dentro de um perímetro razoável, de 20/30 km.
52. Desta forma, evitam-se, no entendimento do Requerido, potenciais conflitos desnecessários, pelo que a pretensão do Requerido deverá ser atendida por este Tribunal, o que se requer.
53. Nestes termos, caso o presente recurso seja considerado improcedente, o que não se concebe, requer-se a este douto Tribunal que altere a formulação da referida cláusula para a seguinte redação:
3º Os menores ficarão com o pai em fins de semana alternados, recolhendo- os este os menores, na sexta-feira, depois das aulas, nos respectivos estabelecimentos de ensino, ou não sendo, por qualquer motivo, dia de aulas, em casa da mãe pelas 19:00, entregando-os na casa da mãe (ou onde esta indicar respeitando sempre um perímetro razoável de 30 km) no domingo às 19h; poderá ainda o pai ir buscar as crianças à escola num dias úteis da semana, ou a casa da mãe às 18:00 se não houver aulas, quando o fim de semana anterior não tenha sido na sua companhia, jantando com s crianças e fazendo-os retornar a casa da mãe (ou onde esta indicar) pelas 20:30 em período de aulas ou pelas 21:30 em período não letivo; o dia da semana a atender será por acordo das partes; na falta de acordo, será quarta feira;
NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO, E COM O MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXAS., DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, REVOGANDO-SE A SENTENÇA RECORRIDA, SUBSTITUINDO-SE POR OUTRA QUE CONSIDERE A AÇÃO TOTALMENTE IMPROCEDENTE OU, CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, QUE DETERMINE O REGIME DE RESIDÊNCIA ALTERNADA OU, CASO AINDA ASSIM NÃO SE ENTEDA, QUE REVOGUE A SENTENÇA RECORRIDA, SUBSTITUINDO-SE POR OUTRA QUANTO À REDAÇÃO DA CLÁUSULA 3.ª DO REGIME NELA FIXADO NOS TERMOS ORA REQUERIDOS, ASSIM SE FAZENDO SÃ, SERENA E ACOSTUMADA JUSTIÇA.
A Requerente/Recorrida veio responder ao recurso interposto apresentando as respectivas contra-alegações, terminando com as seguintes conclusões:
1- Não deve ser atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, na medida em que não é esse o efeito preferencial atribuído pelo n.º 4 do artigo 32º do RGPTC e o Recorrente não conseguiu invocar razões suficientes para justificar a atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso.
2- A atribuição de efeito suspensivo deve ter na sua base fundamentos que impliquem um verdadeiro interesse dos menores e não a mera inconformidade do Recorrente com a decisão.
3- Para pretender o efeito suspensivo do recurso, o Recorrente invoca apenas o facto de desde outubro de 2023 estar a ser cumprido o regime de visitas fixado em 2020, esquecendo-se que os menores passaram mais tempo com incertezas de visitas do recorrente do que com o presente regime fixado pela sentença à quo.
4- Os menores, neste momento, estão mais apaziguados e serenos do que no regime anterior, pelo que claramente fica demonstrado que a sentença recorrido decidiu corretamente, devendo por isso ser atribuído efeito meramente devolutivo ao presente recurso.
5- Não assiste razão ao Recorrente ao fundamentar a pretensão de ver alterada a decisão do Tribunal a quo que fixa um regime de visitas de um fim de semana de 15 em 15 dias com cada um dos progenitores.
6- A decisão do Tribunal a quo foi tomada com base em critérios objetivos de análise dos factos dados como provados e ponderado o superior interesse dos menores atendendo a critérios, inclusivamente, de prudência, o que se espera neste tipo de processos.
7- O regime de visitas agora fixado, como refere a sentença recorrida “parece-nos prudente garantir a igualdade de convívios entre os progenitores em fins de semana alternados, vendo os menores, aos quais a mãe tem acautelado os convívios, mesmo na ausência do pai, garantido o tempo de lazer igualitário entre ambos os progenitores, o que garantidamente só os favorecerá.”
8- Ao contrário do que o Recorrente alega existem sim requisitos para a alteração do regime, devendo V. Exas. manter a decisão do Tribunal a quo de alterou o regime de visitas para fins de semana de 15 em 15 dias com cada um dos progenitores.
9- A Sentença recorrida não violou qualquer de princípio fundamental, nem constitucionais, nem de direitos das crianças, nem de direito civil.
10- O recurso pelo Recorrente a estes mecanismos são meros argumentos para se vitimizar, quando sabe que a alteração que houve, de fins de semana de 15 em 15 dias, não alteram os direitos dos menores em relação aos pais, nem limitam o exercício dos direitos e deveres dos pais para com os menores.
11- Aliás, em certa medida, o Recorrente saiu beneficiado, pois não está obrigada a pagar metade das despesas com o estabelecimento de ensino.
12- Quanto nulidade da decisão por contradição entre os fundamentos e a decisão, apenas podemos concluir que não assiste razão ao Recorrente.
13- A fundamentação da decisão vai ao encontro da decisão. O que acontece é que o Recorrente interpreta a fundamentação da decisão de forma enviesada de modo a poder aplicar à sua pretensão.
14- A decisão recorrida permite:
- uma igualdade de convívios entre os progenitores em fins de semana alternados, vendo os menores, aos quais a mãe tem acautelado os convívios, mesmo na ausência do pai, garantido o tempo de lazer igualitário entre ambos os progenitores, o que garantidamente só os favorecerá.”
- E “ameniza o afastamento do progenitor não residente nas semanas em que não passa os fins de semana com os menores” ao fixar que o pai poderá ir buscar as crianças à escola num dia útil da semana, ou a casa da mãe às 18:00 se não houver aulas, quando o fim de semana anterior não tenha sido na sua companhia, para jantar com as crianças.
15- Não se alcança por isso a razão do descontentamento do Recorrente com a decisão recorrida, devendo por isso, também nesta parte, ser negado provimento ao recurso.
16- Decidiu igualmente bem o Tribunal a quo quando negou provimento ao Recorrente no que respeita à atribuição de residência alternada. E quanto a esta matéria só se poderá concluir de acordo com a Sentença Recorrida.
17- “Não se percebe com que justificação pretende o pai uma alteração de monta, de novo, na vida dos filhos, neste item tão essencial à sua estabilidade.”
18- A M.ª Juiz a quo, na sua decisão quanto à residência alternada utilizou o único critério possível – o superior interesse das crianças – ao manter a residência com a mãe em vez de substituir por residência alternada como pretendido pelo pai.
19- Também nesta matéria deve ser negado provimento ao recurso e ser mantida a Sentença.
20- Por fim, deve também se negado provimento à pretensão do Recorrente de ver aletrado o Artigo 3º da decisão sobre o Exercício das Responsabilidades Parentais passando a constar a expressão “respeitando sempre um perímetro razoável de 30 km”, na medida em que é completamente desprovida de sentido, pois o Recorrente bem sabe que o alcance da expressão “onde esta indicar que se encontra” se refere a casa dos avós que vivem em Lisboa.
Pelo que deve este Tribunal manter a decisão do Tribunal a quo, porquanto esta foi tomada com total respeito pelos critérios de livre apreciação da prova, coerência de fundamentação e decisão e porque outra decisão não poderia ter sido tomada tendo m conta o peticionado pelo Recorrente e a prova que logrou produzir, fazendo V. Exas a acostumada JUSTIÇA!”
Foi proferido despacho de admissão de recurso, indeferindo-se a requerida atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
O processo foi remetido a este Tribunal da Relação, onde o recurso foi admitido nos termos em que o fora na 1ª instância.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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II. O objecto e a delimitação do recurso
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do apelante, tal como decorre das disposições legais dos arts. 635.º n.º 4 e 639.º do CPC, não podendo o tribunal conhecer de quaisquer outras questões, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o seu conhecimento oficioso (art.º 608º nº2 do CPC).
As questões a resolver são as que constam das conclusões da apelação, acima reproduzidas e que se resumem a apreciar:
1. Da invocada nulidade da sentença ao abrigo do disposto no art.º 615.º n.º 1 al. c) - nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão (Conclusões 30 a 38);
2. Erro de julgamento na aferição do superior interesse das crianças no que tange à:
a. alteração do regime de visitas (Conclusões 1 a 29), mantendo-se a cláusula do acordo homologado;
a.1) em caso de improcedência da pretensão referida em a), adaptação da redacção da cláusula 3. definida pelo Tribunal.
b) desconsideração da proposta de residência alternada (conclusões 39 a 47)- formulado subsidiariamente para o caso de improcedência do recurso no que tange à manutenção do regime de visitas;
*
III. Fundamentação
A primeira instância considerou os seguintes
III.A. factos provados
1. Por decisão proferida no âmbito do processo de divórcio que, com o n.º 31042/2020, correu termos na Conservatória do Registo Civil de Lisboa ficou acordado e foi homologado por decisão de 17 de novembro de 2020, o exercício das responsabilidades parentais nos seguintes termos:
“1º As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida dos filhos serão exercidas em comum por ambos os progenitores.
2° Os menores CC e DD ficarão à guarda e cuidados da mãe, com quem residirão e sobre os quais exercerá as responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente.
3º Os menores ficarão com o pai três fins-de-semana seguidos, em cada mês, todos os meses do ano, recolhendo- os este, na sexta-feira, depois das aulas, nos respetivos estabelecimentos de ensino, entregando-os na casa da mãe no domingo às 16h.
4º O pai contribuirá, a título de alimentos, para o menor CC, com a importância de € 200 (duzentos euros) mensais.
5º O pai contribuirá, a título de alimentos, para a DD, com a importância de € 200,00 (duzentos euros) mensais.
6º As prestações alimentícias supra referidas serão depositadas/transferidas, pelo pai, até ao dia 8 do mês a que respeitar, na conta bancária da mãe com o ...
7º As quantias acima mencionadas serão actualizadas em Fevereiro de cada ano, em função do índice de preços ao consumidor publicado pelo INE.
8º O pai suportará, ainda, 50% das seguintes despesas:
a) despesas de saúde dos menores, nomeadamente, consultas médicas, de psicologia, de ortodontia, dentista, próteses e óculos;
b) despesas com manuais escolares e material escolar;
c) despesas com atividades extracurriculares e formação,
Parágrafo único: As despesas supra mencionadas deverão ser pagas pelo pai no prazo de 8 dias após o envio de cópia do correspondente recibo por parte da mãe e na conta bancária indicada no ponto 6 do presente acordo.
9º Cada progenitor deverá providenciar por ter em sua casa vestuário e calçado para os dois menores.
10º 1.Relativamente ao estabelecimento de ensino, menores CC e DD frequentarão, no ano lectivo 2020/2021, respetivamente, o Colégio 1 e Associação 1. 2.A partir do ano letivo 2021/2022 a DD passará, também, a frequentar o colégio que o irmão frequenta e continuará a frequentar, ou seja, Colégio 1.
11º a)Os menores passarão as férias do pai com este e as da mãe com esta. b)Os progenitores desenvolverão diligências no sentido de as férias com os menores coincidirem com os respetivos períodos de férias, devendo a marcação das mesmas ser comunicada ao outro progenitor até dia 30 de abril de cada ano. c)Se as férias, apesar das diligências desenvolvidas por ambos os progenitores, coincidirem total ou parcialmente, os menores passarão com cada um dos progenitores metade do período coincidente. d) Durante o período de férias, independentemente do lugar onde os menores se encontrem, ambos os pais têm o direito de os contactar, telefonicamente, obrigando-se o outro a facultar esses contactos, com vista a assegurar a continuidade da convivência.
12º a)Os pais acordarão, entre si, com qual dos progenitores os menores passarão a noite e o dia de Natal; a) Na falta de acordo, a noite de Natal os menores passá-la-ão alternadamente, ora com a mãe, ora com o pai; o dia de Natal passá-lo-ão com o progenitor que na noite anterior não teve a sua companhia. § No presente ano (2020), a véspera de Natal é passada com o pai e o dia de Natal com a mãe.
13º b)Os pais acordarão, entre si, onde e com qual dos progenitores os menores passarão a véspera de ano novo e o dia de ano novo; c)Na falta de acordo, a véspera de ano novo os menores passá-la-ão alternadamente, ora com a mãe, ora com o pai; o dia de ano novo passá-lo-ão com o progenitor que na noite anterior não teve a sua companhia. § No presente ano (2020), a véspera de ano novo é passada com a Mãe e o dia de ano novo com o Pai.
14º No domingo de Páscoa, os menores farão uma refeição com a mãe e outra com o pai.
15º 1.O dia de aniversário de cada um dos progenitores será passado pelos menores com o progenitor que o festejar, sempre sem prejuízo das actividades e horários escolares.
2.No seu dia de aniversário os menores tomarão uma refeição principal com cada um dos progenitores, sempre que tal não implique prejuízo para as suas atividades, designadamente, escolares;
3.O dia de aniversário dos avós, tios ou primos será passado pelos menores com o aniversariante, sempre sem prejuízo das actividades e horários escolares.
16º Os menores passarão com a mãe o Dia da Mãe e com o pai o Dia do Pai, ainda que estes dias coincidam com os dias a que ambos os progenitores não teriam, nos termos do presente acordo, direito à companhia dos filhos.
17º a) Pai e mãe autorizam, desde iá, os menores a viajar, na companhia do outro progenitor, para fora de Portugal, para qualquer país no estrangeiro, para efeitos de férias, sem que para tal seia necessário autorização específica para cada saída. b)Na hipótese supra mencionada, o progenitor que pretender sair com os menores de Portugal, com intenção de passar férias, deverá, apenas, dar conhecimento ao outro.
2. Nos termos do disposto no artigo 3º do referido acordo: “Os menores ficarão com o pai três fins de semana seguidos, em cada mês, todos os meses do ano, recolhendo-os este, sexta-feira, depois das aulas, nos respetivos estabelecimentos de ensino, entregando-os na casa da mãe no domingo às 16H”, o que nunca foi cumprido pelo pai até setembro do presente ano (2023).
3. A partir de Janeiro de 2021, o Requerido passou, a maior parte das vezes, o sábado com os menores, indo buscá-los de manhã e entregando-os ao final da tarde, por forma a respeitar o descanso dos mesmos, sempre com o acordo da Requerente.
4. O requerido está a cumprir o acordo em vigor, desde pelo menos outubro de 2023.
5. Assume o requerido que após o divórcio passou por um período de adaptação, principalmente por ter de sair de casa e passar a residir em casa do seu pai.
6. Desde novembro, data em que o divorcio foi decretado, até dezembro de 2020, os menores nunca passaram um fim de semana com o pai.
7. Só em janeiro de 2021 os menores começaram a passar algum tempo do fim de semana com o pai, apenas ao sábado, nunca tendo pernoitado em casa deste.
8. A falta de pernoitas ocorreu porque o requerido, apesar de se ter comprometido a reunir as condições para os menores pernoitarem no fim de semana, não o fez até às mencionadas datas.
9. Entre Requerente e Requerido foi previsto antes da homologação do acordo que, não estando reunidas as condições, os menores passariam os fins de semana acordados com o pai, mas sem pernoita, indo o Requerido buscar os menores às 10h e entregando-os às 18h no sábado e no domingo indo buscar às 10h e entregando-os às 16h.
10. A partir de janeiro de 2021, o Requerido passou vários sábados com os menores, com regularidade que não se pode precisar, indo buscá-los de manhã e entregando-os ao final da tarde, por forma a respeitar o descanso dos mesmos, sempre com o acordo da Requerente.
11. E as visitas ocorriam sempre ao sábado (e não ao sábado e ao domingo, mas está provada apenas uma alteração por invocada questão de saúde) porquanto aos domingos a Requerente preferia que os menores estivessem em casa mais cedo para preparação das rotinas escolares.
12. Durante todo este período de tempo o Requerido nunca se conseguiu comprometer com horas e ser pontual, chegando muitas vezes fora dos horários a que se compromete.
13. Certo é que até à entrada da ação requerente requerido iam gerindo o dia a dia por acordo, acertando agendas e interesses e, sem detrimento do bem-estar dos menores, que seja de nosso conhecimento, iam cedendo às necessidades de um e outro por forma a gerir os convívios.
14. O Requerido encontra-se a residir numa vivenda com três pisos e com quintal, onde reside com os seus dois irmãos e com o seu pai, em agosto do corrente ano de 2023 o Requerido terminou as remodelações de uma das assoalhadas (obra que levou a cabo sozinho), por forma a garantir todas as condições para que os menores possam pernoitar consigo, para o efeito, o Requerido comprou um beliche, colchões, uma televisão, entre outros, e decorou a referida assoalhada tendo-a transformado num verdadeiro quarto para crianças.
15. Quando estão em casa do pai, o menor CC joga à bola e basquete no quintal; ambos os menores jogam jogos de tabuleiro e a DD tem uma casa de bonecas e uma lojinha pequena na sala com frutas e outros alimentos de brincar onde gosta de brincar, cfr. docs. 1 e 2 juntos com a resposta à citação inicial; vão andar de bicicleta, fazem os trabalhos de casa com o pai; vão passear, ao cinema, teatro, feiras, festas, eventos e outros espaços de cariz cultural e/ou lúdico.
***
16. Durante o casamento, Requerente e Requerido, sempre estiveram de acordo quanto ao estabelecimento de ensino que os menores deviam frequentar.
17. Na presente data, a menor já se encontra no mesmo estabelecimento de ensino que o menor – Colégio 1 – onde os menores estão perfeitamente integrados, já criaram laços afetivos.
18. Desde o divórcio que quem suporta sozinha as despesas com as mensalidades escolares é a Requerente.
19. Desde o divórcio que quem suporta sozinha as despesas com as mensalidades escolares é a Requerente, sendo que a dada altura o Requerido mostrou interesse em ajudar a Requerente a suportar estas despesas, sem nunca se ter concretizado.
20. Têm sido os pais da Requerente que a têm ajudado nesse pagamento das despesas escolares, não o podendo fazer ultimamente.
21. Já no âmbito do casamento requerente e requerido pagavam em proporção e termos não determinados a mensalidade dos menores, sendo que os pais da Requerida contribuíam com cerca de € 200,00 (duzentos euros) para ajudar no pagamento da mensalidade do Colégio dos menores.
22. Aquando do divórcio requerente e requerido acordaram expressamente que a Requerente iria assumir o pagamento da mensalidade do Colégio, daí resultando a redação do acordo acima dada por assente.
***
23. Desde que o divórcio foi decretado que o Requerido falha quer no dever de informar qual o período de férias que pretende gozar com os menores; quer ainda na concretização dos períodos de férias constantes da regulação, em termos não concretamente apurados.
III.B. Factos Não Provados
a) é impossível ao Requerido cumprir com a hora estipulada para ir buscar os menores à escola à sexta-feira, na medida em que à hora a que os menores terminam as atividades escolares o Requerido ainda se encontra a trabalhar.
b) no âmbito do casamento requerente e requerido pagavam a meias a mensalidade dos menores;
c) o constante do alegado de 72º a 83º do requerimento inicial de oposição e 93º a 103º da respetiva contestação no que diz respeito à condição económica do requerido;
d) a única forma de conseguir que o Requerido anuísse no divórcio por mútuo consentimento, foi aceitar os termos em que foram acordadas as responsabilidades parentais, uma vez que o casamento era já impossível de manter, por motivos graves, que nesta sede não são abordados por não serem a sede própria e por estarmos a tratar apenas do superior interesse dos menores, sendo que nunca foi desejo da Requerente passar apenas um fim de semana por mês com os menores.
e) Os menores continuam a dormir no mesmo quarto com o Requerido, que apenas se limitou a colocar um beliche, sendo que as faltas de condições afetam os menores.
f) A DD, por exemplo, que em casa da mãe dorme no seu quarto sozinha, chegou de casa do pai a pedir para dormir na mesma cama que a mãe; o menor CC, verbaliza que se tem de ir para não causar problemas vai; quando regressaram de passar férias com o pai, o menor CC demonstrou desconforto com a decisão que pai lhe transmitiu que agora iriam passar a estar com o pai 3 fins de semana seguidos;
g) O Requerido agiu sempre com vista a garantir o período de descanso dos menores e nunca agiu contra a vontade dos mesmos (no sentido de os menores pedirem para não ir com o pai e o Requerido agir em contrário ou vice-versa); o Requerido, que se preocupa acima de tudo com o bem-estar dos menores, perguntava todos os dias aos mesmos se queriam pernoitar na sua casa ou se queriam que os levasse a casa da mãe e os menores responderam sempre que queriam continuar a pernoitar na casa do pai, com exceção de uma noite, sensivelmente a meio da estadia; o Requerido, que se preocupa acima de tudo com o bem-estar dos menores, perguntava todos os dias aos mesmos se queriam pernoitar na sua casa ou se queriam que os levasse a casa da mãe e os menores responderam sempre que queriam continuar a pernoitar na casa do pai, com exceção de uma noite, sensivelmente a meio da estadia.
h) O Requerido conversou com a Requerente sobre esta solução para que os menores possam pernoitar com o pai e a Requerente concordou, afirmando “avança com essa solução” por considerar ser benéfico para os menores passar tempo de qualidade com o pai.
i) O requerido não gozou qualquer período de férias, a não ser no corrente ano de 2023; limitava-se a avisar a Requerente se pretendia estar algum dia com os menores; em 2021 o Requerido passou 6 dias, entre de 2 e 10 de agosto, todos sem pernoita a e apenas 2 dos dias foi o dia completo; em 2022 o Requerido passou 5 dias de férias, correspondendo ao período de 1 a 6 de agosto, tendo existido a necessidade de pernoita na casa da mãe a meio da semana; em 2023 Requerido passou 10 dias de férias, correspondendo ao período de 30 de julho a 13 de agosto.
j) A Requerente acaba por marcar as suas férias, sempre na incerteza se a qualquer momento o Requerido pode vir a solicitar algum dos seus dias.
***
C) As demais expressões, não especificamente dadas como provadas ou não provadas estão em oposição ou constituem a negação de outras dadas como provadas ou não provadas ou contém expressões conclusivas ou de direito, são irrelevantes para a decisão da causa, ou, ainda, são meramente instrumentais (serviram para a convicção) em relação aos factos essenciais consubstanciadores da causa de pedir, esses sim, devidamente acima elencados.
Fez-se ainda constar que:
“Consigna-se expressamente que o Tribunal não transpôs para a fundamentação de facto, nem se pronunciou na presente decisão relativamente a tudo o que de conclusivo, irrelevante ou constituinte de matéria de direito constava dos articulados apresentados pelas partes.”.
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IV. Do Direito
1. Da nulidade da sentença
Da nulidade por oposição dos fundamentos e da decisão nos termos e ao abrigo do disposto no art.º 615.º n.º 1 al. c):
O Recorrente vem invocar esta nulidade a propósito da circunstância de o Tribunal fundamentar a decisão de alterar o regime de visitas convocando o argumento da necessidade de garantir a igualdade de períodos de convício dos progenitores e, na decisão estabelecer o regime de visitas ao pai, reduzindo-o de 3 fins de semana por mês para um regime de 15 em 15 dias, assim coarctando os convívios dos menores com o pai.
Assim, entende o Recorrente que, face a esta contradição entre os fundamentos e a decisão, deverá a sentença recorrida ser julgada nula neste segmento.
Nos termos do art. 615.º, n.º 1, c) do Código de Processo Civil, a sentença é nula quando “(…) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão”.
Ocorre esta causa de nulidade quando existe incompatibilidade entre os fundamentos e a decisão, ou seja, em que a fundamentação aponta num sentido que contradiz o resultado final. (Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Sousa, Código de Processo Civil anotado, I, pág. 737/738).
Decorre do primeiro segmento de tal normativo, que o vício de nulidade da sentença - fundamentos em oposição com a decisão - ocorre quando os fundamentos de facto e/ou de direito invocados pelo julgador deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao expresso na decisão. Trata-se, pois, de um vício estrutural da sentença, por contradição entre as suas premissas, de facto e/ou de direito, e a conclusão, de tal modo que esta deveria seguir um resultado diverso (cfr. Ac. STJ 09.03.2022 in www.dgsi.pt ).
Assim, e por outras palavras, só ocorrerá essa causa de nulidade quando a construção da sentença é viciosa, isto é, quando «os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão mas a um resultado oposto» (cfr. o prof. Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, pág. 141”).
Como decidiu o Acórdão do STJ de 05.03.2015, P. 316/08, Sumários, 2015, p. 130, “a contradição entre os fundamentos e a decisão é aquela que se verifica quando o juiz explana na sentença certos fundamentos que logicamente deveriam conduzir a uma decisão num determinado sentido mas que, ao invés, conduzem a um sentido oposto ou, pelo menos, diferente.”
Ora, in casu, não se afigura que a decisão seja contraditória com os fundamentos expendidos pelo Tribunal a quo.
Seria caso disso se o Tribunal, defendendo a necessidade de igualdade de períodos de convívio os tivesse fixado em termos desiguais e desproporcionais para cada um dos progenitores.
No regime acordado pelos pais, aquando do divórcio, o pai tinha direito a ter os menores consigo três fins de semana seguidos por mês, ficando a mãe reduzida a um fim de semana por mês. Se o tempo de lazer e convívios entre pais e filhos tem lugar essencialmente ao fim de semana – período por natureza coincidente com a ausência de compromissos profissionais/ laborais e escolares, respectivamente – estranho seria que o tribunal convocando a necessidade de igualdade de períodos de convívio, os fixasse de forma desigual!
O que diz o Tribunal a quo?
“Todavia, dada a forma como vem sendo executado o convívio (pontos 3 a 15 FP, isto, com constantes alterações, sendo os períodos de lazer amplamente garantidos pela mãe em caso de falta de condições do pai) parece-nos prudente garantir a igualdade de convívios entre os progenitores em fins de semana alternados, vendo os menores, aos quais a mãe tem acautelado os convívios, mesmo na ausência do pai, garantido o tempo de lazer igualitário entre ambos os progenitores, o que garantidamente só os favorecerá. O pai poderá ir buscar as crianças à escola na sexta, diretamente, nada o desaconselha, antes fica valorizada a interação e por isso se determina.
E para de alguma forma amenizar o afastamento do progenitor não residente nas semanas em que não passa os fins de semana com os menores, mais se estabelecerá que poderá o pai ir buscar as crianças à escola num dias úteis da semana, ou a casa da mãe às 18:00 se não houver aulas, quando o fim de semana anterior não tenha sido na sua companhia, jantando com s crianças e fazendo-os retornar a casa da mãe (ou onde esta indicar) pelas 20:30 em período de aulas ou pelas 21:30 em período não letivo; o dia da semana a atender será por acordo das partes; na falta de acordo, será quarta feira. (…)” (realce nosso).
O raciocínio e decisão do Tribunal não enfermam de qualquer contradição: reduz o regime de visitas (ao fim de semana) instituído, de 3 semanas, para o pai, para fins de semana alternados, com fundamento no argumento da igualdade de convívios, e – de outra banda – para amenizar esta redução do regime de visitas, estabeleceu que o pai poderá num dia de semana ir buscar os menores à escola ou a casa da mãe, jantar com elas nesse dia e fazê-las retornar até às 20.30 ou 21.30 (consoante as crianças estejam ou não em período lectivo).
Poder-se-á discutir – o que se fará infra – sobre se o regime concretamente estabelecido se orientou no superior interesse dos menores e logrou alcançar o objectivo gizado de igualdade de convívios. Mas, ao invés, nenhuma contradição se descortina entre os fundamentos da sentença e a decisão nela tomada.
Pelo exposto, inexistindo contradição entre a fundamentação e a decisão, improcedendo esta alegação de nulidade.
Erro de julgamento na aferição do superior interesse da criança na concreta alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais
Estabilizado, porque não impugnado, o quadro factual do litígio, cumpre analisar juridicamente a pretensão do recorrente, à luz do mesmo.
Na realidade, embora o afirme, o recorrente não contesta, em sede de recurso, tal como não o fez em sede de oposição, a necessidade de alteração do regime estabelecido em Novembro de 2020, aquando da divórcio e homologação do acordo de exercício das responsabilidades parentais. E tanto assim é que o próprio requer também, em sede de alegações, a fixação de um regime de residência alternada.
Ainda que assim não fosse, resulta do disposto pelo artigo 42.º, n.º 1, da Lei 141/2015, de 8 de Setembro (Regime Geral do Processo Tutelar Cível, doravante RGPTC), que “quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais.”
Ou seja, as modificações às decisões iniciais de regulação das responsabilidades parentais devem ser excepcionais a fim de não ser prejudicada a necessidade de a criança viver num ambiente estável e a continuidade das suas relações afectivas profundas.
E é exactamente considerando a estabilidade e continuidade das relação afectivas que o art. 42.º do RGPTC elenca duas situações nas quais pode ter lugar o pedido de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Como refere Clara Sottomayor (in “Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 8ª ed, Almedina, 2021, pp. 113/114.) a discricionariedade judicial para modificar a guarda está substancialmente limitada, desempenhando a defesa da estabilidade do ambiente e das relações afectivas da criança, um factor decisivo a favor dos progenitores com quem a criança tem vivido até ao momento.
É certo que nunca existiu – ou consta que tenha existido – qualquer incidente de incumprimento, mas o facto é que resultou provado que, apesar do acordo alcançado e homologado:
6. Desde novembro, data em que o divorcio foi decretado, até dezembro de 2020, os menores nunca passaram um fim de semana com o pai.
7. Só em janeiro de 2021 os menores começaram a passar algum tempo do fim de semana com o pai, apenas ao sábado, nunca tendo pernoitado em casa deste.
8. A falta de pernoitas ocorreu porque o requerido, apesar de se ter comprometido a reunir as condições para os menores pernoitarem no fim de semana, não o fez até às mencionadas datas.
9. Entre Requerente e Requerido foi previsto antes da homologação do acordo que, não estando reunidas as condições, os menores passariam os fins de semana acordados com o pai, mas sem pernoita, indo o Requerido buscar os menores às 10h e entregando-os às 18h no sábado e no domingo indo buscar às 10h e entregando-os às 16h.
10. A partir de janeiro de 2021, o Requerido passou vários sábados com os menores, com regularidade que não se pode precisar, indo buscá-los de manhã e entregando-os ao final da tarde, por forma a respeitar o descanso dos mesmos, sempre com o acordo da Requerente.
11. E as visitas ocorriam sempre ao sábado (e não ao sábado e ao domingo, mas está provada apenas uma alteração por invocada questão de saúde) porquanto aos domingos a Requerente preferia que os menores estivessem em casa mais cedo para preparação das rotinas escolares.
12. Durante todo este período de tempo o Requerido nunca se conseguiu comprometer com horas e ser pontual, chegando muitas vezes fora dos horários a que se compromete.
13. Certo é que até à entrada da ação requerente requerido iam gerindo o dia a dia por acordo, acertando agendas e interesses e, sem detrimento do bem-estar dos menores, que seja de nosso conhecimento, iam cedendo às necessidades de um e outro por forma a gerir os convívios.
23. Desde que o divórcio foi decretado que o Requerido falha quer no dever de informar qual o período de férias que pretende gozar com os menores; quer ainda na concretização dos períodos de férias constantes da regulação, em termos não concretamente apurados.
Ou seja, por uma razão ou por outra, o acordo alcançado, homologado, e que vinculava ambos os pais, era – no que tange às vistas/fins de semana e férias - letra morta, não se sentindo os mesmos vinculados ao mesmo, pelo que tal facto – por si só – justificaria que se procedesse a uma alteração que se adequasse às realidades e condições de vida de cada um dos progenitores e respectivos filhos.
De qualquer modo, é o Regime Geral do Processo Tutelar Cível, que regula o processo aplicável às providências tutelares cíveis e respectivos incidentes, pelo que as decisões a proferir no âmbito da regulação de responsabilidades parentais devem submeter-se ao interesse da criança, pois é este que norteia toda a tramitação processual conducente à prolação dessa decisão – art. 40.º,n.º 1, do RGPTC (que não se deve confundir com o interesse dos pais, na medida em que este apenas deve ser considerado na justa medida em que se mostre conforme àquele) – neste sentido Ac. da RG de 10-07-2019 e “Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado”, Almedina. pág. 344, de Cristina Araújo Dias, João Nuno Barros e Rossana Martingo Cruz).
Importa ainda atentar no que dispõe o n.º 8 do art.º 1906º do Código Civil: “O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.”
O interesse do menor é um conceito vago e genérico que, devendo ser entendido como “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade” (cfr. Almiro Rodrigues, Interesse do Menor, contributo para uma definição, in Rev. Infância e Juventude, nº 1, 1985, págs. 18 e 19), permite uma margem de discricionariedade, ponderada com exigências de bom senso e criteriosidade casuística.
A Convenção Sobre os Direitos da Criança (assinada em Nova Iorque em 26.01.1990 e aprovada pela Resolução da AR nº 20/90, publicada no DR nº 211/90, Série I, 1º Suplemento, de 12/9/1990) estabelece, no seu art. 3.º, n.º 1, que “todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança” (art. 3º, nº 1).
A Constituição da República Portuguesa estabelece princípios jurídico-constitucionais que estruturam as directrizes normativas de protecção da família, da infância e da juventude, consagrando que os direitos fundamentais dos pais à educação e manutenção dos filhos só podem ser restringidos em situações especialmente previstas na lei e sempre em prol da defesa dos direitos fundamentais da criança e sempre sujeitos às exigências de proporcionalidade e da adequação (cfr. Arts. 36º, n.ºs 5 e 6; 7º; 69º e 70º).
Por sua vez, na “Exposição de Motivos” da Proposta de Lei n.º 338/XII, depois de se aludir aos “graves danos psicológicos potencialmente sofridos pelas crianças em contextos de ruptura conjugal e, consequente, perturbação dos vínculos afectivos parentais”, ficou referido que “O Regime ora instituído tem como principal motivação introduzir maior celeridade, agilização e eficácia na resolução desses conflitos, através da racionalização e da definição de prioridades quanto aos recursos existentes, em benefício da criança e da família.
Na concretização desse objectivo são definidos novos princípios e procedimentos destinados a simplificar e a reduzir a instrução escrita dos processos, privilegiando, valorizando e potenciando o depoimento oral, quer das partes, quer da assessoria técnica aos tribunais (“sempre que o juiz entenda necessário para o processo”), nos processos tutelares cíveis e, em especial, no capítulo relativo ao exercício das responsabilidades parentais e seus incidentes.”.
Na esteira do entendimento preconizado por Rui Epifânio e António Farinha acerca do superior interesse da criança, “trata-se afinal de uma noção cultural intimamente ligada a um sistema de referências vigente em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem-estar material e moral.” (in “Organização Tutelar de Menores” pág. 326).
A par deste princípio haverá ainda que considerar como orientador a referida consensualização, devendo privilegiar-se o consenso, o qual neste caso inexistiu. O consenso pressupõe que ambos os pais tenham a devida propensão para a resolução de todas as questões que surgem e surgirão em relação aos filhos menores, não se focando em manter um discurso pouco colaborante, mas sim de acusação ou reprovação mútua, ou de supremacia no que se entende ser uma forma mais correcta de encarar a paternidade ou maternidade. Seguramente que na forma como se actua na relação parental está subjacente o seu carácter subjectivo, sendo relevante e primordial decidir em conformidade com o melhor interesse dos menores.
É ponderando estes princípios e o superior interesse do menor que deve ser analisado e decidido o caso em apreço.
2.a) Regime de Visitas
O regime de vistas acordado e homologado em Novembro de 2020 contemplava a seguinte previsão:
“3º Os menores ficarão com o pai três fins-de-semana seguidos, em cada mês, todos os meses do ano, recolhendo- os este, na sexta-feira, depois das aulas, nos respetivos estabelecimentos de ensino, entregando-os na casa da mãe no domingo às 16h.”
Resultou dos factos provados que a execução deste regime decorreu até 2023 da seguinte forma:
Novembro de 2020 a Dezembro de 2020:
Ponto 6 dos Factos Provados: Desde novembro, data em que o divorcio foi decretado, até dezembro de 2020, os menores nunca passaram um fim de semana com o pai.
A partir de Janeiro de 2021 até à propositura da presente acção:
Ponto 10 dos Factos Provados: A partir de janeiro de 2021, o Requerido passou vários sábados com os menores, com regularidade que não se pode precisar, indo buscá-los de manhã e entregando-os ao final da tarde, por forma a respeitar o descanso dos mesmos, sempre com o acordo da Requerente.
Ponto 11 dos Factos Provados: E as visitas ocorriam sempre ao sábado (e não ao sábado e ao domingo, mas está provada apenas uma alteração por invocada questão de saúde) porquanto aos domingos a Requerente preferia que os menores estivessem em casa mais cedo para preparação das rotinas escolares.
Ponto 12 dos Factos Provados: Durante todo este período de tempo o Requerido nunca se conseguiu comprometer com horas e ser pontual, chegando muitas vezes fora dos horários a que se compromete.
Ponto 13 dos Factos Provados: Certo é que até à entrada da ação requerente requerido iam gerindo o dia a dia por acordo, acertando agendas e interesses e, sem detrimento do bem-estar dos menores, que seja de nosso conhecimento, iam cedendo às necessidades de um e outro por forma a gerir os convívios.
Após Outubro de 2023:
Ponto 4 dos Factos Provados: O requerido está a cumprir o acordo em vigor, desde pelo menos outubro de 2023.
Ponto 14 dos Factos Provados: O Requerido encontra-se a residir numa vivenda com três pisos e com quintal, onde reside com os seus dois irmãos e com o seu pai, em agosto do corrente ano de 2023 o Requerido terminou as remodelações de uma das assoalhadas (obra que levou a cabo sozinho), por forma a garantir todas as condições para que os menores possam pernoitar consigo, para o efeito, o Requerido comprou um beliche, colchões, uma televisão, entre outros, e decorou a referida assoalhada tendo-a transformado num verdadeiro quarto para crianças.
A sentença sob recurso referiu:
“À partida nada obsta a que as partes façam o que fizeram os requeridos e convencionem à partida 3 fins de semana com um e apenas um com o outro.
Em nosso entender, se o regime tivesse sido implementado há anos, desde o acordo, estando desde então a ser executado, e não havendo incidentes de onde decorresse estar a ser prejudicial para os menores, antes pelo contrário, nada haveria a alterar face a uma estrutura de convívios bem sedimentada e que viesse a mostrar-se instalada.
Tudo passa por validar um projeto de vida escolhido pelos pais e a estabilidade e estrutura na vida dos menores é um valor a considerar, mesmo quando os tempos de lazer não são idênticos.
Todavia, dada a forma como vem sendo executado o convívio (pontos 3 a 15 FP, isto, com constantes alterações, sendo os períodos de lazer amplamente garantidos pela mãe em caso de falta de condições do pai) parece-nos prudente garantir a igualdade de convívios entre os progenitores em fins de semana alternados, vendo os menores, aos quais a mãe tem acautelado os convívios, mesmo na ausência do pai, garantido o tempo de lazer igualitário entre ambos os progenitores, o que garantidamente só os favorecerá. O pai poderá ir buscar as crianças à escola na sexta, diretamente, nada o desaconselha, antes fica valorizada a interação e por isso se determina.
E, para de alguma forma amenizar o afastamento do progenitor não residente nas semanas em que não passa os fins de semana com os menores, mais se estabelecerá que poderá o pai ir buscar as crianças à escola num dias úteis da semana, ou a casa da mãe às 18:00 se não houver aulas, quando o fim de semana anterior não tenha sido na sua companhia, jantando com s crianças e fazendo-os retornar a casa da mãe (ou onde esta indicar) pelas 20:30 em período de aulas ou pelas 21:30 em período não letivo; o dia da semana a atender será por acordo das partes; na falta de acordo, será quarta feira.”
É certo que as crianças residem com a mãe, e não com o pai, passando por isso mais tempo com aquela. Mas não podemos enveredar por essa linha de comparação para avaliar a igualdade de convívios.
Desde logo porque existe um desfasamento entre o tempo do dia-a-dia (com sentimentos de sobrecarga e/ou dificuldade na articulação do tempo para as crianças e para o trabalho) com o tempo de fim de semana, mais concertado, mas também mais liberto de compromissos, obrigações e necessária gestão do tempo. Se o primeiro tem o benefício de criar relações de maior cumplicidade, o segundo tem a inegável vantagem de proporcionar tempo de qualidade. Exemplo disso são todas as actividades que os menores CC e DD fazem com o pai ao fim de semana e que estão espelhadas no ponto 15 dos factos provados:
Quando estão em casa do pai, o menor CC joga à bola e basquete no quintal; ambos os menores jogam jogos de tabuleiro e a DD tem uma casa de bonecas e uma lojinha pequena na sala com frutas e outros alimentos de brincar onde gosta de brincar, cfr. docs. 1 e 2 juntos com a resposta à citação inicial; vão andar de bicicleta, fazem os trabalhos de casa com o pai; vão passear, ao cinema, teatro, feiras, festas, eventos e outros espaços de cariz cultural e/ou lúdico.
Se se mantivesse o regime fixado de três fins de semana seguidos para o pai, o que restaria para as crianças com a mãe? Um fim de semana de lazer! Tudo mais seriam os dias da semana, com a agitação das rotinas: preparar as crianças, preparar os seus lanches e material escolar, levá-las à escola, ir buscá-las à escola, organizar o final de dia (banhos, trabalhos de casa e jantar) e preparar o dia seguinte.
Não haveria tempo útil para actividades lúdicas, passeios, jogos etc. E, do ponto de vista do interesse das crianças, é altamente aconselhável que as mesmas tenham uma percepção da mãe não apenas como aquela que exerce as responsabilidade parentais quotidianas, que os manda tomar banho, sair da frente da televisão, fazer os trabalhos de casa, os manda ir para a mesa etc.., mas também que a vejam como uma companheira que sabe, gosta e aprecia brincar com eles e usufruir da sua companhia.
Por todas estas razões afigura-se-nos que foi acertada a decisão do Tribunal ao dividir de forma equitativa o tempo de lazer e convívio das crianças ao fim de semana, atribuindo os mesmos de forma alternada por ambos os pais.
Da mesma forma que se nos afigurou acertada a decisão de conceder ao pai a possibilidade de estar com os menores um dia durante a semana, a seguir ao fim de semana em que os mesmos estiveram com a mãe, permitindo ao CC e à DD verem o pai “em acção” em circunstâncias da vida real do dia-a-dia, partilhando responsabilidades com a mãe e com esta partilhando as dificuldades de articulação paternidade/trabalho.
Improcede, por isso, a pretensão recursória do Recorrente de manter inalterada a redacção da cláusula 3.ª homologada aquando do divórcio do Requerido e Requerente.
a.1 em caso de improcedência da pretensão referida em a), adaptação da redacção da cláusula 3. definida pelo Tribunal.
Improcedendo a pretensão do requerido de manutenção da cláusula 3, referente a visitas, urge apreciar da pertinência de alteração do teor da redacção dada pelo Tribunal.
Era o seguinte o teor da clausula 3.ª do acordo homologado:
3º Os menores ficarão com o pai três fins-de-semana seguidos, em cada mês, todos os meses do ano, recolhendo-os este, na sexta-feira, depois das aulas, nos respetivos estabelecimentos de ensino, entregando-os na casa da mãe no domingo às 16h.
A sentença recorrida alterou esta cláusula dando-lhe a seguinte redacção:
3º Os menores ficarão com o pai em fins de semana alternados, recolhendo-os este os menores, na sexta-feira, depois das aulas, nos respectivos estabelecimentos de ensino, ou não sendo, por qualquer motivo, dia de aulas, em casa da mãe pelas 19:00, entregando-os na casa da mãe (ou onde esta indicar) no domingo às 19h; poderá ainda o pai ir buscar as crianças à escola num dias úteis da semana, ou a casa da mãe às 18:00 se não houver aulas, quando o fim de semana anterior não tenha sido na sua companhia, jantando com s crianças e fazendo-os retornar a casa da mãe (ou onde esta indicar) pelas 20:30 em período de aulas ou pelas 21:30 em período não letivo; o dia da semana a atender será por acordo das partes; na falta de acordo, será quarta feira;
Insurge-se o requerido/recorrente contra esta redacção alegando que:
“(…)
49. O Requerido não se pode compadecer com a redação desta cláusula na parte em que prevê que entregará os menores na casa da mãe ou onde esta indicar.
50. Atento o nível de conflito entre progenitores, torna-se necessário que fique estipulado no regime que a mãe poderá indicar um local, mas que seja num raio de 20/30km de distância da sua casa e não, como está formulado, atribuir- se uma faculdade discricionária à Requerente de indicar o local de entrega.
51. Isto porque o Requerido sabe que a Requerente dispõe de outros imóveis, nomeadamente no Alentejo e no Algarve e o Requerido considera essencial que fique estipulado, ou que a entrega é na casa da mãe, ou em local indicado por esta, mas sempre dentro de um perímetro razoável, de 20/30 km.
52. Desta forma, evitam-se, no entendimento do Requerido, potenciais conflitos desnecessários, pelo que a pretensão do Requerido deverá ser atendida por este Tribunal, o que se requer.
(…)”
No que a este particular diz respeito a Requerente/Recorrida respondeu que:
• O referido artigo 3º dispõe que “Os menores ficarão com o pai em fins de semana alternados, recolhendo-os este os menores, na sexta-feira, depois das aulas, nos respectivos estabelecimentos de ensino, ou não sendo, por qualquer motivo, dia de aulas, em casa da mãe pelas 19:00, entregando-os na casa da mãe (ou onde esta indicar) no domingo às 19h”. Bem sabe o Recorrente que o alcance da afirmação “ou onde esta indicar” não se refere ou à casa do Algarve ou à casa do Alentejo, mas sim em casa dos avós que vivem em Lisboa.
• O Recorrente apenas quis, com esta afirmação lançar mais uma acha para a fogueira da litigiosidade que ele próprio cria, mas que não existe!
• Pelo que, também esta pretensão do Recorrente não deve ser tida em consideração pelo Tribunal ad quem.
Embora se nos afigure que assiste razão à recorrida e que o Recorrente quer encontrar problemas onde os mesmos nunca existiram – prova disso são os últimos 5 anos e muito concretamente o facto provado 13, apesar de durante os mesmos o requerido nunca se ter conseguido comprometer com o regime fixado de visitas e férias, nem com horas e com pontualidade –, o facto é que esta alegação do Recorrente, em sede de recurso, não deixa de consubstanciar, como refere a recorrida, o “lançar de mais uma acha para a fogueira da litigiosidade”.
E, quer se queira, quer não, ela está lançada. Não consta que ao longo destes anos alguma vez, nas entregas das crianças, a mãe – apesar de ter casa no Alentejo e/ou Algarve – tenha feito exigências irrazoáveis. Mas não é menos certo que a boa vontade dos progenitores uns para com os outros é directamente proporcional aos respectivos comportamentos. Pelo que, na salvaguarda do interesse das crianças, é de evitar, ao invés de remediar, qualquer escalar de conflituosidade entre os seus pais, que prejudicaria essencialmente os menores e a sua estabilidade e equidistância.
Apenas – e tão apenas por isso (porque de outra forma manteríamos a decisão recorrida, pois até prova em contrário é de presumir a razoabilidade dos seus destinatários) – altera-se a redacção da clausula 3.ª passando a mesma a ter o seguinte teor:
3º Os menores ficarão com o pai em fins de semana alternados, recolhendo-os este os menores, na sexta-feira, depois das aulas, nos respectivos estabelecimentos de ensino, ou não sendo, por qualquer motivo, dia de aulas, em casa da mãe pelas 19:00, entregando-os na casa da mãe (ou onde esta indicar na área metropolitana de Lisboa) no domingo às 19h; poderá ainda o pai ir buscar as crianças à escola num dias úteis da semana, ou a casa da mãe às 18:00 se não houver aulas, quando o fim de semana anterior não tenha sido na sua companhia, jantando com s crianças e fazendo-os retornar a casa da mãe (ou onde esta indicar na área metropolitana de Lisboa ) pelas 20:30 em período de aulas ou pelas 21:30 em período não letivo; o dia da semana a atender será por acordo das partes; na falta de acordo, será quarta feira;
2.b) Residência alternada
Resta assim apreciar a pretensão de fixação de um regime de residência alternada, formulado subsidiariamente para o caso de improceder - como improcedeu – a pretensão de revogação da sentença na parte em que fixou um diverso regime de visitas, alterando o inicial.
Em sede de alegações nos termos do art. 42.º, n.º 3 do RGPTC, o Requerido /Recorrente propôs o estabelecimento de um regime de residência alternada.
No que a este particular diz respeito a sentença recorrida apresenta a seguinte motivação de direito:
“Não tendo formalizado uma reconvenção, o pai veio solicitar em contestação, a residência alternada, a conhecer apenas para o caso de o Tribunal decidir fins de semana alternados. Entendemos que a revisão do regime, uma vez posta ao Tribunal, permite se conheça de todas as pretensões e argumentos das partes, independentemente da forma processual – i.e, obterá pronuncia o solicitado a este propósito.
Vejamos.
A residência é um dos pilares de estabilidade das crianças – dir-se-á que até dos adultos.
Sujeitas à separação dos pais, no caso ao divórcio, as crianças ficam sujeitas também à destruturação de vida que daí advém no que toca aos termos em que residem.
Não se percebe com que justificação pretende o pai uma alteração de monta, de novo, na vida dos filhos, neste item tão essencial à sua estabilidade.
A residência com a mãe foi decidida por acordo num projeto de ambos para os menores. Nada consta que esteja a correr mal. Não vai alterar-se a forma de residência, estrutural na vida das crianças, porque o pai arranjou a casa com condições para os menores dormirem volvidos anos.
Inexiste qualquer fundamento para novamente alterar a estrutura de vida dos filhos num item tão essencial como a residência.
Vai indeferido.”
Insurgindo-se contra a improcedência desta sua pretensão alega o Recorrente, nas suas alegações, que:
“Em bom rigor, entendendo o Tribunal que devem cessar as visitas em três fins de semana seguidos, apenas uma residência alternada garantirá a participação de ambos os pais na vida das crianças e assegurará o princípio da igualdade de ambos no exercício das responsabilidades parentais, na medida em que promove a sua proximidade e possibilita que continuem a dividir atribuições, responsabilidades e tomadas de decisões em iguais condições.
O Requerido é, conjuntamente com a Requerente, a figura de referência destas crianças pelo que é essencial que mantenha uma presença ativa e quotidiana na vida das mesmas.
A Sentença, salvo o devido respeito, não apresenta uma análise e fundamentação crítica acerca da aplicação (ou não) de um regime de residência alternada a estes menores nem, na verdade, o poderia fazer porquanto não se vislumbram quaisquer fatores que permitam chegar à conclusão de que seria um regime prejudicial aos mesmos.
Aliás, a jurisprudência tem vindo, nos últimos anos, a considerar a residência alternada como a melhor solução para garantir o superior interesse das crianças.
(…)
No caso concreto, nada nos autos permite justificar a não adesão do Tribunal a este regime, posto que o Requerido demonstrou dispor de toda a disponibilidade (e vontade!) de assegurar a residência dos menores consigo em semanas alternadas.
Não há, repita-se, qualquer perigo para a sua saúde ou bem-estar dos menores com a adoção deste regime.
Pelo contrário, o superior interesse destes menores determina a necessidade de tais convívios frequentes garantindo-lhes assim sentirem que ambos os pais têm uma presença efetiva nas suas vidas.
(…)
Com o devido respeito, rejeitar-se uma residência alternada – aspeto tão importante para a vida dos menores – apenas com a justificação de que não se vislumbra que o atual regime esteja a correr mal e que não se vai alterar o regime só porque o pai arranjou condições para o efeito – não respeita o ónus de fundamentação da Sentença que se impõe ao Tribunal em todas as decisões que profere.
Neste sentido, deve igualmente a Sentença recorrida ser substituída por outra que, de forma fundamentada, considere a ação totalmente improcedente, mantendo o acordo nos precisos termos em que foi firmado pelas partes ou, caso assim não entenda, que estipule a residência alternada dos menores, o que se requer. (…)”
Apreciando:
No caso em apreciação, resulta incontestado que a alteração do acordo relativo ao exercício das responsabilidades parentais, maxime quanto à residência dos menores, não vem sustentado numa situação de incumprimento do acordo fixado, que não é apontado pelo Requerido à Requerente.
Essa alteração é pedida pelo Requerido alegando em suma que:
“56.º Posto isto, e quanto ao regime de visitas, o Requerido pretende que o Acordo seja alterado, propondo desde já a fixação de um regime de residência alternada, passando os menores uma semana com um dos pais e outra semana com o outro.
57º. Com efeito, e conforme tudo o supra exposto, o Requerido tem todas as condições para assegurar um regime de residência alternada.
58º. Tem uma casa em perfeitas condições e dispõe de flexibilidade de horário para deixar os menores na escola e ir buscá-los.
59º. Não obstante, em caso de impossibilidade, tem pessoas da sua confiança que o poderão assegurar por si.
60º. Sem prejuízo de se encontrar actualmente a viver com o seu pai e com os seus dois irmãos, o Requerido encontra-se à procura de uma casa onde possa viver sozinho, com os menores.
61º. Não obstante, a casa onde reside actualmente apresenta todas as condições para os menores lá pernoitarem.
62º. Face ao exposto, o Requerido propõe que a Cláusula 3.ª passe a ter a seguinte redacção:
“Os menores residirão com ambos os progenitores, em semanas alternadas, ocorrendo a troca da residência às sextas-feiras à tarde,, devendo o progenitor a quem incumbe a guarda dessa semana ir buscar os menores à escola”.
Não deixa de ser sintomático, e o Tribunal disso tomou devida nota, que ao longo da sua alegação (apresentada em 07-11) – local onde devia alegar todos os factos constitutivos da sua causa de pedir - que terminou no pedido de fixação de residência alternada, o requerente nem uma única vez se referiu às vantagens que adviriam para os menores de residirem, alternadamente com ambos os pais.
A introdução desse assunto foi feita à guisa do argumento “o Requerido tem todas as condições para assegurar um regime de residência alternada” e “Tem uma casa em perfeitas condições e dispõe de flexibilidade de horário para deixar os menores na escola e ir buscá-los.”
Nem uma palavra para o recuperar o tempo perdido nos cincos anos em que desaproveitou a companhia dos filhos, nem uma palavra para a importância dos filhos terem o pai presente não apenas nos fins de semana de lazer, mas também nas rotinas de imposição de responsabilidades, nem uma palavra para as vantagens para os menores em conviverem mais amiúde com a restante família (avô e tios) com quem o pai partilha residência.
Tudo se limitou às condições materiais, logísticas e de organização do Requerido que lhe permitiriam ter os menores consigo.
Mas mais: a seriedade e as reais intenções do Requerido vão ao ponto de este pedido de residência alternada, formulado a título principal em sede de alegações ao abrigo do art. 42.º do RGPTC, passar a ser, em sede de recurso um pedido subsidiário formulado apenas e tão somente para o caso de não se manter o tempo alargado de lazer com os filhos inicialmente acordado.
O tribunal recorrido entendeu que os fundamentos trazidos pelo requerente não são apropriados à alteração requerida, uma vez que não foram trazidos aos autos factos que sustentem uma modificação da realidade que justifique a alteração, principalmente na perspectiva do interesse do CC e da DD.
A Recorrida na resposta que apresentou ao recurso, sustenta que aquilo que o recorrente pretende, na verdade, não é factualidade subsumível a uma “alteração das circunstâncias” antes uma declaração de vontade de que aquilo que agora quer é uma guarda partilhada, deixando de pagar a prestação de alimentos.
E, não podemos deixar de concordar com o Tribunal a quo. Nenhum «apport” foi trazido aos autos que justifique a alteração do regime de residência dos menores.
E o facto de haver abundante jurisprudência na defesa da guarda alternada não é, só por si, argumento subsumível a uma alteração das circunstâncias. Teria, necessariamente, de ser acompanhado de um quadro circunstancial superveniente que o alicerçasse.
Se esse quadro circunstancial tivesse sido alegado pelo Requerido tudo se teria passado de forma diversa, pois nesse caso sempre teria o Tribunal de avaliar as circunstâncias de vida, interesses, relacionamentos, desenvolvimento e maturidade, a existência de relação afectiva forte dos menores com o pai e com a mãe, a relativa proximidade das residências de ambos e destas ao estabelecimento de ensino que os menores frequentam.
Independentemente da análise teórica de carácter geral sobre as virtualidades desse regime, a sua adequação ao caso concreto, à luz do superior interesse do menor, não prescinde da concretização factual de um circunstancialismo que aconselhe a alteração.
Até porque, no nosso entendimento, não resulta da lei que a residência alternada tenha sido erigida pelo legislador (cfr. art. 1906º n.6 do CC) como o regime regra ou sequer presunção legal (como se salienta no Ac. da R.G. de 23.03.2023[7] ), assim como não resulta, na doutrina e jurisprudência, a afirmação unânime da sua absoluta bondade, que aponta benefícios e contra-indicações ao regime de residência alternada.
Se esse quadro circunstancial tivesse sido alegado pelo requerido, a verdade é que a avaliação sobre o benefício da alteração do regime da residência e da situação que melhor se adequa ao interesse dos menores, não prescindiria de uma análise aturada sobre a mesma, considerando para além do mais o tempo decorrido ( 5 anos) sobre a sua fixação.
Só que essa alteração do contexto de vida – seja vivencial do pai e família, seja o desejo do mesmo acompanhar mais de perto os menores no seu crescimento pessoal e educacional, quer a perspectiva dos menores relativamente a essa possibilidade – não foi sequer abordada pelo requerido aquando do seu pedido de fixação de residência alternada.
É certo que a natureza deste processo, como de jurisdição voluntária (como vem consagrado no art.º 12º do RGPTC), não sujeita o julgador a critérios de legalidade estrita. Não obstante, tal não isenta as partes do ónus de alegação que dê corpo e sustentação às suas pretensões deste.
A este propósito não podemos ainda deixar de referir que:
- os menores frequentam um colégio no centro de Lisboa.
- o pai reside fora de Lisboa;
- e é o próprio e primeiro a admitir que tem problemas com o cumprimento de horários (cf. o por si alegado “reconhece que tem muitas dificuldades em cumprir horários e assume ter consciência de ter de mudar, melhorando o seu comportamento” e o ponto 12 dos factos provados “ Durante todo este período de tempo o Requerido nunca se conseguiu comprometer com horas e ser pontual, chegando muitas vezes fora dos horários a que se compromete. “).
Estes factos, quando conjugados com o supra exposto, desaconselham mudanças que venham alterar a estabilidade da vida pessoal e escolar das crianças, introduzindo entropias e factores geradores de ansiedade.
Pelo que se entende acertada – e por isso se confirma – a decisão recorrida.
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V. Decisão:
Pelo exposto, decide-se julgar totalmente improcedente o recurso e, em consequência, manter a decisão recorrida nos seus precisos termos, apenas se introduzindo a seguinte precisão na cláusula 3.ª:
“3º Os menores ficarão com o pai em fins de semana alternados, recolhendo-os este os menores, na sexta-feira, depois das aulas, nos respectivos estabelecimentos de ensino, ou não sendo, por qualquer motivo, dia de aulas, em casa da mãe pelas 19:00, entregando-os na casa da mãe (ou onde esta indicar na área metropolitana de Lisboa) no domingo às 19h; poderá ainda o pai ir buscar as crianças à escola num dias úteis da semana, ou a casa da mãe às 18:00 se não houver aulas, quando o fim de semana anterior não tenha sido na sua companhia, jantando com s crianças e fazendo-os retornar a casa da mãe (ou onde esta indicar na área metropolitana de Lisboa ) pelas 20:30 em período de aulas ou pelas 21:30 em período não letivo; o dia da semana a atender será por acordo das partes; na falta de acordo, será quarta feira;”
Custas a suportar pelo Requerente/Recorrente.
Notifique.
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Lisboa, 20-11-2025
Maria Teresa Mascarenhas Garcia
Vera Antunes
João Manuel P. Cordeiro Brasão