1- Quando se impugna a matéria de facto, tem de observar-se os ditames do art. 640º, nº 1, a) a c), e nº 2, a), do NCPC, designadamente a indicação dos concretos meios probatórios, constantes do processo que impunham decisão diversa, a indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o recurso, e a decisão que, no entender do impugnante, deve ser proferida sobre os pontos impugnados;
2- A omissão desses ónus, designadamente do imposto na referida c), implica a rejeição do recurso da decisão da matéria de facto;
3- Face ao art. 623º do NCPC, que estatui que a condenação proferida no processo penal constitui, em relação a terceiros, presunção ilidível no que se refere à existência de factos que integram os elementos do tipo legal, em quaisquer acções civis em que se discutam relações jurídicas dependentes da prática da infração, isto significa no caso concreto que em relação à R. AA, que foi condenada no processo penal, por crime de furto qualificado, que os factos aí apurados que integram os elementos do tipo legal são eficazes em acção civil, como eficácia probatória da própria sentença penal.
(Sumário elaborado pelo Relator)

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I – Relatório

 

1. BB, residente em ..., instaurou acção declarativa contra Banco 1..., S.A., com sede em ... e AA, residente em ..., pedindo a condenação de ambos os réus:

I) no pagamento ao A. de uma indemnização de 240.000 €, acrescida de juros de mora até integral pagamento, sendo os vencidos de 124.276,27 €;

II) a repor na conta de depósitos à ordem do A. com o nº ...07 do Banco 1... a quantia de 364.276,27 €.

Para fundamentar a sua pretensão, alegou, em apertada síntese, que: era cliente do Banco 2... e posteriormente do Banco 1...; conheceu a AA enquanto responsável pela delegação de ... do Banco réu; confiando nas orientações desta última investiu avultadas quantias no serviço Banco 1... Trading Pro (BTP); a 2ª ré, aproveitando-se do acesso às passwords das suas contas bancárias, às quais o autor nunca teve acesso, realizou diversos movimentos bancários a crédito e a débito, desviando dinheiro das suas contas para contas de terceiros, nos montantes que discrimina, dos quais nunca teve conhecimento até porque não tinha acesso a quaisquer extratos bancários, tendo ficado desapossado, no total, da quantia de 240.000 €; que o Banco 1... negligentemente permitiu as transferências de dinheiro da sua conta bancária.

O Banco 1... contestou, invocando a prescrição do direito de indemnização do autor, e sustentou, em suma, que o autor recebeu todas as informações necessárias e que os movimentos foram realizados utilizando as suas credenciais pessoais e intransmissíveis. Negou qualquer falha no sistema de segurança ou responsabilidade nos movimentos alegadamente realizados. A 2ª ré não era sua trabalhadora, mas mero agente/promotora.

A ré AA contestou, excepcionando a sua ilegitimidade passiva, alegando que sempre atuou de acordo com as ordens e instruções do Banco Réu, pelo que só este poderá ser beneficiário da sua alegada actuação. Por impugnação, alega que não realizou qualquer operação financeira em nome do autor e que sempre o tratou de acordo com os parâmetros definidos pelo Banco réu, alertando-o para o modo de funcionamento das aplicações efetuadas e para os riscos inerentes aos investimentos realizados. Que o autor dispunha de cartão de credito/débito e efetuava movimentos bancários através de homebanking ou telefonicamente, não podendo por isso desconhecer os movimentos efetuados nas suas contas, até porque dispunha dos respetivos extratos bancários. Requer a condenação do A. como litigante de má fé, por alegar factos que não correspondem à verdade, visando apenas pôr em causa a imagem e credibilidade da ré, por forma a pressionar o pagamento do alegado crédito, que não lhe é devido a qualquer título.

O A. respondeu às exceções invocadas, concluindo pela sua improcedência.

O Banco Réu pediu a condenação do autor como litigante de má fé por alterar a verdade dos factos.

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Foi determinada a suspensão da instância, até decisão final do processo crime com o nº 68/11.... pendente no Juízo Central Criminal de Leiria, em que era arguida a 2ª ré.

Realizou-se audiência prévia, na qual, além do mais, se conclui pela legitimidade da 2ª ré, relegando-se para final a apreciação da exceção de prescrição invocada.

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A final foi proferida sentença que julgou improcedente a acção, absolvendo os réus dos pedidos, e condenou o A. como litigante de má fé na multa de 5 UC.

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2. O A. recorreu, concluindo que:  

a) BB, ora Apelante, no dia 07 de Maio de 2012, apresentou Queixa/denúncia ao Excelentíssimo Senhor Procurador da República junto do Tribunal Judicial de ..., NUIPC: 130/12.....

b) Isto porque de uma das suas contas tinham desaparecido, as suas poupanças, no valor de 240.000,00€.

c) Ora, volvidos mais de 3 anos, sem dedução de acusação, no processo penal, e porque o processo esteve oito meses a contar da notícia do crime sem andamento,

d) o Apelante decidiu deduzir o pedido de indemnização civil, em separado, nos termos do art. 72.º do Código de Processo Penal. E fê-lo através da presente acção.

e) Acresce que, quando deu entrada desta acção, acreditava, o Apelante, que o seu dinheiro tinha sido investido em aplicações financeiras, conforme a Recorrida, AA lhe tinha dito, quando questionada sobre o desaparecimento do seu dinheiro.

f) Acontece que, finda a investigação criminal e o processo crime que correu termos sob o n.º 68/11...., no Juízo Central Criminal de Leiria – Juiz 3, do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, apurou-se que –“Na execução deste plano, a arguida concretizou os seguintes movimentos, sem conhecimento e autorização de BB, de depósito e de regate na seguinte conta aberta no Banco 1..., SA: Conta ...07 (…)” , cujo Acórdão transitou em julgado a 09/06/2023.

g) Aliás os valores entravam e saiam das contas dos clientes para outros clientes do Banco 1..., ora Recorrido, sem que nunca os RR. viessem provar que o dinheiro tinha sido investido pela AA ou outros, em aplicações, plataforma ou produtos, nomeadamente BTP´s.

h) Além disso, o que se apurou no processo crime foi que “a.58 Destes valores, a arguida apropriou-se do montante de € 240.000,00 pertença do BB”. – Cfr. Acórdão transitado em julgado, Processo n.º 68/11...., certidão junta aos autos.

i) Tendo AA sido condenada a pena de prisão, estando atualmente a cumprir pena no Estabelecimento Prisional ....

j) Pelo que, mais surreal se torna a presente decisão, quando ficou claramente provado após uma investigação de cinco anos que: –“Na execução deste plano, a arguida concretizou os seguintes movimentos, sem conhecimento e autorização de BB, de depósito e de regate na seguinte conta aberta no Banco 1..., SA: Conta ...07 (…)” .

k) Mas resolveu a Meritíssima Juiz a quo ignorar, completamente estes factos e decisão, que diga-se em abono da verdade, foi sujeita a inúmeros recursos, mas já transitado em julgado, e condenar, pasme-se, a vitima em litigante de má fé.

l) Ou seja, a Meritíssima Juiz a quo ignorando a sentença e o seu trânsito em julgado quanto aos mesmos factos, absolve a própria AA do pedido. Como?!?

m) O ora Apelante foi cliente do Banco 2... durante mais de quinze anos.

n) Sendo o Apelante titular de seis contas bancárias, por motivos vários, pessoais e de investimento, com os n.ºs: ...07; ...06; ...07; ...18; ...02 e ...06, no Banco 2....

o) Acontece que, após uma reunião havida num hotel, em ..., com vários empresários, o Apelante passou a ser cliente do Banco 1..., ora Recorrido.

p) Nessa mesma reunião, e na qualidade de representantes do Banco 1..., a Sra. CC e a Dra. DD apresentaram a delegação de ... do Banco 1... e a responsável por tal delegação a Sra. AA.

q) No âmbito dessa apresentação, e porque as condições apresentadas eram consideravelmente melhores, o Apelante decidiu começar a trabalhar com o Banco 1...,

r) sendo que, a funcionária EE (conforme era conhecida, sendo que se trata de AA) prometeu, ao mesmo, que a subscrição daquele produto financeiro, era uma aposta segura, de confiança e vantajosa, porquanto iria render uma taxa de juros ao ano, entre os 4% a 10%.

s) Ora, partindo deste pressuposto e, do mesmo modo que o A. confiava na instituição, passou a depositar o mesmo grau de confiança na R. AA.

t) Tanto assim foi, sempre que era necessário fazer uma transferência ou efetuar um pagamento telefonava para a AA que transferia os valores solicitados.

u) Ou seja, o grau de confiança a partir daquele momento, tornou-se, necessariamente, mais elevado.

v) Tendo a AA, no mês de Maio de 2009, convencido o Apelante a investir, num produto financeiro designado Serviço Banco 1... Trading Pro (de ora em diante, abreviadamente, designado de BTP), de forma que o A. pudesse receber mais rapidamente os tais prometidos juros.

w) Mas, em boa verdade, o Apelante nunca teve na sua posse extractos bancários, tudo passava pela palavra da AA, cliente assídua na pastelaria do Apelante.

x) No ano de 2009, o Apelante vendeu uma moradia, pela qual recebeu a quantia de 280.000,00€ (duzentos e oitenta mil euros).

y) A AA, sem autorização do A., em vez de investir esse dinheiro nos BTP´s, fez transferências internas para pessoas desconhecidas do Apelante, sem o seu conhecimento e autorização, conforme resultou da investigação criminal e do julgamento que decorreu em ... no âmbito do Processo nº 68/11.... que correu termos no Juízo Central Criminal de Leiria.– Cfr. Acórdão transitado em julgado.

z) Ademais, desconhece o Apelante, como poderá uma funcionária, ou agente, do Banco 1..., ter conseguido tal façanha, mas é certo que conseguiu!

aa) Veja-se que, a correspondência do Banco 1..., em nome do Apelante era enviada para a morada de residência da Apelada AA. – Cfr. Documento n.º 1, que se anexa.

bb) Mais grave, do que o investimento não autorizado, é que o dinheiro do ora A. foi desaparecendo das suas contas, através de transferências bancárias, para terceiros.

cc) A Recorrida AA, não fez investimentos arriscados, o que fez? Pura e simplesmente transferiu para familiares, amigos e clientes, o dinheiro do Apelante, sem o seu consentimento e autorização.

dd) Mais, o Apelante não efetuou quaisquer transferências ou alguma vez autorizou a AA, ou outro, a efetuar tais investimentos ou transferências.

ee) Pois, foi exatamente através desta conduta artificiosa que levou à perda total do dinheiro depositado pelo Apelante.

ff) Acredita, pois, o Apelante que, por causa dos BTP´s, a EE tinha acesso aos seus códigos e fazia o que bem entendia das contas bancárias do ora Apelante, que, reitere-se, alheio a toda a situação, não recebia os extratos bancários.

gg) Assim, em 2011, o Apelante constatou que tinham sido, pelo menos, depositados na conta supra identificada, montantes, que desconhecia, por completo, e nunca autorizou.

hh) Não obstante, todos os créditos, não autorizados e desconhecidos, efetuados nas referidas contas, do Banco 1..., apenas o valor de 240.000,00 €, é do Apelante,

ii) Mais constatou, pelo menos, os movimentos de débito na sua conta e que não foram, por si realizados ou autorizados.

jj) O Apelante nem pode acreditar, no que os seus olhos viam, pois as pessoas para as quais foram efetuadas as transferências, são desconhecidos do Apelante, pelo que não consegue perceber nem os créditos nem os débitos.

kk) Ademais, nunca o Apelante autorizou qualquer transferência para FF ou de GG para a sua conta.

ll) E, pior que isso, o A. viu todo o dinheiro que tinha, dissipado em pagamentos e transferências que nunca autorizou, e os quais desconhece.

mm) Diga-se que, o ora Apelante trabalha desde os seus dezoito anos, tendo construído a sua empresa e pastelaria com muito esforço e dedicação, após o sucedido, nunca mais teve sossego, vive com dificuldades económicas, pois todo o seu dinheiro, fruto de mais de quarenta anos de trabalho, simplesmente desapareceu.

nn) No entanto, e não obstante ter resultado provado em sede de processo crime todos estes factos, certo é que Meritíssima Juiz a quo, sem prova, entende que apesar dos os extratos bancários demonstrarem levantamentos e transferências, para particulares, entende que tudo se tratou de um investimento de BTP´s com autorização do Apelante. Como?

oo) Pergunta-se onde estão esses investimentos?! Onde estão os documentos que provam esses investimentos?

pp) Não existem, porque nem o Apelante, nem a Recorrida AA, investiram em BPT´s, apenas e tão simplesmente, a Recorrida AA, utilizou aquela conta - em concreto-, do Apelante para retirar dinheiro de contas de outros clientes e transferir para si, para familiares, amigos e outros clientes, avultadas quantias em dinheiro.

qq) Enfim, toda a situação supra descrita causou ao Apelante graves danos, para além de financeiros, também psicológicos.

rr) Reitere-se que, não foi o Apelante que transferiu o dinheiro ou autorizou a sua transferência, ou seja, o dinheiro desapareceu da sua conta, inexplicavelmente.

ss) Em suma, a AA, ora Recorrida no exercício das funções que exercia no Banco 1..., desviou o dinheiro que se destinava ao sustento de uma família, para as contas bancárias de seus amigos ou conhecidos.

tt) Ora, das contas do ora Apelante desapareceram quantias que totalizam 240.000,00€ (duzentos e quarenta mil euros), valor que o Apelante pretende reaver,

uu) Não se trata de reaver investimentos sem sucesso,

vv) não se trata de ter investido em produtos de risco, e ter perdido o seu dinheiro,

ww) trata-se, sim, de a Apelada AA ter retirado da conta todo o seu dinheiro, sem a sua autorização e consentimento!

xx) E fê-lo para contas de terceiros, não foi para investimento em produtos!

yy) Do exposto, da investigação criminal, do próprio julgamento, e sentença transitada em julgado, resulta inequivocamente que a R., AA, agiu livre e deliberadamente, tendo premeditado a sua atuação, com intenção de lesar dolosamente o Apelante, apropriando-se de quantias monetárias de valor muito elevado, que sabia não lhe pertencerem.

zz) Com tal conduta, que o Recorrido Banco 1... permitiu, ambos os Recorridos prejudicaram gravemente o Apelante e sua família.

aaa) Os Recorridos tinham conhecimento que o seu comportamento era censurável e proibido por lei e, mesmo assim, não se abstiveram de agir do modo supra descrito.

bbb) Atento o exposto, existe e existiu fundamento para intentar a Acção Declarativa de condenação contra os Recorridos, pelo que, falece a razão de ser da condenação do A. em litigante de má fé.

ccc) O Recorrente considera, ainda, incorretamente julgados os factos dados como provados nos artigos 80. A 176. da Douta Sentença ora recorrida.

ddd) Ora, a verdade é que a sentença recorrida está em clara contradição com o teor dos documentos e da prova produzida em audiência, com as declarações de parte e com o depoimento das testemunhas, transcritas supra.

eee) Diga-se, em abono da verdade, que a Meritíssimo Juiz a quo não promoveu corretamente a seleção da matéria de facto provada, fazendo conclusões em vez de apresentar factos, nomeadamente, quanto à prova produzida, documentos juntos aos autos, depoimento da testemunha e declarações de parte.

fff) O Recorrente considera incorretamente julgados os factos dados como não provados nos artigos 1. a 20. da Douta Sentença ora recorrida, com especial evidencia no artigo 3. e 4 e 10. a 17.

ggg) Ora, a verdade é que a sentença recorrida está em clara contradição com o teor dos documentos e da prova produzida em audiência, com as declarações de parte e com o depoimento das testemunhas.

hhh) Relativamente ao facto dado como não provado 3. E 4., considera a Meritíssima Juiz a quo que não resultou provado que o Banco Réu tivesse aberto uma delegação, agência, balcão ou qualquer tipo de instalações em ....

iii) Ora, veja-se o depoimento das testemunhas, transcritos supra em Alegações, que demonstram claramente que o Banco 1... tinha uma agência aberta em ..., é um facto que deveria ter sido considerado provado.

jjj) Como facilmente se verifica, pelas fotografias juntas aos autos, pelo depoimento de todas as testemunhas, inclusive, da testemunha do Banco 1..., HH, que o Banco 1... tinha em ... um pequeno escritório em parceria com AA, e que esta se apresentava como funcionaria do Banco 1....

kkk) Face a esta prova a Meritíssima Juiz teria que dar como provados os factos 3 e 4.

lll) Por fim, quantos aos factos 10 a 17, deverá atender-se ao acórdão transitado em julgado e a toda a prova documental que prova que o dinheiro saiu da conta do Apelante não para sua carteira de investimento, mas para contas de particulares que o mesmo desconhece, nem tem obrigação de conhecer.

mmm) Pelo que, também andou mal a Meritíssima Juiz a quo a não dar como provados estes factos.

nnn) Perante os factos, corroborados pelos depoimentos das testemunhas e documentos juntos aos autos a Meritíssima Juiz a quo deveria ter dado os factos não provados 3 e 4 e 10 a 17, como PROVADOS, fazendo uso da presunção (judicial) que o impunha e que vem expressamente referida no art. 607º., nº. 4, do Código de Processo Civil revisto.

ooo) Mais, foi ao Apelante condenado em litigante má fé, com base em factos que não resultaram provados e muitos que provados nada têm a ver com objeto da presente Acão.

ppp) Nesse sentido, nunca poderá o Apelante ser condenado em litigante de má fé, quando dá entrada de uma ação de indemnização por lhe terem esvaziado a conta sem o seu conhecimento e autorização.

qqq) Nesse sentido deverá ser revogada a sentença, absolvendo o Apelante da condenação em litigante de má fé.

rrr) Pois, não se encontram preenchidos os requisitos legais que faz depender esta condenação.

sss) Por todo o exposto, e para que se faça justiça ao fim de um longo processo crime, de vários anos a aguardar a reposição do seu dinheiro, deverá ser revogada a sentença ora em crise!

Pelo exposto e pelo douto suprimento do Venerando Tribunal ad quem, deve ser concedido provimento à apelação e revogada a, aliás douta, sentença recorrida, como é de inteira JUSTIÇA!!!

3. O R. contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.

II – Factos Provados

1. O Autor é titular ou cotitular de seis contas de depósitos à ordem no Banco 1... com os nºs ...07; ...06; ...07; ...18; ...02; e ...06;

2. A primeira conta foi aberta em 29 de julho de 2003, à qual foi atribuído o número ...07, data a partir da qual o A. passou a ser cliente do Banco 1...;

3. Aquando da contratação da abertura dessa conta, o A. assinou o doc. 1 junto com a contestação do Banco Réu, que contém as Condições Gerais de Abertura e Movimentação de Conta, e as Condições Gerais para Registo e Custódia de Valores Mobiliários;

4. O teor dessas condições gerais foi explicado ao Autor tendo o mesmo declarado, na mencionada data de 29 de julho de 2003, que: “Tomei conhecimento da integralidade das cláusulas que constituem as presentes Condições Gerais e declaro aceitá-las” (mesmo doc.).

5. Ao contratar a abertura daquela conta, o Autor sabia que o Banco Réu, como Banco que está vocacionado para a intermediação financeira, no apoio aos clientes na aplicação financeira das respetivas poupanças e meios financeiros disponíveis, especializado, entre o mais, em asset management e trading (corretagem de ativos diversos), não tem agências ou balcões, no sentido tradicional do termo, como é próprio da banca de retalho.

6. E aceitou que a disponibilização dos produtos e serviços bancários e financeiros pelo Banco Réu fosse feita através dos seguintes canais:

(i) Internet, através do Website (www.Banco 1....pt) e Mobile Banking;

(ii) Centros de Investimento localizados então, em 2003, em ... e ..., e hoje implantados também em ..., ..., ..., ... e ..., os quais contam com uma rede própria de colaboradores do seu quadro de pessoal, que aí desempenham a sua atividade comercial;

(iii) Contact Center (banca telefónica) - n.ºs 4 e 7 da Secção A das condições gerais que regulam a contratação de abertura de conta (mesmo doc.).

7. O Autor sabia que não são executadas no Banco Réu operações de caixa (recebimento de dinheiro, pagamento de cheques, depósitos, etc..).

8. Bem como que as operações de caixa, relativas às contas do Autor, eram executadas nos balcões do Banco 2..., S.A., agora no Banco 3... S.A., que é um Banco do mesmo grupo empresarial do Banco Réu, nos termos do acordo entre eles estabelecido.

9. O Autor ficou a conhecer e aceitou, que as operações em contas neste sediadas são feitas pelos clientes, fundamentalmente, ou através da internet, por via Website (www.Banco 1....pt) ou pelo recurso ao Contact Center (banca telefónica).

10. Consta do n.º 5.4 da Secção A das Condições Gerais que regulam a contratação de abertura de conta (doc. 1), que “[a] adesão ao Banco 1..., através da abertura de conta, pressupõe: b) A atribuição ou determinação pelo Cliente dos códigos de utilizador e das passwords (palavra-chave) para acesso aos serviços contratados e disponibilizados pelo Banco 1...”.

11. Para que o Autor pudesse efetuar operações na respetiva conta bancária, por aquelas vias, o Banco Réu disponibilizou ao mesmo, logo após a contratação da abertura da conta, em 29 de julho de 2003, um trinómio de segurança para que ele pudesse realizar as operações por meios eletrónicos (através do site do Banco Réu) ou por meios à distância, nomeadamente, através do Contact Center (linha de Apoio Telefónico disponibilizada pelo Banco Réu aos seus Clientes).

12. Tal trinómio de segurança é composto por três elementos: (i) código de utilizador, que é o código que identifica o Autor perante o Banco Réu, composto por oito dígitos; (ii) password de acesso, composta por seis dígitos; (iii) e password de negociação, composta por oito dígitos alfanuméricos.

13. O código de utilizador, também denominado de “user name”, foi inserido num cartão que foi enviado ao Autor, para a sua morada, na altura da abertura de conta, morada esta que o Autor colocou na ficha de abertura de conta e que o Banco Réu confirmou.

14. Os oito dígitos que compõem a password de negociação foram gerados e incluídos mecanicamente e de forma informaticamente anónima no cartão atrás referido, de onde consta o código de utilizador do Autor, num campo que, quando o cartão foi enviado ao Autor, estava coberto por uma película opaca.

15. O cartão, contendo o código de utilizador e a password de negociação, esta última coberta pela referida película, totalmente invisível, mesmo a contraluz, foi enviado pelo Banco Réu para o Autor, por correio, para a respetiva morada, em envelope descaracterizado.

16. Foi o Autor que, ao receber o cartão, a fim de conhecer a sua password de negociação, raspou a referida película opaca, para ficar visível aquela password, que só ele ficou a conhecer, sendo a mesmo totalmente desconhecida do Banco Réu e de qualquer seu funcionário ou colaborador (doc. 2 cópia do modelo de cartão, que foi enviado ao Autor).

17. Por sua vez, os dígitos que compõem a password de acesso do Autor foram também gerados e incluídos mecanicamente e de forma informaticamente anónima em envelope descaracterizado.

18. Tendo os mesmos sido impressos em envelope previamente fechado, sobre retângulo de papel químico, visível no exterior do envelope, que leva a que a impressão da password fique dentro do envelope, sendo invisível do exterior do mesmo.

19. Envelope esse que foi enviado para a morada do Autor, dois dias após o envio do cartão mencionado em 16, contendo já o código de utilizador e a password de negociação atrás referidos (doc. 3 - modelo do envelope descaracterizado).

20. Quer a password de negociação, quer a password de acesso, são conhecidas apenas pelo Autor, o qual foi especificamente alertado para a obrigação de não as divulgar a ninguém, tendo o mesmo assumido a obrigação contratual de não as revelar ou transmitir a quem quer que seja.

21. Consta no n.º 5.5. da Secção A. daquelas Condições Gerais, que: “As passwords que sejam criadas e atribuídas pelo Banco 1... sê-lo-ão de acordo com um processo que garanta a sua total confidencialidade. Todas as passwords para utilização no site do Banco 1... têm carácter único, pessoal e intransmissível, sendo o Cliente responsável pelo seu bom uso e pela sua confidencialidade, obrigando-se a não as divulgar a terceiros, mesmo que temporariamente. A utilização não autorizada, abusiva ou fraudulenta das passwords ou do código de utilizador é da inteira e exclusiva responsabilidade do Cliente ou seu Representante, o qual suportará todos os prejuízos daí direta ou indiretamente resultantes”.

22. O Autor, como qualquer outro cliente do Banco Réu, para fazer uma operação na sua conta, como por exemplo uma transferência bancária, através da internet, via Website do Banco Réu, sabia e sempre soube, que devia seguir os passos seguintes, pela ordem indicada:

(i) Aceder ao sítio do Banco Réu - www.Banco 1....pt

(ii) Introduzir o seu código de utilizador, que é o código que identifica o Cliente perante o Banco, composto por oito dígitos, constante do cartão enviado pelo Banco Réu para a morada do Autor;

(iii) Introduzir a sua password de acesso, composta por seis dígitos, constante do envelope descaracterizado enviado para a morada do Autor, dois dias depois do envio do cartão.

23. Os passos referidos em 22 permitem ao Autor, como é do seu conhecimento, aceder à sua conta e consultar a mesma, mas não lhe permitem ainda fazer operações de movimentação da conta bancária.

24. Para fazer esse tipo de operações, de transferências bancárias para qualquer outra conta, o Autor sabe e sempre soube que, a seguir aos passos mencionados em 22, tinha que:

(i) selecionar a operação pretendida. Sendo por exemplo uma transferência bancária, devia identificar, nomeadamente, o NIB da conta a creditar e o valor a transferir;

(ii) validar a operação com a introdução de três dígitos que o sistema informático lhe indica, por cada operação, de forma aleatória, dos oito dígitos alfanuméricos que compõem a sua password de negociação;

25. O trinómio de segurança – código de utilizador, password de acesso e password de negociação -, atribuído aos clientes do Banco Réu, como aconteceu no caso do Autor, tem um carácter pessoal, único e intransmissível, permitindo-lhe o acesso, visualização e movimentação de toda e qualquer conta de que o Autor seja titular no Banco Réu.

26. Não existe noção de password diferenciada por conta, sendo as passwords específicas da pessoa física, e caso uma conta tenha mais que um titular, todos eles têm passwords diferentes e totalmente desconhecidas do ou dos outros titulares.

27. O Autor tinha acesso e podia movimentar cada uma das contas de que é titular ou cotitular no Banco Réu, com o trinómio de segurança que lhe foi atribuído em 29 de julho de 2003, na data da abertura da primeira conta, com o número ...07.

28. Quando o Autor acede ao sítio do Banco Réu na internet, com as suas passwords, visualiza a totalidade das contas de que é titular, bem como o respetivo património e respetivos movimentos e extratos, sendo que o primeiro ecrã visualizado tem o total do património.

29. Aquando da abertura da primeira conta (29 de julho de 2003) o Autor já conhecia a 2ª Ré AA, por ser esta que o acompanhava comercialmente na sociedade gestora de patrimónios ESFC – Banco 2... Financial Consultants.

30. A AA foi, entre 8 de abril de 2003 e 9 de janeiro de 2011, Agente vinculado /promotora do Banco Réu – vide contrato de prestação de serviços celebrado entre o Banco Réu e a AA em 28 de abril de 2003 (doc. 4), conjugado com a comunicação a esta última, pelo primeiro, da denúncia de tal contrato (doc. 5).

31. Nos termos desse contrato (vide cláusula 1.ª), obrigou-se a AA a desenvolver a atividade de promoção dos serviços e produtos financeiros do Banco Réu, designadamente:

a) Serviços, produtos e operações bancárias;

b) Serviços de investimento em valores mobiliários; e,

c) Serviços e produtos de seguros.

32. Em tal contrato (vide cláusula 3.ª), foi expressamente consignado que era totalmente vedado ao Agente vinculado AA, nomeadamente:

a) A celebração de contratos em nome do Banco Réu;

b) A tomada de qualquer decisão de investimento em nome dos clientes ou qualquer outra atuação em nome dos clientes;

c) A receção de quaisquer valores, títulos de créditos e outros dos clientes;

d) A entrega de quaisquer valores, títulos de créditos e outros aos clientes.

33. O Agente vinculado AA ficou sujeito ao Código de Conduta designado por “Código de Conduta dos Promotores/Prospetores do Banco 1...”, bem como ao Regulamento Interno do Banco Réu, designado por “Código de Conduta do Banco 1...” (cláusula 2.ª daquele contrato e Doc. 6 e Doc. 7, que se juntam).

34. A AA desenvolveu a sua atividade de prestação de serviços de promoção dos produtos do Banco Réu, enquanto Agente vinculado / Promotora, junto de clientes e potenciais clientes, na região de .../....

35. A partir de agosto de 2008, a AA centrou essa atividade em ..., onde abriu um escritório sediado em instalações por ela arrendadas e por ela preparadas e dimensionadas, tendo sido ela quem sempre pagou a renda, a água, a energia elétrica e as demais despesas de manutenção e de limpeza daquele espaço.

36. O espaço em questão nunca foi delegação, agência ou balcão do Banco Réu e nunca este teve qualquer delegação, balcão, agência ou outro tipo de instalações em ...;

37. O Banco Réu, enquanto Banco vocacionado para a intermediação financeira, no apoio aos clientes na aplicação financeira das respetivas poupanças e meios financeiros disponíveis, especializado, entre o mais, em asset management e trading (corretagem de ativos diversos), não tem agências nem balcões como os da banca de retalho.

38. As instalações em que a AA desenvolvia a sua atividade de prestação de serviços de promoção do Banco Réu enquanto seu agente vinculado, obedeceram aos requisitos previstos no contrato mencionado em (doc. 4) – conforme cláusula 6.ª), estabelecidos entre o Banco Réu e a AA, quanto à sua imagem exterior, das quais constava, de forma legível e visível, a menção específica “PROMOTOR” (doc. 8).

39. No interior daquelas instalações, encontrava-se em local bem visível um quadro, contendo a expressão “PROMOTOR”, e, por baixo, a fotografia da dita AA (doc. 9).

40. Em tal quadro, de forma legível, constava o seguinte texto:

“Este espaço destina-se ao esclarecimento e fornecimento de informações aos clientes. Não é permitida a receção e entrega / pagamento de valores, títulos de crédito e outros. Todas as operações não permitidas devem ser efetuadas junto do Banco 1... através dos centros de Investimento, do ...07 ou www.Banco 1....pt. A atividade do promotor encontra-se regulado por um código de conduta, o qual se encontra disponível para consulta” (mesmo doc.).

41. Quando a AA se estabeleceu nas suas instalações, em ..., em agosto de 2008, em que iria desenvolver a sua atividade de Agente vinculado do Banco Réu, no campo específico da promoção, ocorreu uma sessão no Hotel ... em ...;

42. Em tal sessão foi referido pelo Banco Réu que a AA era Promotora desse Banco e que iria desenvolver essa sua atividade em ..., onde os interessados se poderiam informar sobre os produtos financeiros que o Banco Réu tinha para oferecer aos seus clientes.

43. As pessoas que se dirigiam às instalações do Agente vinculado, em ..., AA, eram por esta atendidas, quando a mesma aí se encontrava, funcionando a mesma no horário que ela própria definia e de acordo com as suas disponibilidades pessoais.

44. O Autor, que já tinha relações profissionais com a AA, antes desta ser Promotora/Agente vinculado do Banco Réu, conhecia bem que as verdadeiras funções daquela, contratadas com este eram apenas funções de promoção, enquanto Agente vinculado, daquele intermediário financeiro.

45. Assim como sabia que nas instalações da Promotora AA em ..., nunca foram executadas operações de caixa e que estas operações, pretendidas pelos clientes do Banco Réu, eram feitas nos balcões do Banco 2..., S.A..

46. O Autor sabia que à AA não estava permitido receber, de clientes do Banco Réu, presentes ou futuros, quaisquer valores, em dinheiro, cheques, outros títulos de crédito ou qualquer outro tipo de valores, nem fazer qualquer tipo de operações nas contas daqueles clientes.

47. Sabia que à AA estava igualmente vedado fazer qualquer tipo de pagamentos, em dinheiro, em cheque, ou por qualquer outra via, a clientes, presentes ou futuros, do Banco Réu.

48. Sabia que a AA não tinha qualquer tipo de funções de aconselhamento quanto à realização, pelos clientes, de investimentos financeiros.

49. E sabia lhe estava vedada a tomada de qualquer decisão de investimento em nome dos clientes ou qualquer outra atuação em nome dos mesmos.

50. O Banco Réu disponibiliza aos seus clientes, incluindo ao Autor, o serviço de acesso a uma plataforma online de negociação (compra e venda) de ativos financeiros.

51. Para a prestação desse serviço, o Banco Réu celebrou um Institutional Trading Agreement e um White Label Trading System Agreement, datados de 3 de julho de 2006, com o banco dinamarquês Banco 4... A/S.

52. O serviço Banco 1... Trading Pro (BTP) foi disponibilizado pelo Banco Réu aos seus clientes, a partir de janeiro de 2007, e permite-lhes dar ordens de compra e venda online de ativos financeiros numa plataforma de trading disponibilizada e suportada pelo referido banco dinamarquês, em parceria com o Banco Réu, em que a plataforma e o respetivo software são do Banco 4..., mas em que o layout do que é visualizado pelo cliente tem o logotipo “Banco 1...”.

53. A partir do momento em que os clientes aderem a esse serviço e em que o mesmo é disponibilizado pelo Banco Réu, aqueles podem proceder, através daquela plataforma, à emissão de ordens de compra e venda de ativos financeiros, disponíveis na BTP.

54. O cliente apenas pode emitir ordens de operações de negociação (compra e venda) dos produtos disponíveis na BTP, diretamente através da Plataforma, sem qualquer intervenção física do Banco Réu.

55. Através da disponibilização do serviço Banco 1... Trading Pro, o Banco Réu desenvolve para os seus clientes a atividade de intermediação financeira de receção e transmissão daquelas ordens, através de meios eletrónicos, constando da listagem dos intermediários financeiros autorizados em Portugal a disponibilizar a receção e transmissão de ordens sobre instrumentos financeiros através de meios eletrónicos, nomeadamente através do meio de receção de ordens “Plataforma de Negociação Eletrónica”, com a designação “Banco 1... Trading Pro” (site da CMVM, in http://www.cmvm.pt - sistema de difusão de informação – intermediários financeiros – intermediários financeiros autorizados em Portugal que disponibilizam a receção e transmissão de ordens através de meios eletrónicos -Doc. 10).

56. O Autor, já antes de abrir conta no Banco Réu, em 29 de julho de 2003, era cliente da sociedade gestora de patrimónios ESFC – Banco 2... Financial Consultants, onde estava habituado a investir as suas poupanças na compra e venda de ativos financeiros e onde era acompanhado pela AA.

57. Depois de a AA ter passado a ser Agente Vinculado / Promotora do Banco Réu, o Autor abriu conta neste e manteve as suas relações com a AA.

58. Em setembro de 2003, o Autor transferiu os ativos financeiros que então tinha na ESFC – Banco 2... Financial Consultants, no valor de € 24.709,60, para uma conta aberta no Banco Réu naquele mês – a conta ...02 (Doc. 11).

59. A AA, enquanto agente vinculada/promotora do Banco Réu, deu a conhecer ao Autor o serviço Banco 1... Trading Pro.

60. E em 21 maio de 2009, o Autor solicitou ao Banco Réu, por via de uma “Proposta de Constituição” a disponibilização do serviço BTP, para prosseguir o seu caminho de investidor na compra e venda de ativos financeiros (Doc. 12).

61. Na qual declarou: “declaro que pretendo subscrever o serviço Banco 1... Trading Pro pelo que autorizo o débito na conta à ordem associada do monte indicado” (€ 5.000,00).

62. A conta associada à solicitação do serviço BTP, indicada pelo Autor, foi a conta de depósitos á ordem ...07.

63. Naquela mesma data, o Autor respondeu ao “Questionário Banco 1... TRADING PRO”, para definição do seu perfil de investidor (Doc. 13).

64. As suas respostas, enquanto investidor em instrumentos financeiros, foram:

(i) de opção pela hipótese de maior rendibilidade potencial dos investimentos a realizar – entre menos 30% e 25%;

(ii) de escolha do nível de maior risco com potencial rendibilidade alta e possibilidade de perda total do capital investido;

(iii) de indicação de experiências em investimentos na negociação em contratos de Futuros e na negociação em FOREX com alavancagem;

(iv) de indicação de estar razoavelmente familiarizado com os conceitos básicos de investimento.

65. Em 25 de maio de 2009, foi celebrado entre o Banco Réu e o Autor um contrato denominado “Contrato de Negociação de Ativos Financeiros”, definidos na cláusula primeira do contrato, como “Ativos financeiros para negociação na Plataforma de Negociação, nomeadamente taxas de câmbio, ouro e prata negociados no mercado spot; futuros e opções negociados em mercados regulamentados; CFD´S ou outros ativos disponibilizados pela Plataforma de Negociação”. (doc. 14)

66. Por via daquele contrato, o Banco Réu disponibilizou ao Autor a receção e transmissão, por meios eletrónicos, de ordens relativas à negociação de Ativos Financeiros com o Banco 4..., através da Plataforma de Negociação disponibilizada através do sítio na internet do Banco Réu (cláusula segunda, n.º 1).

67. Nos termos da mesma cláusula, n.º 2, as operações são ordenadas diretamente pelo Autor na Plataforma de Negociação.

68. Da cláusula quarta do contrato constam as obrigações assumidas pelo Banco Réu, nomeadamente, prestar ao Autor todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada no que toca ao acesso à Plataforma de Negociação e ao funcionamento da mesma, nomeadamente quanto aos riscos envolvidos nas operações.

69. O Banco Réu prestou todas aquelas informações ao Autor, tendo-lhe feito a explicação do conteúdo do contrato e a forma de funcionamento da Plataforma.

70. O Autor foi igualmente informado de que a compra e venda dos ativos financeiros negociados na Plataforma, embora pudessem, potencialmente, traduzir-se em rentabilidades elevadas, tinham o risco de perdas elevadas, que poderiam chegar à perda da totalidade do capital investido.

71. Entre os riscos previstos na cláusula sexta, de que o Autor se considerou advertido, constam, nomeadamente:

(i) o risco de que “em alguns tipos de Ativos Financeiros, a rentabilidade pode ser negativa, resultando em perda do capital investido, como acontecerá, por exemplo, quando o preço de venda dos Ativos Financeiros em causa se vier a revelar inferior ao respetivo preço de compra” (n.º 1. (iii)).

(ii) o risco de que “a negociação no mercado cambial, de CFD´S, Futuros e Opções permite um elevado nível de alavancagem, decorrente da margem que é necessário manter, segundo o preçário e as fichas técnicas em vigor e disponíveis, em cada momento, na Plataforma de Negociação. A utilização desta alavancagem pode gerar perdas elevadas (superiores ao capital investido), bem como ganhos substanciais, o que o CLIENTE (o Autor) desde já reconhece” (n.º 1, (ix)).

72. O Autor, na mesma cláusula sexta, reconheceu “os riscos associados ao investimento em Ativos Financeiros. E que, muitas vezes esses riscos podem ser substanciais, aceitando de forma irrevogável que tal investimento é adequado ao seu perfil de investimento, aos seus recursos financeiros a às suas circunstâncias” (n.º 1, (vii)).

73. E reconheceu também, no nº 2 da referida cláusula sexta do contrato, “que as posições por si assumidas no âmbito das Operações podem ter uma natureza especulativa, podendo gerar fortes prejuízos num curto espaço de tempo, que não podem ser antecipados, e que podem levar à perda de um montante de capital superior ao investido. As perdas podem ser atribuídas a movimentos de mercado adversos ou a comissões e custos associados às Operações e cuja informação estará sempre disponível na Plataforma de Negociação”.

74. Após a celebração, em 25 de maio de 2009, do “Contrato de Negociação de Activos Financeiros” e depois de o Autor ter sido devidamente informado dos riscos envolvidos na negociação na Plataforma, online, dos Ativos Financeiros na mesma disponíveis, seguiram-se os procedimentos com vista à efetiva disponibilização do serviço BTP ao Autor.

75. O serviço BTP é constituído centralmente no Banco Réu e o primeiro passo foi o Autor proceder à instalação no seu computador da Plataforma.

76. Sendo esta o conjunto de programas informáticos que permitem aceder à consulta de informação, emissão e transmissão de ordens para execução de operações de compra e venda de ativos financeiros, no âmbito do referido serviço, contratado pelo Autor com o Banco Réu.

77. Para esse efeito, o Autor foi informado, por e-mail de 26 de maio de 2009, do link que deveria utilizar para proceder à instalação da Plataforma no computador, que passaria a usar para proceder à negociação online dos Activos Financeiros na mesma disponíveis (Doc. 15).

78. Na mesma altura, foi comunicado ao Autor o código de utilizador (user name) específico relativo ao Serviço Banco 1... Trading Pro, distinto do código de utilizador que lhe fora atribuído, como um dos elementos do trinómio de segurança, para aceder e movimentar as suas contas bancárias.

79. O Autor foi ainda informado pelo mesmo e-mail que deveria contactar o Trading Desk, telefone ...54, para obter a sua password de acesso ao BTP (mesmo doc.).

80. O segundo passo consistiu no contacto telefónico entre o Autor e o dito Trading Desk, que é a área específica do Contact Center do Banco Réu para o Serviço BTP, por via do qual se procedeu ao agendamento de um dia e hora, com vista à geração e instalação, no mesmo computador do Autor, da chave de ativação (certificado digital) para acesso do mesmo à Plataforma BTP e consequente acesso à negociação, na mesma, de Ativos Financeiros.

81. A geração e instalação daquela chave de ativação tem de ser feita na presença do computador onde está instalada a Plataforma, razão pela qual se tornou necessário o agendamento prévio, de um dia e hora, a fim de que o Autor estivesse na presença do mencionado computador.

82. Essa operação foi agendada para o dia 5 de junho de 2009.

83. Nesse dia, à hora agendada, o Trading Desk do Contact Center do Banco Réu contactou telefonicamente o Autor, pela funcionária II, a fim de ser gerada e instalada, no computador do Autor, a chave de ativação para acesso do mesmo à Plaforma, já previamente instalada naquele computador. (doc. 16 – que corresponde ao conteúdo da chamada telefónica de 5 de junho de 2009, acima referida, por via da qual foi ativado o acesso do Autor à Plataforma do Serviço BTP, junto em CD)

84. A fim de o Autor entrar naquela Plataforma, a funcionária do Contact Center solicitou ao Autor que introduzisse o seu código de utilizador específico para o serviço BTP, que era “Banco 1... 100 540 97”, já do conhecimento do Autor, bem como a password provisória, que então lhe foi indicada e que, naquele caso, viria a ser igual ao código de utilizador.

85. Com a introdução do mencionado código de utilizador e daquela password provisória, o Autor passou a ter acesso provisório à Plataforma, mas sem poder fazer qualquer tipo de operação.

86. O sistema pediu ao Autor que clicasse “continuar” gerando, dessa forma, a chave de ativação (certificado digital), aparecendo a indicação de “chave de ativação gerada com sucesso”.

87. Após o que o sistema voltou ao princípio, ou seja, à posição em que o Autor voltou a ficar sem acesso à Plataforma.

88. Para que a operação pudesse prosseguir a operadora do Trading Desk do Call Center teria de confirmar a geração e a instalação, no computador do Autor, da chave de ativação (certificado digital).

89. Antes de o fazer e por questões de segurança, a mesma, para se certificar de que era o Autor que estava junto ao seu computador a executar as tarefas de geração e instalação daquela chave de ativação (certificado digital) no seu computador, solicitou-lhe, por indicação do sistema, que lhe indicasse o terceiro, o quarto e o quinto dígitos da sua password de acesso ao site do Banco Réu.

90. Tendo o Autor indicado os dígitos 0, 5 e 4, o que foi validado pelo sistema.

91. Ficou assim gerada e ativada, provisoriamente, a chave de ativação (certificado digital), instalada no computador do Autor.

92. Para concluir a operação, faltava um último passo: a substituição pelo Autor da password de acesso provisória com que tinha entrado na Plataforma momentos antes, por uma outra, da sua escolha pessoal e apenas do seu conhecimento.

93. Para o efeito, a operadora do Call Center solicitou ao Autor que voltasse a entrar na Plataforma, com o seu código de utilizador específico para o serviço BTP e que introduzisse a mesma password de acesso provisória com que entrara na primeira vez.

94. O sistema deu então a indicação para o Autor proceder à alteração da password por outra, que deveria ser alfanumérica, com um mínimo de oito caracteres, por ele escolhida e que passaria a ser absolutamente pessoal, confidencial e intransmissível.

95. O Autor procedeu, com êxito, à solicitada alteração da password de acesso à BTP, a qual ficou no seu exclusivo conhecimento.

96. Ficou assim completa a operação de geração e instalação no computador do Autor da chave de ativação (certificado digital), bem como a alteração da password de acesso à Plataforma BTP, a fim de poder, na mesma, proceder à emissão de ordens de operações de negociação dos Ativos Financeiros na mesma disponíveis.

97. A partir daquela operação de geração e instalação no computador do Autor da chave de ativação (certificado digital), bem como da alteração da password de acesso, pessoal do Autor, à Plataforma BTP, o mesmo ficou em seu poder com o código de utilizador e com a password de acesso à Plataforma BTP, ambos específicos do serviço BTP.

98. Diferentes, por isso, do trinómio de segurança para acesso e movimentação das contas bancárias do Autor abertas no Banco Réu, via internet ou Call Center – código de utilizador (user name), password de acesso e password de negociação.

99. O Autor passou a poder ter acesso à Plataforma BTP para emitir ordens de negociação de compra e venda, online, de Activos Financeiros na mesma disponíveis, o qual só era possível: (i) por intermédio do computador, onde fora instalada a Plataforma e a chave de ativação (certificado digital); e (ii) na posse do código de utilizador e da password de acesso.

100. Quanto ao computador, poderia ainda o Autor, em termos técnicos, exportar a chave de ativação (certificado digital) para outro computador.

101. Mas só era possível ao Autor aceder e proceder à emissão de qualquer ordem de operação na BTP de compra e/ou venda de ativos financeiros, mediante o conhecimento do seu código de utilizador e da password de acesso.

102. O Autor, pretendendo proceder à emissão de ordens de compra de Ativos Financeiros na BTP, teve de, previamente, alimentar a conta BTP com fundos transferidos da conta de depósitos à ordem nº ...07 [Conta BTP], necessários para o efeito.

103. Para efetuar transferências, o Autor teve de entrar no site do Banco Réu, com o seu código de utilizador, password de acesso e password de negociação, de acesso e movimentação das suas contas bancárias, diferentes do código de utilizador e da password de acesso, específicos da BTP.

104. E, a partir de um écran específico, selecionar a opção “Reforço” e indicar o respetivo montante, sendo a transferência respetiva efetuada automaticamente pelo sistema informático do Banco Réu, após validação de saldo disponível na conta de depósitos à ordem, suficiente para o efeito e apenas depois de serem introduzidos 3 dígitos da password de negociação do Autor (referente à movimentação das suas contas bancárias), selecionados de forma aleatória e indicados por aquele sistema informático.

105. A plataforma online BTP é total e completamente independente do site do Banco Réu, não sendo sequer possível aceder àquela Plataforma através daquele site ou vice-versa.

106. O Autor, tendo fundos suficientes na conta técnica BTP, pode emitir todas as ordens de operações de compra e venda de Ativos Financeiros na Plataforma BTP, sem ter necessidade de aceder ao site do Banco Réu.

107. Assim, também para efetuar qualquer emissão de ordem, na Plataforma do serviço BTP, de compra ou venda de ativos financeiros, o Autor teve de aceder a essa Plataforma com o seu código de utilizador a password pessoal de acesso ao serviço BTP, de forma totalmente autónoma ao site do Banco Réu.

108. Os únicos movimentos que envolvem alguma intercomunicabilidade entre a Plataforma BTP e o site do Banco Réu, são as transferências de fundos, a débito da conta de depósitos à ordem, para crédito da Conta Técnica BTP e os levantamentos desta, para crédito daquela conta de depósitos à ordem.

109. O Autor aceitou, contratualmente, que todos aqueles códigos e passwords, sejam os de acesso e movimentação das contas abertas no Banco Réu, seja os de acesso à Plataforma BTP, são pessoais, confidenciais e absolutamente intransmissíveis.

110. E assumiu a obrigação de proceder ao seu bom uso, de manter a sua confidencialidade e de não os divulgar a terceiros, mesmo que temporariamente.

111. O Autor aceitou ainda, contratualmente, que a utilização não autorizada, abusiva ou fraudulenta das passwords ou dos códigos de utilizador era da sua inteira e exclusiva responsabilidade, o qual suportaria todos os prejuízos daí direta ou indiretamente resultantes.

112. O Autor sempre soube e aceitou, que as ordens emitidas de compra e venda de ativos financeiros, online, na Plataforma do serviço BTP, eram feitas por ele por meios eletrónicos, sob a sua inteira responsabilidade, e pelos mesmos meios eletrónicos executadas, sem qualquer intervenção física de qualquer funcionário, colaborador ou representante do Banco Réu.

113. O Autor estava informado e alertado para os riscos, que poderiam ser elevados, da compra e venda de ativos financeiros, com as características daqueles que estavam disponíveis na Plataforma BTP.

114. A informação sobre os aludidos riscos foi dada ao Autor, verbalmente aquando da celebração do Contrato de Negociação de Ativos Financeiros (vide doc. 14), e por escrito através da cláusula sexta desse contrato.

115. Para além disso, o Autor tinha acesso na Plataforma BTP a múltipla informação técnica sobre os mercados financeiros em geral, bem como a detalhada informação sobre as características de cada um dos ativos disponíveis para negociação.

116. O que permitia ao Autor, ponderar devidamente sobre as suas opções de emissões de ordens de compra e venda de ativos financeiros.

117. Sempre que o Autor acedia à Plataforma BTP, aparecia-lhe uma “janela” com o título de “Aviso” (Doc. 17).

118. Por via desse Aviso, o Autor foi sucessivamente informado de que o Banco Réu o tinha classificado como “Não Profissional” para efeitos do Serviço Banco 1... Trading Pro, e de que se o Autor considerasse aquela classificação incorreta, deveria facultar-lhe informações adicionais relativamente aos seus conhecimentos e experiência de negociação, de modo a que o Banco Réu pudesse reavaliar a classificação atribuída.

119. O Autor nunca manifestou qualquer discordância quanto à classificação de “Não Profissional” que o Banco Réu lhe atribuiu.

120. Por via daquele Aviso, o Banco Réu informou e advertiu sucessivamente o Autor de que enquanto cliente “Não Profissional”, poderia o mesmo não ter experiência de negociação necessária para negociar os instrumentos financeiros disponíveis no Serviço Banco 1... Trading Pro e poderia estar a expor-se a riscos que estavam fora da alçada dos seus conhecimentos e experiência, podendo, no limite, registar perdas superiores ao capital investido.

121. Especificamente quanto aos ativos financeiros denominados Forex Forwards, Forex Options, Futuros, CFD´S de Commodities e ETFs alavancados e/ou reverse, disponíveis na Plataforma para negociação, o Banco Réu informou e advertiu o Autor, por escrito, que tratando-se de produtos financeiros complexos, o perfil de investimento do Autor poderia não ser adequado ao nível de risco desses instrumentos.

122. Quanto à negociação de ações, ETF não alavancados e/ou não reversed, o Autor foi informado e advertido por escrito pelo Banco Réu, por intermédio do referido Aviso, de que na prestação do serviço de receção, transmissão e execução de ordens que lhe era facultado pelos meios eletrónicos inerentes à Plataforma, referente àqueles instrumentos financeiros, o Autor não beneficiava da proteção das normas que impõem aos intermediários financeiros o dever de avaliar a adequação dos instrumentos financeiros ao cliente investidor e de o advertir por escrito se considerar não existir tal adequação.

123. E que, por isso, o Banco Réu não necessitava de proceder à avaliação do carácter adequado ao Autor, da emissão, pelo mesmo, de ordens relativos àqueles instrumentos financeiros.

124. Por via do mesmo Aviso, o Autor foi ainda informado pelo Banco Réu de que as operações de Forex (incluindo as Opções e Forwards) e de CDF´s (sobre ações, índices e commodities) eram, dadas as suas características e especificidades, executadas fora do mercado (over-lhe-counter).

125. E, pela mesma via, o Autor foi advertido de que, ao aceder à plataforma de negociação do Serviço Banco 1... Trading Pro, dava o seu consentimento para que as ordens de Forex e CFD´s fossem executadas fora de mercado.

126. O Serviço Banco 1... Trading Pro, não permitiu, nunca, que o Autor, confrontado com o mencionado Aviso, logo que acedia à Plataforma, avançasse para a emissão de qualquer ordem de compra e venda de qualquer ativo financeiro, sem que o mesmo desse a indicação de que declarava que tinha lido o aviso e que aceitava os seus termos e condições.

127. Constando do mesmo, a negrito, na parte final: “Ao selecionar a opção “fecho” [da janela do aviso], confirma a leitura do presente aviso e aceita os termos e condições expostos, declarando ainda ser da sua responsabilidade o facto de dispor dos conhecimentos e experiência necessários para compreender os riscos inerentes à utilização desta plataforma e á realização de operações com produtos financeiros complexos”.
128. Os movimentos feitos a débito na conta de depósitos à ordem nº ...07 para reforço da Conta BTP, de € 409.200,00 e dos movimentos feitos a crédito da mesma conta, a partir de levantamentos da Conta BTP, de € 120.362,44, referidos, respetivamente, como "Transf. Débito" e como "Transf. Crédito", foram feitos nos seguintes montantes, datas, horas de execução e pelo canal (Web) a seguir assinalados:
 

129. Os valores objeto das transferências a débito, no valor de € 409.200,00, na conta de depósitos à ordem nº ...07 tiveram como destino a Conta BTP, onde foram creditados, a partir da qual o Autor procedeu à emissão online, por via eletrónica, de ordens de operações de compra e venda de Ativos Financeiros.

130. Por sua vez, os valores creditados naquela mesma conta de depósitos à ordem, no total de € 120.362,44, tiveram origem em levantamentos feitos na Conta BTP, onde foram debitados, representando a diferença, de € 288.837,56, as menos valias resultantes da compra e venda de Ativos Financeiros, feita online na Plataforma BTP.

131. As transferências assinaladas estão refletidas nos extratos bancários que foram envidos para a morada do Autor e por este recebidos (Doc. 18).

132. Com exceção da primeira e da última transferência, todas as demais foram feitas via Web entre as 10h14m do dia 08.06.2009 e as 15h23m do dia 16.03.2010, depois de ter sido gerada e implantada no computador do Autor a chave de ativação (certificado digital) do serviço Banco 1... Tradind Pro (ocorrida em 05.06.2009).

133. A primeira transferência a débito da conta de depósitos à ordem nº ...07, ocorreu em 26.05.2009, no dia seguinte à celebração do Contrato de Negociação de Activos Financeiros, tendo aquele débito ocorrido, de acordo com o compromisso constante da proposta de constituição do serviço Banco 1... Trading Pro, assinada pelo Autor em 21.05.2009 (vide doc.14 e doc. 12, respectivamente).

134. A última transferência, de € 362,44, a crédito da conta de depósitos à ordem nº ...07, traduziu-se na transferência do saldo que permaneceu na conta BTP, praticamente durante um ano.

135. As 12 transferências a débito da conta de depósitos à ordem nº ...07, no valor global de € 409.200,00, que foi creditado na Conta BTP, foram feitas de forma regular, por via do Website do Banco Réu, com utilização do trinómio de segurança do Autor, composto pelo código de utilizador, password de acesso e password de negociação, que foram atribuídos ao Autor na altura de abertura daquela conta, em 29.07.2003.

136. As transferências a crédito da mesma conta de depósitos à ordem nº ...07, no valor global de € 120.362,44, foram feitas na Plataforma BTP, em que se integra a Conta BTP, com a utilização do código de utilizador e password de acesso ao serviço Banco 1... Trading Pro, fornecidos ao Autor.

137. Com suporte nos fundos transferidos da conta à ordem do Autor n.º ...07 para a conta BTP, por via das transferências assinaladas em X, foram feitas pelo Autor na Plataforma BTP 2.445 transações, desde 10 de junho de 2009 (feriado), até 8 de outubro de 2010, todas elas devidamente registadas em sistema (Doc. 19).

138. Todas aquelas transações foram feitas com a utilização do código de utilizador e password de acesso ao serviço Banco 1... Trading Pro, atribuídos ao Autor, e por via do computador pessoal do mesmo onde foi instalada a chave de ativação daquele serviço (certificado digital).

139. O Autor sabia que à AA, enquanto Promotora do Banco 1..., lhe estava vedado fazer qualquer tipo de operações por conta dos clientes, muito menos com a utilização de códigos e passwords pessoais do Autor, confidenciais e intransmissíveis a quem quer que fosse.

140. Qualquer transferência de fundos da conta bancária do Autor, fosse para alimentar a Conta BTP, fosse para qualquer outro destinatário, bem como a utilização do serviço Banco 1... Trading Pro, disponibilizado exclusivamente ao Autor, para, na respectiva Plataforma, emitir ordens de compra e venda de ativos financeiros com os fundos do Autor, e para o mesmo, só podiam ser feitos com a utilização dos códigos e passwords pessoais, confidenciais e intransmissíveis do Autor, a quem foram atribuídos pelo Banco Réu.

141. O Autor conhecia a forma de funcionamento do serviço Banco 1... Trading Pro, bem como os riscos associados à emissão de ordens de compra e venda online de activos financeiros na Plataforma disponibilizada por aquele serviço.

142. A adesão do Autor a tal serviço, bem como a pretensão de negociar a compra e venda de ativos financeiros online, foi uma decisão própria e exclusiva do Autor, na qual não interferiu a AA.

143. O Autor, tendo desistido do primeiro serviço Banco 1... Trading Pro, por nele não ter efetuado qualquer transação a partir de 08 de outubro de 2010 e tendo mesmo em 3 de maio de 2011 transferido o saldo remanescente existente na Conta BTP, de € 362,44, para a sua conta de depósitos à ordem, em 09 de março de 2011 voltou a solicitar ao Banco Réu o acesso a esse serviço, agora com a celebração de um novo contrato de negociação de ativos financeiros.

144. Na sequência de tal pedido, foi celebrado, nessa data, entre o Autor e o Banco Réu, um novo Contrato de Negociação de Ativos Financeiros (Doc. 20).

145. A seguir à celebração desse contrato, foram atribuídos ao Autor novos código de utilizador e password de acesso ao serviço Banco 1... Trading Pro, bem como à instalação no computador do Autor da Plataforma BTP e do certificado digital.

146. Tendo, para o efeito, sido observados os mesmos procedimentos que foram seguidos para a primeira disponibilização ao Autor do serviço Banco 1... Trading Pro, na sequência da celebração do primeiro contrato de negociação de ativos em 25.05.2009.

147. Com a atribuição do código de utilizador, bem como para a geração e activação da chave de segurança (certificado digital) e alteração pelo Autor da password provisória de acesso por uma outra da sua escolha pessoal.

148. Tais procedimentos foram ultimados em 10 de março de 2011.

149. Também nessa data, como aconteceu com o primeiro contrato de negociação de ativos financeiros, ocorreu uma chamada telefónica entre o Autor e o Trading Desk do Call Center do Banco Réu, para instalação, no computador daquele, da chave de ativação (certificado digital) e da substituição pelo Autor da password provisória de acesso, por uma password definitiva, apenas do seu conhecimento, para que o mesmo pudesse voltar a ter aceso ao Serviço Banco 1... Trading Pro, conforme por ele solicitado (doc. 21 – CD com a gravação da chamada ocorrida).

150. A partir dessa chamada, o Autor voltou a ter acesso ao serviço Banco 1... Tradingo Pro, tendo a possibilidade de voltar a emitir ordens para a realização de operações de negociação de compra e venda de ativos financeiros, online, na Plataforma disponibilizada pelo serviço BTP.

151. Entre maio e agosto de 2011, já depois da AA ter deixado de ser promotora do Banco Réu, o que aconteceu em 9 de janeiro de 2011, o Autor fez sete transferências no total de € 13.920,00 a débito da conta de depósitos à ordem nº ...07, para crédito da conta BTP e deu na Plataforma disponibilizada pelo serviço Banco 1... Trading Pro 745 ordens para realização de outras tantas transações, entre 10 de março de 2011 e 15 de maio 2012, todas registadas em sistema (Doc. 22).

152. O Banco Réu enviou mensalmente para a morada do Autor os extratos bancários integrados das suas contas bancárias, contendo toda a informação sobre o seu património e movimentos ocorridos, os quais nunca foram devolvidos pelo correio.

153. O Autor, numa reunião havida em 26.10.2011, com o Banco Réu, ouviu a reprodução da gravação das chamadas de 5 junho 2009 e de 10 março 2011, na presença de funcionários deste, tendo reconhecido aquelas chamadas como suas.

154. O Banco Réu, no seguimento de uma reclamação do Autor, em julho /agosto de 2011, procedeu, através de uma auditoria interna, à análise das contas bancárias, de que o Autor era titular / cotitular, abertas naquele Banco.

155. O resultado dessa auditoria foi transmitido por escrito ao Autor, em 25 de outubro de 2011 (doc. 11 junto com a petição inicial).

156. A conta n.º ...07: foi aberta em 29 de Julho de 2003 e apresenta movimentação regular e normal, quer para aplicações financeiras, quer em movimentação de natureza transacional, designadamente depósito de cheques e numerário ao balcão do Banco 2... sito em ..., débito de cheques emitidos, compras e pagamentos com cartões multibanco e de crédito, carregamento de telemóveis, débitos diretos referentes a diversas autorizações para diversas entidades, pagamentos de serviços e ao Estado e transferências interbancárias, internas e internacionais, a débito e a crédito, incluindo transferências regulares recebidas do Instituto de Segurança Social.

157. É nesta conta, à qual foi associada a Conta Técnica criada no âmbito do serviço Banco 1... Trading Pro, que estão refletidos os movimentos, relacionados com o “Contrato de Negociação de Ativos Financeiros”, celebrado entre o Autor e o Banco Réu, em maio de 2009, que suporta aquele serviço, a que o Autor aderiu em 5 de junho de 2009.

158. O depósito na conta n.º ...07, no valor de € 5.274,00 corresponde ao crédito em conta, da liquidação financeira da venda de 500 títulos do Certificado RBS Sugar Quanto, operação executada através da internet no site do Banco Réu, com as passwords do Autor, em 7 de Outubro de 2010, ocorrendo a liquidação financeira da operação no dia 10 desse mês e data-valor do dia seguinte (conforme comprovativo do aviso de lançamento, enviado de forma automática pelo sistema operativo do Banco Réu, para o e-mail do Autor contante da base de dados, por ele indicado, que tem o seguinte endereço eletrónico: ..........@..... - Doc. 23).

159. Estes certificados tinham sido adquiridos por € 5.121,00, em operação executada, também via web, no site do Banco Réu, com as passwords do Autor, em 1 de outubro de 2010, ocorrendo a liquidação financeira da operação no dia 5 desse mês (conforme comprovativo do aviso de lançamento junto como Doc. 24)

160. Ambas as operações forma ordenadas através da web, no site do Banco Réu, com as passwords do Autor.

161. O valor de 2.350,00€ de 13/07/2010 não existe como crédito na conta; nessa data e desse valor apenas existe um movimento a débito na conta.
162. Na mesma conta, foram efetuados os movimentos de crédito em conta a seguir indicados, originados por transferências recebidas pelo Autor, de contas de outros clientes do Banco Réu, ordenadas pelos mesmos, com as descrições por eles apostas:

163. Nessa conta foram efetuados os seguintes movimentos, que resultam de crédito em conta originados por ordens de levantamento de montantes do serviço BTP subscrito pelo Autor (correspondem a transferências internas entre o serviço BTP do Autor e a conta à ordem do mesmo), ordens de levantamento transmitidas ao Banco Réu, através do BTP, com as passwords especificas do Autor para o serviço BTP:

164. Na mesma conta, foram efetuados os seguintes movimentos, que resultam de crédito em conta, resultantes de ordens de transferência interna de outra conta bancária do Autor, a conta nº ...02:

165. A ordem de 24/03/2010 foi transmitida através de instrução escrita (Doc. 25) e a ordem de 27/05/2009 foi transmitida ao Banco Réu através do site com as passwords do Autor.

166. Na mesma conta, com exceção da transferência de € 5.000,00, feita via Contact Center do Banco Réu, foram efetuados os seguintes movimentos a débito, todos realizados diretamente no site deste, com a utilização das passwords únicas, pessoais e intransmissíveis do Autor:
a) movimentos de transferências internas (ordenadas pelo Autor, que nas mesmas apôs as descrições indicadas no quadro), para contas de outros clientes do Banco Réu, todas efetuadas via internet, transmitidas ao Banco Réu através do respetivo site, com as passwords do Autor:

b) Movimentos que somam € 409.200.00, sendo as 12 transferências a débito da conta de depósitos à ordem nº ...07, cujos valores foram creditados na Conta BTP, a partir da qual o Autor procedeu à transmissão, online, de ordens de compra e venda de Ativos Financeiros na Plataforma disponibilizada pelo referido serviço Banco 1... Trading Pro.

c) Movimentos que resultam de ordens de transferência interna ordenadas pelo Autor, para outra conta bancária do mesmo, a conta nº ...02, todas transmitidas ao Banco Réu via internet, através do respetivo site, com as passwords do Autor, pessoais, absolutamente confidenciais e intransmissíveis.

167. A Conta n.º ...02 foi aberta em setembro de 2003 e apresenta movimentação regular e normal, quer para aplicações financeiras, quer em movimentação de natureza transacional (depósito de numerário ao balcão do Banco 2... sito em ... e transferências internas, a débito e a crédito).

168. A Conta n.º ...07 foi aberta em abril de 2005 e encerrada em setembro de 2006, sem movimentação.

169. A Conta n.º ...18 foi aberta em outubro de 2005 e sem movimentação desde março de 2006.

170. A Conta n.º ...06 foi aberta em fevereiro de 2006 e apresenta movimentação regular e normal de natureza transacional (utilização de cartão de débito e de cartão de crédito, compras e levantamentos em multibanco, carregamentos de telemóveis, depósito de cheques ao balcão do Banco 2... sito em ... e transferências internas), tendo deixado de ser movimentada a partir de abril de 2011.

171. A Conta n.º ...06 foi aberta em setembro de 2007 e apresenta movimentação regular e normal de natureza transacional (depósitos de numerário, compras e pagamentos com cartões multibanco, levantamentos em ATM em Portugal e no estrangeiro, carregamentos de telemóveis e transferências internas, a débito e a crédito).

172. Qualquer movimento, nas contas indicadas, só podia ser realizado com o trinómio de segurança atribuído ao Autor – código de utilizador, password de acesso e password de negociação.

173. A AA, enquanto Promotora do Banco Réu e nessas funções, nunca teve conhecimento de qualquer código ou password, nem podia ter.

174. Nenhum colaborador, prestador de serviço, funcionário ou mesmo Administrador do Banco Réu têm qualquer possibilidade de conhecer as passwords atribuídas aos clientes.

175. Dado quem as mesmas são geradas pelo sistema operativo do Banco Réu, sem qualquer possibilidade de serem conhecidas, seja por quem for.

176. O A. dispunha de cartão de débito/crédito e efetuava movimentos bancários através de homebanking ou telefonicamente.

*

Factos não provados:

1. As contas mencionadas em 1 foram abertas pelo A. no Banco 2..., SA. (há mais de 15 anos);

2. O início das relações comerciais do A. com o Banco Réu e o conhecimento da 2ª Ré pelo A. só correu em 2006, após uma reunião havida num hotel, em ..., com vários empresários e representantes do Banco 1..., que lhe apresentaram a AA como responsável pela delegação de ... do Banco 1...;

3. O Banco Réu tivesse aberto uma delegação, agência, balcão ou qualquer tipo de instalações em ...;

4. A AA foi funcionária do Banco 1..., e foi enquanto tal que lhe deu a conhecer o Serviço BTP;

5. Na sessão mencionada em 42 foi referido pelo Banco Réu que a AA era sua funcionária, e que seria responsável pela sua delegação ou balcão de ....

6. As chamadas telefónicas de 5/06/2009 e de 10/03/2011 não foram efetuadas com o Autor.

7. Foi a AA que, sem a autorização do Autor, investiu dinheiro seu num “produto financeiro designado Serviço Banco 1... Trading Pro”.

8. O Autor estava convencido que o Banco 1... Trading Pro era um produto financeiro, desconhecendo que era um serviço que, uma vez disponibilizado, lhe permitia ordenar, por via eletrónica, a compra e venda, online, de Ativos Financeiros.

9. A 2ª Ré, AA, conhecia os códigos e passwords das contas do Autor;

10. O Autor nunca teve acesso aos extratos bancários integrados das suas contas;

11. O Banco Réu nunca enviou ao Autor os extratos bancários das suas contas;

12. O Banco Réu nunca enviou ao Autor as passwords das suas contas bancárias;

13. O Autor nunca recebeu nem tinha conhecimento dos códigos de acesso e passwords das suas contas bancárias no Banco Réu;

14. O Autor desconhece e não autorizou os depósitos na conta n.º ...07 elencados no art. 56º da pi.

15. O Autor não realizou nem autorizou os movimentos a débito na conta n.º ...07, elencados no art. 59º da pi.
16. Na conta nº ...02, para além dos indicados em X, foram efetuados os seguintes movimentos a débito:
Data Descrição Valor Observações
07-09-2009 Transferência interna 50.000,00 Débito não existente, trata-se de um crédito
07-09-2009 Transferência interna 50.000,00 Movimento repetido
01-03-2010 Transferência interna 50.000,00 Movimento repetido
26-10-2010 Transferência interna conta Trader

17. A AA, no exercício das suas funções no Banco 1..., por via dos movimentos a débito e a crédito descritos, desviou o dinheiro do A. para as contas dos seus amigos e conhecidos, apoderando-se posteriormente da quantia de 240.000,00€ pertença do Autor.

18. Os Réus, de forma concertada, ocultaram do A. as transferências realizadas;

19. Por virtude da conduta dos Réus, o A. não consegue trabalhar, encontra-se desmotivado e nem consegue dormir.

20. Deixou de conseguir auxiliar financeiramente a mulher e os seus dois filhos maiores.

*

III - Do Direito

 

1. Uma vez que o âmbito objectivo dos recursos é delimitado pelas conclusões apresentadas pelos recorrentes (arts. 635º, nº 4, e 639º, do NCPC), apreciaremos, apenas, as questões que ali foram enunciadas.

Nesta conformidade, as questões a resolver são as seguintes.

- Alteração da decisão de facto.

- Responsabilidade civil extracontratual dos RR.

- Litigância de má fé do A.

2. O A. impugnou a decisão da matéria de facto, relativamente aos factos provados 80. a 176., e não provados 3., 4., 10. a 17., com base em declarações de parte, documentos, depoimentos testemunhais e acórdão crime proferido contra a R. AA - cfr. conclusões de recurso, em especial as ccc) e fff), hhh), kkk), lll) e nnn).

O 1º R., Banco 1..., defende a improcedência do recurso e contrapõe com prova testemunhal e prova documental (cfr. as suas contra-alegações de recurso).

Dada a extensão do recurso do A. sobre a matéria de facto, denuncia-se abertamente que o apelante pretende um novo julgamento a mais de 100 factos, o que não lhe augura um resultado positivo……, pois como é sabido os recursos ordinários são, entre nós, recursos de reponderação e não de reexame, visto que o tribunal superior não é chamado a apreciar de novo a acção e a julgá-la, como se fosse pela primeira vez, indo antes controlar a correcção da decisão proferida pelo tribunal recorrido, face aos elementos averiguados por este último. 

Na decisão da matéria de facto, o julgado exarou a seguinte motivação:

“Para formar a sua convicção positiva e negativa no julgamento da matéria de facto, o tribunal teve em consideração as declarações de parte do A. e da 2ª Ré, AA, a prova testemunhal produzida e a prova documental apresentada, todas elas conjugadas entre si e criticamente apreciadas, à luz das regras de experiência comum.

Assim e designadamente:

Considerou-se, em primeiro lugar, a prova documental junta aos autos, mencionada especificamente nos factos atrás enunciados, designadamente: a ficha de abertura de conta no Banco 1... pelo A. em 29/07/2003 e as Condições Gerais de Abertura e Movimentação de Conta, e as Condições Gerais para Registo e Custódia de Valores Mobiliários juntos à mencionada ficha, que comprovam a data de abertura da conta nº ...07 e as condições aí enunciadas especificamente assumidas pelos Autor; os contratos de prestação de serviços da AA com o Banco 1... datados de 28/04/2003 e de 20/09/2005 e a carta de rescisão do mesmo por carta de 9 dezembro 2010; nos documentos denominados “Código de Conduta dos Promotores/Prospetores do Banco 1...” e “Código de Conduta do Banco 1...”, do qual se aferem os deveres legais assumidos quer pelos promotores quer pelo próprio Banco; nas fotografias extraídas quer do espaço onde funcionava o escritório da 2ª Ré em ..., nas quais é visível a referência a “Promotor”, quer dos documentos que constavam no seu interior relativamente às funções por ela exercidas; nos vários extratos integrados das contas do Autor e listagem das operações efetuadas, dos quais se extraem os movimentos bancários a que se reportam os autos; no questionário “Banco 1... Trading Pro assinado pelo Autor, que comprova o seu perfil enquanto investidor juntamente com o contrato de negociação de ativos financeiros assinado pelo Autor em 25/05/2009; na correspondência junta pelo Banco Réu enviada ao Autor que confirma a receção dos códigos de acesso e passwords associados à conta aberta pelo Autor; no Aviso emitido pelo Banco quanto à classificação do Autor como cliente não profissional; nas ordens de transferência assinadas pelo Autor em 2003 perante a Banco 2... Financial Consultants, no sentido de os seus ativos serem transferidos para a conta aberta junto do Banco 1..., e respetivo registo informativo das contas detidas pelo Autor e à sua gestora de conta, a AA, que confirmam a abertura de conta pelo A. junto do Banco 1... em 2003 e que a AA era a sua gestora de conta junto dessa entidade até à transferência da sua conta para o Banco 1..., assim como a migração do património do Autor, por sua ordem expressa, para a conta aberta no Banco 1... (fls. 1042 dos autos); no registo de emissão de passwords do Autor, emitido pelo Banco Réu e junto a fls. 1043, donde se extrai que, de facto, o Autor recebeu do banco Réu os códigos de acesso relativamente à abertura de conta, e que tais password de acesso não variavam em função de cada abertura de conta, todas geradas em setembro de 2003, no contexto da primeira abertura de conta no Banco 1...; nos emails trocados entre o Autor e AA juntos a fls. 1049 dos autos, de cujo conteúdo se extrai claramente que a AA se encontrava a auxiliar o Autor no processo de alienação de um imóvel em março 2010, revelando uma relação mais ampla e pessoal, que extravasa a relação entre um cliente e um colaborador bancário, ao contrário do referido pelo Autor nas suas declarações; nos documentos juntos pelo Banco Reu a fls. 1062 a 1067 (extratos) que confirmam a morada do Autor para a qual eram enviados tais extratos, em conformidade com a morada que indicou aquando da abertura de conta da qual era titular a sua filha e tinha o Autor como 2º titular.

Da prova documental referenciada extrai-se que o Autor aceitou os termos e condições do contrato de abertura de conta e do serviço Banco 1... Trading Pro, assumindo a responsabilidade pela confidencialidade dos códigos de acesso que lhe fossem revelados pelo Banco Réu.

Em segundo lugar, considerou-se a prova resultante das declarações de parte do Autor e da 2ª Ré, consideradas na estrita medida em que se conjugaram com a demais prova produzida, nos termos infra expostos.

O Autor disse ser cliente do Banco 1... desde 2006, data em que abriu a sua primeira conta, logo após um almoço de apresentação do Banco num hotel em ..., tendo sido nessa data que conheceu a 2ª Ré, AA, e passou a tratá-la como gestora da sua conta; utilizou a conta para gerir rendimentos provenientes da venda de uma moradia, no valor de 280.000,00€; comunicava com a 2ª Ré para movimentações financeiras pontuais e nunca teve indícios que a AA extravasasse as suas funções no Banco 1...; recebeu extratos bancários no início, mas deixou de os receber em 2008; referiu que não tinha interesse em produtos de risco, vendo o banco como um “mealheiro”; afirma nunca ter recebido passwords, nem utilizado a plataforma BTP; perdeu 240.000 € e não fez as operações financeiras registadas na sua conta.

A 2ª Ré referiu ter sido agente vinculada do Banco 1..., com escritório próprio em ... identificado como “Promotora”; atuava como intermediária, apresentando produtos financeiros e auxiliando clientes nas suas aplicações; todas as ordens que dava na plataforma que tinha ao seu dispor para consulta precisavam de validação com os códigos do cliente; reconhece que alguns clientes lhe entregaram passwords, mas enfatiza que qualquer operação precisava de validação dos clientes; não confirmou ter recebido quaisquer passwords do Autor, e refere que a voz nas gravações apresentadas pelo banco é a do Autor.

Em terceiro lugar, considerou-se a prova testemunhal, tal qual se produziu em audiência de discussão:

De um lado, as testemunhas do Autor:

JJ (motorista de táxi, não conhece o Autor): diz que conheceu a AA através do Banco 1... em ..., e foi por esta convencido a investir com promessa de 10% de retorno em juros; entregou passwords a AA por solicitação desta; observou elementos que identificavam o espaço da AA como sendo do Banco 1...; foi lesado no processo crime.

KK (comerciante de vestuário, conhece a pastelaria do Autor): conhecia o escritório de AA, mas afirmou que não parecia ser uma agência normal do Banco 1...; assinou documentos, mas não se recorda do conteúdo; e afirma ter sido lesado pela AA, “mas não foi muito”, sem concretizar de que modo.

LL (construtor civil, não conhece o Autor): compareceu ao almoço de apresentação de AA e abriu conta com a promessa de juros elevados; foi ressarcido pelo Banco.

MM (conhece a AA e a pastelaria do Autor): abriu conta através da AA e fez depósitos para juros a prazo; nunca tendo entregado quaisquer passwords à AA; recebia extratos de forma regular.

NN (reformado da indústria de mármores, não conhece o Autor e conhece a AA por ser da mesma localidade): conheceu a AA por intermédio de pessoas conhecidas; realizou investimentos sob orientação da AA e no início assinava documentos, mas depois a 2ª Ré passou a realizar movimentações sem a sua assinatura, tendo chegado inclusive a falsificar a assinatura da sua esposa.

OO (ajudante de ação direta): foi funcionária da 2ª Ré no escritório em ...; nunca teve qualquer relação com o Banco 1...; o espaço identificava a AA como “Promotora”, e não se confundia com qualquer agência bancária; as suas funções incluíam atendimento e marcação de reuniões.

PP (mecânico de automóveis, irmão da 2ª Ré): confirma que o escritório tinha identificação do Banco 1... e acredita que a AA trabalhava para o banco, mas sem qualquer certeza ou conhecimento concretos da sua relação com o Banco 1...;

QQ (reformado de hotelaria): participou do almoço de apresentação da 2ª Ré em 2008 e refere ter perdido cerca de 150.000,00€, sem explicitar de que modo e em que tipo de operações.

De outro lado, as testemunhas do Banco Réu:

RR (diretor bancário no Banco 5..., exerceu funções no Banco 1... de 2004 a 2018, sem contactar diretamente com a AA, que conhece de nome): refere que a AA era agente vinculada do Banco 1..., com contrato de prestação de serviços; o Banco 1... realizava auditorias de forma regular e nenhum agente tinha permissão para realizar movimentos em contas de clientes.

HH (responsável de uma rede do Banco 5..., de 2006 a 2018 exerceu funções no Banco 1... no escritório de ...): confirma que foram detetadas algumas das irregularidades cometidas pela AA com clientes do Banco 1..., por via de condutas adotadas fora das suas competências como agente vinculada; “havia entrega de dinheiro para uma conta-mãe, onde entravam os depósitos de várias pessoas, e depois a AA fazia a gestão desse património em mercados financeiros com algum risco”; não assim no caso do Autor; refere que os extratos eram enviados para os clientes e que havia uma plataforma para investimentos que exigia validação pessoal do cliente.

SS (diretora financeira numa empresa de trading; exerceu funções de gestora do Banco 1... de 2002 a 2009 e conhece a AA por ter sido gestora de uma equipa de agentes vinculados da qual aquela fazia parte): refere que a AA era agente vinculada e o escritório em ... era apenas um espaço de promoção do Banco 1..., sem caixa ou operações bancárias; e assegura que as operações em causa só poderiam ser feitas com os códigos pessoais do cliente /autor.

TT (diretor na área de transformação do Banco 3..., SA; foi diretor de operações no núcleo central do Banco 1... em ... de 2002 até 2021): reforça que as contas podiam ser abertas por ordem do cliente no escritório da AA mas tinham que ser validadas em ..., no departamento central; que todos os códigos de acesso eram enviados diretamente para os clientes; e confirma que o Autor tinha perfil de investidor de risco.

UU (coordenador de área do Banco 1... Trading Pro no Banco 1... desde 2007 e no Banco 3... desde 2021): referiu que a plataforma BTP era instalada mediante instruções específicas, diretamente validadas pelos clientes.

VV (diretor comercial do Banco 1... desde 2004): refere que a AA era agente vinculada já com alguma experiência; reconhece que houve irregularidades cometidas pela AA com outros clientes, mas não foi o caso específico do Autor, até porque os investimentos na BTP só podiam ser realizados pelo cliente com as suas passwords de acesso.

Nesta produção testemunhal sobrelevou-se o conhecimento pessoal e direto dos factos em discussão, e a isenção e credibilidade demonstradas; da sua conjugação e dos pontos de coerência encontrados emergiu a convicção vertida nos factos fixados.

Assim, as testemunhas apresentadas pelo Autor, apesar de algumas delas demonstrarem ter sido lesadas pela AA reportando-se ao processo crime, não revelaram qualquer conhecimento (direto ou indireto) sobre a relação estabelecida entre o Autor e a AA, nem sobre a dinâmica de movimentação das contas abertas pelo Autor, ou, tão pouco, quanto à forma como as transferências de/e para a conta nº ...07 foram autorizadas ou executadas. Todos os depoimentos se revelaram genéricos, baseados em suposições pessoais e sem qualquer contributo para a prova dos factos alegados pelo Autor, deles não sendo possível extrair, seja de que forma for, qualquer conclusão quanto à participação da AA nos factos que lhe são imputados pelo Autor e/ou a sua relação com o Banco 1... ou sobre quaisquer produtos financeiros disponibilizados por este Banco.

Já as testemunhas do Banco Réu se revelaram credíveis e com conhecimento direto (a nível técnico) sobre o modo de funcionamento do sistema de segurança do Banco Réu, nomeadamente o trinómio de segurança composto por código de utilizador, password de acesso e password de negociação; referindo de forma unânime a impossibilidade técnica de qualquer funcionário ou agente do Banco (incluindo a AA) aceder às contas dos clientes sem conhecimento do trinómio de segurança pessoal e intransmissível; e, de forma geral, a adoção de mecanismos rigorosos para ativação e manutenção do Serviço Banco 1... Trading Pro (BTP), incluindo a gravação das chamadas telefónicas relativas à configuração do acesso a tal serviço; esclareceram, ademais, que só o Autor tinha conhecimento dessas passwords necessárias para poder aceder e movimentar as suas contas bancárias assim como para poder operar na plataforma Banco 1... Trading Pro. Donde necessariamente se extrai que qualquer acesso de terceiros só poderia ocorrer mediante a revelação voluntária e consciente dos códigos de acesso pelo Autor.

Da análise da gravação das chamadas telefónicas juntas aos autos e estabelecidas entre o Autor e o Contact Center do Banco Réu, resulta que o Autor configurou pessoalmente o serviço Banco 1... Trading Pro e alterou as suas passwords confidenciais, sem qualquer intervenção da AA.

Da prova supra mencionada resulta que os registos dos movimentos bancários em causa nos autos, na conta do Autor nº ...07, só podem ter sido realizados com recurso ao trinómio de segurança do Autor, através do canal Web, e cumprindo os requisitos de validação fornecidos e exigidos pelo Banco Réu. Até porque o banco Réu disponibilizou ao Autor um sistema de segurança robusto, composto por passwords pessoais e intransmissíveis, configuradas pessoalmente pelo Autor, às quais a AA, enquanto promotora do Banco, não tinha qualquer acesso, e que sem elas não poderia realizar operações bancárias ou movimentar as contas dos clientes.

Da apreciação da prova assim produzida, quanto à relação estabelecida entre o Autor e a AA, resulta que aquele conhecia a segunda antes da abertura da conta no Banco 1..., pois era ela que já o acompanhava na ... (Banco 2... Financial Consultants), resultando daqui que os factos relatados pelo Autor quanto ao enquadramento do início das suas relações bancárias com o Banco Réu e do conhecimento que travou com a AA, referidos nos artigos 3 a 5 da petição inicial, não são verdadeiros. De facto, a entrada do Autor como cliente do Banco Réu foi muito anterior a 2006 e nada teve a ver com instalação em ..., pela AA, de um escritório de Promotora / Agente vinculado do Banco Réu, o que só aconteceu em agosto de 2008.

A AA era agente vinculada do Banco 1..., e não sua funcionária, e o escritório que esta detinha em ... não era uma agência bancária, mas um espaço de promoção financeira do Banco Réu – de facto, se houve testemunhas do Autor a confirmar que o escritório tinha elementos figurativos correlacionados visualmente com o Banco 1..., tal espaço não funcionava como uma agência tradicional, o que foi mencionado pela testemunha do Autor, OO, que foi funcionária da 2ª Ré nesse espaço, e confirmou a qualidade de promotora da AA.

Só o Autor, em declarações, não corroboradas por qualquer outro elemento de prova, negou ter conhecimento das limitações funcionais da AA.

O escritório estava identificado com a palavra “Promotor” e à AA não era permitido, enquanto agente vinculada do Banco Réu, receber ou entregar valores, nem realizar operações financeiras. As testemunhas KK e PP corroboraram que o escritório parecia ser uma agência visualmente, mas não operava como tal.

Da prova documental extrai-se igualmente que o Autor recebeu as passwords das suas contas diretamente na sua morada e que a instalação do serviço BTP foi feita com a participação direta do Autor, sendo que nenhuma operação poderia ser feita sem a utilização do trinómio de segurança.

O Autor não confirmou ter entregado quaisquer passwords à AA (ao contrário das testemunhas WW e NN, que disseram ter entregado passwords à AA), referindo inclusive que nunca as teve. No entanto, da prova documental apresentada resulta que: o Autor solicitou a ativação do serviço BTP; preencheu um questionário indicando perfil de risco elevado; realizou 2.445 transações na plataforma BTP, donde se extrai que o Autor tinha pleno controle e conhecimento sobre suas credenciais e operações.

De igual forma, o Autor negou ter interesse em investimentos de risco, mas todas as testemunhas do Banco Réu afirmaram que o Autor detinha perfil de risco, e conhecimento desse perfil, donde só poderia ter conhecimento dos riscos envolvidos nas operações efetuadas.

Acrescentando, a propósito do controlo do agente vinculado pelo Banco Réu, que este realizou auditorias regulares e que nenhuma operação irregular foi encontrada nas contas do Autor.

Quanto à factualidade tida por não provada, os meios de prova resultaram inconsistentes inconcludentes ou foram excluídos pela prova de factualidade contrária.

Não resultou provado que a AA tivesse desviado as quantias alegadamente retiradas da mencionada conta do Autor; algumas testemunhas referiram comportamentos irregulares de AA, mas não no caso específico do Autor.

Nenhuma prova foi produzida no sentido de que o Autor desconhecesse as operações realizadas nas suas contas, não obstante este afirmar desconhecer as movimentações feitas na plataforma BTP e não as ter autorizado; todas as testemunhas do Banco 1... confirmaram que todas as operações foram realizadas com as credenciais pessoais do Autor, donde se conclui que este tinha pleno conhecimento das operações realizadas.

Também não foi produzida qualquer prova de que o Banco 1... não tivesse assegurado que todas as operações não tivessem sido feitas de acordo com os mecanismos próprios para o efeito, ao alcance do Autor, e com os códigos por este detidos, nem tal se ajustava ao modo de utilização das referidas contas, nem aos poderes detidos pela AA enquanto agente promotora do Banco Réu.

Nenhum meio de prova se reportou à forma como a AA pudesse ter desviado dinheiro das contas do Autor, ou que houvesse responsabilidade do Banco 1... nas “perdas” do Autor, discriminadas nos movimentos a que alude nos artigos 56 e 59 da pet. inicial.

Todos os movimentos a crédito ou débito reproduzidos nesses artigos, e igualmente enunciados na sentença produzida no âmbito do processo crime, constam dos extratos juntos pelo Banco Réu, e só poderiam ser realizadas com os códigos de acesso detidos pelo Autor, inexistindo qualquer discrepância entre as transferências discriminadas nos factos provados daquele processo crime e as dadas como provadas relativamente aos seguintes movimentos efetuados na conta nº ...07 (BB): Depósitos: €5.274,00 (11/10/2010); €2.500,00 (02/08/2010); €6.000,00 (27/08/2010); €2.350,00 (20/07/2010); €20.000,00 (02/03/2010); €10.000,00 (23/03/2010); €5.000,00 (23/03/2010); €30.000,00 (23/03/2010); €19.600,00 (23/03/2010); €7.400,00 (24/03/2010); €50.000,00 (09/10/2010); €50.000,00 (07/09/2009); €9.900,00 (27/05/2009); €1.600,00 (21/01/2009); €5.000,00 (27/11/2008); Levantamentos: €1.000,00 (02/07/2008); €2.000,00 (11/07/2008); €6.000,00 (29/10/2008); €6.000,00 (06/11/2008); €1.600,00 (20/01/2009); €5.000,00 (26/05/2009); €20.000,00 (08/06/2009); €50.000,00 (20/08/2009); €50.000,00 (07/09/2009); €50.000,00 (24/09/2009); €10.000,00 (19/10/2009); €50.000,00 (24/11/2009); €50.000,00 (01/03/2010); €8.000,00 (09/12/2009); €34.900,00 (24/12/2009); €51.300,00 (28/12/2009); €50.000,00 (21/01/2010); €10.000,00 (03/03/2010); €30.000,00 (16/03/2010); €10.000,00 (22/03/2010); €2.350,00 (13/07/2010); €2.500,00 (22/07/2010); €6.000,00 (25/08/2010); €5.027,00 (11/10/2010); €1.400,00 (25/10/2010); €1.500,00 (25/10/2010); €8.000,00 (28/06/2008).

Tendo em conta as vicissitudes do processo, justifica-se o tratamento da questão obre a eficácia nos presentes autos de decisão penal condenatória proferida no âmbito de um processo-crime em que foi julgada (e condenada) a 2ª Ré, AA, por em data não apurada ter efetuado transferências da conta do A. por via da internet, usando as suas palavras passe, às quais acedeu por meio não concretamente apurado, e ter concretizado os movimentos antes identificados sem conhecimento e autorização do Autor, na conta atrás identificada, de que aquele era titular.

Vejamos.

Refere o artigo 621º do Código de Processo Civil que «a sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga: se a parte decaiu por não estar verificada uma condição, por não ter decorrido um prazo ou por não ter sido praticado determinado facto, a sentença não obsta a que o pedido se renove quando a condição se verifique, o prazo se preencha ou o facto se pratique».

Significa isto que os limites objetivos do caso julgado, à partida, parecem excluir a importação de modo vinculado de uma decisão probatória de um processo para outro.

Na verdade, qualquer decisão sobre a matéria de facto – demonstrada ou não demonstrada – não vale como fundamento autónomo nos termos da primeira parte do n.º 3 do artigo 607.º do Código de Processo Civil, para efeitos da elaboração da sentença.

Assim sendo, perante a formulação da lei, dizem-nos Antunes Varela, M. Bezerra e Sampaio da Nóvoa, in Manual de Processo Civil, 2.ª edição revista e atualizada, Coimbra Editora, 1985, p. 711, que a força do caso julgado «não se estende aos fundamentos da sentença», pelo que os factos considerados como provados nos fundamentos da sentença não podem considerar-se isoladamente cobertos pela eficácia do caso julgado, para efeitos de extrair deles outras consequências que excedam as contidas na decisão final respetiva.

A regra é, portanto, a de que a decisão sobre a matéria de facto num processo fica sujeita à livre apreciação da prova no outro processo.

Este princípio comporta, porém, algumas exceções elencadas pelo próprio legislador, a saber: o alcance e os efeitos da absolvição da instância e os casos da oponibilidade a terceiros da decisão penal condenatória e da eficácia da decisão penal absolutória, consagrados, respetivamente, nos artigos 279.º, n.º 3, 623.º e 624.º do Código de Processo Civil.

Segundo o artigo 623º do Código de Processo Civil «a condenação definitiva proferida no processo penal constitui, em relação a terceiros, presunção ilidível no que se refere à existência dos factos que integram os pressupostos da punição e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam às formas do crime, em quaisquer ações civis em que se discutam relações jurídicas dependentes da prática da infração».

Para o caso em apreço, importa considerar a eficácia probatória extraprocessual que se possa extrair da sentença penal condenatória proferida no Processo nº 68/11.... que correu termos no Juízo Central Criminal de Leiria.

A presente ação versa sobre a alegada responsabilidade do Banco Réu (Banco 1...) e de AA, então promotora do Banco, relativamente a movimentos bancários realizados na conta do Autor, que este afirma não terem sido por si autorizados, mas realizados por AA com conhecimento e consentimento do Banco.

Em sede de processo penal, ficou provado que AA desviou determinadas quantias de dinheiro da supra identificada conta do Autor; no âmbito do presente processo cível, o Banco Réu demonstrou que era tecnicamente impossível que AA, enquanto promotora do Banco, tivesse acesso às contas do Autor, uma vez que não tinha conhecimento nem acesso às credenciais de segurança pessoais e intransmissíveis do Autor.

Esta contradição aparente tem de ser resolvida à luz dos elementos subjacentes a cada decisão: enquanto o processo crime analisou a autoria material e intencional do desvio por parte de AA, sem aprofundar os meios técnicos ou os métodos específicos utilizados para concretizar esses desvios, no presente o Banco Réu demonstrou que o sistema de segurança impossibilitava qualquer acesso indevido sem que o Autor tivesse direta ou indiretamente partilhado as suas passwords de acesso.

Assim sendo: no processo penal apurou-se a responsabilidade penal de AA pelo desvio das quantias mencionadas pelo Autor na conta nº ...07; neste processo cível apurou-se que, do ponto de vista técnico e contratual, não existiu qualquer falha no sistema de segurança do Banco e que qualquer desvio só poderia ter ocorrido mediante o uso legítimo das credenciais do Autor.

Isto significa que:

A condenação de AA no processo penal não vincula o Banco Réu a uma responsabilidade automática no processo cível, uma vez que não foi demonstrada qualquer falha do Banco no cumprimento das suas obrigações contratuais ou legais.

O artigo 623º do CPC não vincula o juiz cível quanto às consequências jurídicas dos factos apreciados no processo penal, quando estes envolvem relações contratuais e obrigações específicas que não foram analisadas no processo penal.

O processo penal centrou-se no comportamento individual de AA e não apreciou os deveres contratuais específicos do Banco Réu, nem os procedimentos de segurança adotados.

No âmbito do presente processo cível esses elementos foram analisados de forma detalhada, concluindo-se que o Banco adotou todas as medidas de segurança necessárias e que não existiu qualquer falha nos seus procedimentos. Logo, a decisão penal vincula apenas quanto à autoria material do desvio por parte de AA, mas não determina automaticamente a responsabilidade do Banco Réu, especialmente quando este demonstrou ter cumprido integralmente os seus deveres legais e contratuais.”.

2.1. Abordemos a impugnação aos factos provados, recordando que a norma que regula a impugnação da decisão da matéria de facto (art. 640º do NCPC) estatui que tem de observar-se os ditames fixados no seu nº 1, a) a c), e nº 2, a), do NCPC, sob pena de rejeição.
Ou seja, de tal dispositivo verifica-se que a lei exige 5 requisitos:
i) Que o recorrente obrigatoriamente especifique os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
ii) Que o recorrente obrigatoriamente especifique os concretos meios probatórios, constantes do processo ou registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa;
iii) Que o recorrente obrigatoriamente especifique o sentido concreto da resposta, que na óptica do recorrente, se impunha fosse dado a tais pontos – este requisito com a interpretação dada pelo AUJ 12/23, no DR I-Série, de 14.11;
iv) E por que razão assim seria, com análise crítica criteriosa;
v) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo de facultativa transcrição dos excertos relevantes.
Ora, no nosso caso, a aludida impugnação, relativamente aos apontados factos provados não pode proceder, por desrespeito dos segundo, terceiro e quinto requisitos processuais atrás apontados.
Quanto ao aludido 2º requisito, indica-se documentos, mas de maneira genérica, sem concretização. Indica-se também as declarações de parte do A. e depoimento da testemunha HH. Mas, respeitante às declarações de parte do A., não se especifica as passagens exactas da gravação, meramente se indicando o início e fim da gravação e o tempo que matematicamente durou, o que é inútil, pois isso resulta da acta de julgamento. Assim se desrespeitando o 5º requisito processual.
Não vale a pena, contudo, ouvir o depoimento da testemunha HH, pois, também não se respeita o 3º requisito processual.  
Na verdade, impunha-se que o recorrente tomasse posição concreta sobre qual a decisão de facto a proferir em relação a cada facto, como resulta do acima mencionado art. 640º, nº 1, c). Portanto, o apelante teria que manifestar qual a resposta concreta a dar a tais factos, designadamente se os factos deviam ser dados por não provados por inteiro, ou se apenas provados parcialmente ou limitadamente, o que não fez em lado algum (nem no corpo das alegações, nem nas conclusões de recurso). Ou seja, não especificou quais as respostas que no seu entender se impunha fossem dadas aos indicados factos.
Nem se cogitando como possível ou admissível que seja o tribunal ad quem a fazê-lo, porque se um dos fundamentos do recurso é o erro de julgamento da matéria de facto, compreende-se que a parte, além de indicar os concretos pontos de facto sobre que recaiu o alegado erro de julgamento, tenha de indicar qual o sentido correcto da resposta, que na óptica do apelante, se impõe seja dada a tais pontos de facto.
No caso, vê-se que o recorrente não refere qual o sentido da decisão a proferir relativamente a cada um desses pontos de facto, isto é, se deviam ser considerados totalmente não provados, ou provados parcialmente ou com limitações (restritivas ou explicativas), e neste caso quais. Em suma, devia ter especificado ou indicado dos referidos factos, quais em concreto considerava não provados na totalidade ou se provados parcialmente, restritiva ou explicativamente, explicitando-o claramente.
Na realidade, o ónus imposto a qualquer recorrente na aludida c) do nº 1 do art. 640º do NCPC não se satisfaz, por exemplo, com a simples afirmação de que: a decisão da matéria de facto não corresponde à verdade; a decisão devia ser diversa; ou que houve uma errada valoração da matéria de facto; ou que esta está incorrectamente julgada (por ex., por estar em contradição ou divergência com os elementos probatórios produzidos); ou que não se vislumbra em que provas produzidas se baseou o tribunal a quo para dar como provados tais factos; ou que eles não decorrem da motivação apresentada.

Que foi a postura adoptada pelo recorrente, nas conclusões de recurso ccc) e ddd), onde se limita a dizer que considera “incorretamente julgados os factos dados como provados nos artigos 80. A 176.” e que “a sentença recorrida está em clara contradição com o teor dos documentos e da prova produzida em audiência, com as declarações de parte e com o depoimento das testemunhas”, e semelhantemente está repetido no corpo das alegações, nos pontos 125., 126., 139. “não se entendem, estes factos conclusivos, de 98. a 176,”, 146. “não se entende que a Meritíssima Juiz a quo chegue à conclusão descrita em 131 e 132,”, 149. “não é verdade tudo quanto referido nos artigos 152 e 153”, 154. “não é verdade o facto 172, é uma conclusão sem fundamento e, ou, prova” e 156. “Também é falso que o Apelante efetuava movimentos bancários através de homebanking ou telefonicamente – segunda a prova documental, apenas existiram dois telefonemas, e mais de 30 movimentos! – artigo 176.”.

Antes se exigindo ao apelante que afirme e especifique qual a resposta que havia de ser dada em concreto a cada um dos diversos pontos da matéria de facto controvertida, pois só desta forma se coloca ao tribunal de recurso uma concreta e objectiva questão para apreciar, sendo que só sobre estas (a não se lhe impor qualquer situação excepcional de conhecimento oficioso, que não é o caso), se poderá pronunciar.
Aliás, a não se entender assim, haver-se-ia de concluir, por absurdo, que estava cometido ao tribunal de recurso averiguar as diversas soluções possíveis (ao nível da decisão da matéria de facto), e depois responder, fosse tal resposta favorável, menos favorável, ou prejudicial ao recorrente, impedindo-se, desta forma, que o mesmo pudesse concluir pela existência de uma das situações possíveis (vide Ac. da Rel. ..., de 16.5.2005, Proc.05..., em www.dgsi.pt). Inclusive esta interpretação que já decorria pacificamente da interpretação do art. 685º-B, nº 1, b), do CPC, é hoje ponto assente, por expressamente ter sido previsto no mencionado art. 640º, nº 1, c).
Em resumo e conclusão, pelas apontadas e explicitadas razões é de rejeitar, a impugnação da matéria de facto apresentada pela recorrente, relativamente aos apontados factos provados 80. a 176. (vide, também, o Ac. do STJ de 3.11.2020, Proc.294/08...., em www.dgsi.pt).

2.2. Relativamente aos factos não provados 3. e 4., que o recorrente pretende passem a provados, o mesmo funda a sua impugnação no depoimento das testemunhas HH, PP, XX, LL e QQ, enquanto o recorrido Banco 1... invoca os depoimentos do mesmo HH, de VV e SS, bem como os docs. 4 a 9 juntos com a contestação e os factos provados 30. a 49. não impugnados.

A testemunha HH, no depoimento invocado pelo A., refere que trabalhou no Banco 1... desde 2006 e em 2010, e em inícios de 2010, assumiu a responsabilidade do escritório em .... E o escritório tinha sobre a sua alçada um escritório mais pequeno, que era o escritório de ..., denominado o PFA Office. Era um escritório próprio, que tinha ali uma parceria entre a AA e o Banco 1....  

E, no depoimento invocado pelo Banco, refere que esse escritório mais pequeno em ... era da R. AA, tinha um escritório próprio, portanto, uma empresa que tinha um nome que eu julgo que era Transacções Sérias, portanto, ela tinha uma empresa constituída, e mediante um acordo de parceria, tinha a imagem do banco nesse escritório. Ela era agente vinculada do banco e recebia clientes que procediam a aberturas de contas e entregavam documentos para fazer essas aberturas de conta.

Deste depoimento, de pessoa que conhecia a R. AA e trabalhava com ela, resulta que o escritório era dela e não do Banco e que a mesma era simples agente do Banco e não empregada ou funcionária bancária, tendo sido feita uma parceria entre o Banco e a R. AA, daí a mesma ter a imagem do Banco no escritório, onde recebia clientes, abria contas e recebia documentos.

A testemunha PP, no depoimento invocado pelo A., disse que a irmã, a R. AA, trabalhava há uns 10 anos atrás no Banco 1... em instalações perto do Tribunal, aqui nesta rua mesmo, em ..., e que as funções dela, acha que era as de empregada no banco, era gestora do balcão, acho eu. Balcão, se é assim que se chama, ou da agência, digamos assim. A agência era do banco, ela era funcionária do banco, acho eu. A agência estava identificada com o nome do Banco 1....

O depoimento da testemunha é insuficiente porque se sustenta apenas na base do “achar”, inclusive contrariando as declarações da irmã a R. AA.

A testemunha XX, no depoimento invocado pelo A., declarou que abriu conta nas instalações do Banco 1..., aqui nesta rua, junto ao Tribunal, a 100 metros da antiga agência, em .... Estas instalações tinham lá um “B”, de Banco 1..., tinha lá tudo. Os papeis de abertura de conta e tudo era Banco 1... e o logotipo estava lá. A mim, o que ela me disse foi, põe aqui o teu dinheiro, que eu tomo conta da tua conta e vou aplicar o teu dinheiro para que tu recebas ao mês e não tem risco nenhum.

Este depoimento também é insuficiente, porque a testemunha em concreto nada sabe sobre o relacionamento profissional do Banco 1... e da R. AA, e sobre a titularidade das instalações, guiando-se apenas pelo que se lhe aparentou.

A testemunha LL, no depoimento invocado pelo A., afirmou que abriu conta no Banco 1..., onde ele estava já não sei precisar, mas dizia lá Banco 1... na fachada. Foi-lhe apresentada a R. AA num almoço em que a AA pagou a mim e ao meu sócio o almoço. Era empregada do banco ou gerente. E depois eu abri uma conta individual. Essa senhora prometeu-me 10% e eu investi o dinheiro, e por acaso até recebi juros. Mais tarde, levantei um cheque da Banco 6... e depositei também lá, e esse dinheiro da Banco 6... desapareceu.

Também aqui não temos segurança ou certeza nenhuma, pois à testemunha aparentou-lhe que a R. AA era funcionária do Banco 1... e as instalações que viu também.

A testemunha QQ, no depoimento invocado pelo A., menciona que esteve presente numa conferência do próprio Banco, com CC, e uma DD, havia várias pessoas, entre as quais também a R. AA, sendo as referidas ... e DD as diretoras do Banco 1.... Nessa conferência foi apresentada uma pessoa que iria fazer gestão de um banco, de uma sucursal, possivelmente, que era um banco personalizado, que era o Banco 1..., que iria ter sede em ..., mas que seria com uma sucursal em .... Eu tenho até aqui a fotografia do banco, portanto, a fachada. Nessa conferência, apresentaram a AA como gestora do balcão de ..., disseram é a representante do Banco 1..., para tratar de todas as situações referentes a investimentos ou a depósitos ou o que quer que seja, falem com a AA, e a partir desse momento nós depositamos total confiança nela.  

Igualmente aqui temos um depoimento que deriva das aparências, pois a testemunha nada revelou em concreto sobre as relações profissionais que realmente se desenrolavam entre o Banco e a R. AA e a titularidade das instalações físicas supostamente do Banco.

A testemunha VV, no depoimento invocado pelo Banco, disse que pouco tempo depois de eu estar a trabalhar com esta equipa, a SS deu-me, na altura, nota de que a AA era uma pessoa muito conhecida e muito bem integrada na região de ... que, sendo essa a região dela, e tendo lá um potencial, tendo já uma carteira de clientes interessantes e um potencial grande, poderia ser interessante abrir um escritório. Passava a ter um sítio onde pudesse trabalhar, receber os seus clientes e potenciais clientes e, portanto, com base nisso, elaboraram um business plan, foi apresentado ao banco e foi decidido abrir lá, então, esse escritório, em parceria com a agente vinculada, com a AA. Eu próprio fui lá, algumas vezes, para aferir que, de facto, a AA era uma pessoa conhecida, reconhecida e que havia ali um potencial negócio grande. Ela também era uma pessoa com um nível de conhecimentos bastante razoáveis, em termos de produto, de mercados e, portanto, pareceu-nos ser interessante autorizar que ela abrisse, então, um escritório. O escritório não foi apresentado como uma agência do banco, que ia abrir aqui, onde podiam fazer todo o tipo de operações, porque não se pode, efectivamente, fazer. Nunca pôde, não podia antes e não pode agora, e o banco continua a ter escritórios de promotores. Portanto, eu, aquilo que me recordo, nas nossas apresentações falamos dos mercados, falamos do envolvimento económico no momento e apresentamos o banco. E, quando apresentamos o banco, apresentamos o banco com todos os seus canais, portanto, neste caso, com os offices, que são representados por agentes vinculados, são escritórios de promotores que têm os seus limites à actividade, inerentes àquilo que é o limite da actividade de um agente vinculado. E depois tempos os centros de investimento, temos os balcões, na altura do Banco 2... e depois, mais tarde, do Banco 3..., para transacções. Portanto, é nos balcões, e isso é transmitido aos clientes, que os clientes fazem depósitos e levantamentos. E eu penso que a generalidade dos clientes do banco, sabe-o, sabe isso. E também a parte do contact center, que é um serviço alargado e que, no nosso caso, como não temos uma grande, enfim, penetração em termos de centros de investimento ou escritórios de promotores, portanto, é um canal, também, muito importante. Tal como é o site e a app do banco. Portanto, não faria sentido estarmos a dizer que pode fazer todas as transacções no escritório porque, efectivamente, não pode. Tem limitações, portanto. O escritório era da AA, era ela que pagava a renda e que tinha o contrato de arrendamento do office. O layout, nós tínhamos uma verba de apoio ao office, portanto, eu acho que todo o layout foi montado, penso eu que havia, que houve orçamento para montar o layout. Portanto, o layout daquele office era idêntico ao layout de outros offices que o banco tinha, portanto, teria lá menção ao Banco 1..., teria a indicação que era um espaço promotor, portanto, tinha um layout que era fornecido pelo banco, sim.

Deste depoimento, por pessoa conhecedora do caso concreto, resulta que a R. AA era a dona do escritório e não o Banco e que era mera agente vinculada do Banco e não sua funcionária, embora o lay out (palavra inglesa que significa: desenho, concepção, organização, planeamento) fosse do Banco e nele estivesse a menção ao Banco 1....

Por fim, a testemunha SS, no depoimento invocado pelo Banco, declarou que quando o banco contrata ou contratava um agente vinculado, como a AA pretende que ele capte clientes, em objectivos comerciais, não é, para aumentar a base de clientes, e o maior conhecimento do banco para trazer investimentos, que é um banco de investimentos.

Deste depoimento resulta que a R. AA era simplesmente uma agente vinculada e não funcionária do Banco.
E dos docs. 4 a 9 juntos com a contestação do R., ora chamados à colação por este, decorre que a R. AA não era funcionária do Banco, mas, sim, Agente vinculado / promotora do Banco, sujeita ao Código de Conduta designado por “Código de Conduta dos Promotores/Prospectores do Banco 1...”, constando no interior e exterior das instalações da R. AA a indicação de “PROMOTOR”, com um quadro no interior que rezava assim: “Este espaço destina-se ao esclarecimento e fornecimento de informações aos clientes. Não é permitida a recepção e entrega / pagamento de valores, títulos de crédito e outros. Todas as operações não permitidas devem ser efectuadas junto do Banco 1... através dos centros de Investimento, do ...07 ou www.Banco 1....pt. A actividade do promotor encontra-se regulado por um código de conduta, o qual se encontra disponível para consulta”.

Toda esta prova foi ponderada pela julgadora de facto, como se constata, compulsando a sua fundamentação acima transcrita, e como emerge do que aí se explanou, nomeadamente: os contratos de prestação de serviços da AA com o Banco 1... datados de 28/04/2003 e de 20/09/2005 e a carta de rescisão do mesmo por carta de 9 dezembro 2010; os documentos denominados “Código de Conduta dos Promotores/Prospetores do Banco 1...” e “Código de Conduta do Banco 1...”, do qual se aferem os deveres legais assumidos quer pelos promotores quer pelo próprio Banco; nas fotografias extraídas quer do espaço onde funcionava o escritório da 2ª Ré em ..., nas quais é visível a referência a “Promotor”, quer dos documentos que constavam no seu interior relativamente às funções por ela exercidas; as declarações da R. AA que referiu ter sido agente vinculada do Banco 1..., com escritório próprio em ... identificado como “Promotora”, actuando como intermediária, apresentando produtos financeiros e auxiliando clientes nas suas aplicações; os depoimentos das testemunhas do A., atrás referenciados, JJ (motorista de táxi, não conhece o A.), LL (construtor civil, não conhece o A.), PP (mecânico de automóveis, irmão da 2ª R.), e ainda KK (comerciante de vestuário, conhece a pastelaria do A.) que conhecia o escritório de AA, mas afirmou que não parecia ser uma agência normal do Banco 1..., OO (ajudante de ação direta) foi funcionária da 2ª R. no escritório em ..., nunca teve qualquer relação com o Banco 1..., o espaço identificava a AA como “Promotora”, e não se confundia com qualquer agência bancária, as suas funções incluíam atendimento e marcação de reuniões; os depoimentos das testemunhas do Banco R., atrás referenciados, HH, SS, que exerceu funções de gestora do Banco 1... de 2002 a 2009 e conhece a AA por ter sido gestora de uma equipa de agentes vinculados da qual aquela fazia parte, referindo que a AA era agente vinculada e o escritório em ... era apenas um espaço de promoção do Banco 1..., sem caixa ou operações bancárias, VV (diretor comercial do Banco 1... desde 2004), e ainda RR (diretor bancário no Banco 5..., exerceu funções no Banco 1... de 2004 a 2018, sem contactar diretamente com a AA, que conhece de nome) que referiu que a AA era agente vinculada do Banco 1..., com contrato de prestação de serviços, que o Banco 1... realizava auditorias de forma regular e nenhum agente tinha permissão para realizar movimentos em contas de clientes, e UU (coordenador de área do Banco 1... Trading Pro no Banco 1... desde 2007 e no Banco 3... desde 2021), que referiu que a AA era agente vinculada do Banco 1..., e não sua funcionária, e o escritório que esta detinha em ... não era uma agência bancária, mas um espaço de promoção financeira do Banco Réu.

Como se disse acima na avaliação dos depoimentos gravados, os das testemunhas indicadas pelo A. têm pouca validade, mas os dos indicados pelo Banco R. revelaram conhecimento directo, por isso, com plena validade. A que há que adicionar ainda os referidos pela julgadora, KK, RR, UU, e relevantemente de OO, ex-funcionária da 2ª R. e declarações da própria R. AA. Além, obviamente da prova documental anteriormente referida e analisada.

Por fim, também se verifica que os factos provados 30. a 49. demonstram que a R. AA não era funcionária do 1ª R., nem o escritório onde desenvolvia a sua actividade de agente vinculada/promotora pertencia ao Banco 1..., como Balcão ou Agência, factualidade que o A. não impugnou!!

Tudo conjugado, formulamos igual convicção à da 1ª instância, relativamente à resposta dada a tal matéria, pelo que improcede a impugnação do A. aos factos não provados 3. e 4.

2.3. Quanto aos factos não provados 10. a 17., que o recorrente pretende passem a provados, o mesmo funda a impugnação em prova documental e no Acórdão crime, que condenou a R. AA (já transitado), a sua impugnação no depoimento das testemunhas HH, PP, XX, LL e QQ, enquanto o recorrido Banco 1... invoca o depoimento da sua testemunha YY, bem como no doc. 18 junto com a contestação, doc. nº 2, junto com o seu requerimento de 8.1.2024, e extractos bancários da conta do Banco para a conta BTP.

O A. todavia não concretiza ou especifica a prova documental, pelo que dados os motivos explanados no ponto supra 2.1., a impugnação da decisão de facto com base em genérica alusão a prova documental não pode ser admitida.

2.3.1. Respeitante aos factos não provados 10. a 13., o recorrido contrapõe à prova indicada pelo A. – o citado acórdão crime - o doc. 18 junto com a sua contestação e o doc. nº 2, junto com o seu requerimento de 8.1.2024. Respeitam a extractos bancários do A., emitidos pelo R., mas não demonstram o seu envio ou recepção pelo A.

Vejamos o que resulta do acórdão crime, invocado pelo A./recorrente. Compulsado o mesmo, conexionado com o ora A. só estão provados os factos 57. e 58. E em lado nenhum deles se divisa como provada a matéria correspondente aos referidos factos não provados 10. a 13. É manifesto, pois, que a pretensão de passarem a provados não pode ser concedida.

2.3.2. Relativamente ao facto não provado 16. Estamos exactamente na mesma situação. O Banco recorrido contrapõe como apontado com o doc. 18 junto com a contestação. Do acórdão crime, invocado pelo A. nada consta como comprovado neste âmbito.  

2.3.3. Quanto aos factos não provados 14. e 15., o Banco contrapõe com a testemunha YY.

O YY, no depoimento invocado pelo Banco, disse que as passwords eram geradas através de um mecanismo que existe, elas são geradas de forma autónoma, ninguém sabe, o operador que gera não sabe o teor nem sabe a password que está lá dentro. Era enviado um cartão que nós chamámos na altura de raspadinha, porque aquilo era um cartão tipo multibanco, mas onde o código ia escondido, portanto, tinha que raspar no fundo aquela película para aceder à sua password. Se eventualmente acontecesse receber no correio e visse que a película estava aberta, obviamente o cliente deveria reclamar e dizer atenção que chegou aqui correspondência que está aberta ou que foi mexida por alguém, e deveria pedir uma password nova. O funcionário, a pessoa que fazia a emissão não tinha, não conhecia a password. Cada envelope tinha um código, mas ele não sabia o teor nem a password, nem o código que estava dentro de cada envelope desses. Eram enviadas passwords em momentos distintos. Era enviado num primeiro momento, a password de acesso ao site, para a pessoa conseguir, através dessa password aceder ao site, e depois era enviada dois, três dias depois, para não haver o perigo da correspondência chegar em simultâneo, era enviada a password de negociação, que sem essa password era impossível fazer qualquer tipo de transacção no site. Nesse cenário para alguém se apropriar dessas passwords, tinha que apanha as duas.

Mas do acórdão crime (de 23.6.2020), invocado pelo recorrente, decorre do facto provado 57. outra realidade, pois sabe-se, do facto provado 11. daquele processo crime, que a ali arguida, aqui R., efectuou transferências por via da internet, afinal de contas usando as palavras-passe de titulares de contas, designadamente do recorrente, às quais acedeu por meio não concretamente apurado, para executar o seu plano criminoso. Sendo que, por outro lado, não se provou no processo crime – facto i) não provado -, que a R. AA tenha solicitado aos clientes do Banco 1... as palavras-chaves às aplicações de acesso às contas bancárias daqueles, e aqueles lhas tenham fornecido. O que demonstra o óbvio, o sistema do Banco não era infalível (nem humana e tecnicamente parece haver sistemas perfeitos e infalíveis …. só para espíritos crentes). Hipotize-se, a remessa por lapso ou não das cartas com os códigos do A., num envelope com o nome do A. mas para a morada da arguida/R. AA, e logo se encontraria uma fácil explicação para a mesma fazer o que fez.

Assim, essa realidade factual que emerge desse facto provado 57. importa a procedência da impugnação da matéria de facto deduzida, havendo, por isso, que acrescentar um facto novo provado, sob o nº 177. (a negrito) nos exactos termos apurados, eliminando-se os factos não provados 14. e 15. (que ficarão em letra minúscula), e, porque tal novo facto bule com parte do facto provado 166., a), apurado neste processo cível, também essa pequena parte irá eliminada (ficando em letra minúscula).

Assim o novo facto 177. ficará nos seguintes termos:

177. A R. AA, na sequência de um seu plano, concretizou os seguintes movimentos, sem conhecimento e autorização do A. BB, de depósito e de resgate na seguinte conta aberta no Banco 1..., SA:
Conta ...07: titulada por BB:
- Depositou os seguintes valores:
- Em 11/10/2010 por venda de 500,00 RBS o montante de € 5.274,00;
- Em 02/08/2010 por transferência interna resgate investimento o montante de € 2.500,00;
- Em 27/08/2010 por transferência interna est subscr. o montante de € 6.000,00;
- Em 20/07/2010 por transferência interna subscr. o montante de € 2.350,00;
- Em 02/03/2010 por transferência interna parcial o montante de € 20.000,00;
- Em 23/03/2010 por transferência interna investimento o montante de € 10.000,00;
- Em 23/03/2010 por transferência interna depósito o montante de € 5.000,00;
- Em 23/03/2010 por transferência interna de FF o montante de € 30.000,00;
- Em 23/03/2010 por transferência investimento de GG o montante de € 19.600,00;
- Em 24/03/2010 por transferência interna de BB o montante de €7.400,00;
- Em 09/10/2010 por transferência interna parcial o montante de €50.000,00;
- Em 07/09/2009 por transferência interna parcial o montante de € 50.000,00;
- Em 27/05/2009 por transferência interna de BB o montante de € 9.900,00;
- Em 21/01/2009 por transferência interna o montante de € 1.600,00;
- Em 27/11/2008 por transferência interna o montante de € 5.000,00;
- Retirou os seguintes valores:
- Em 02/07/2008 transferiu o montante de € 1.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1... de FF;
- Em 11/07/2008 transferiu o montante de € 2.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1... de FF;
- Em 29/10/2008 transferiu o montante de € 6.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1... de FF;
- Em 06/11/2008 transferiu o montante de € 6.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 20/01/2009 transferiu o montante de € 1.600,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 26/05/2009 transferiu o montante de € 5.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 08/06/2009 transferiu o montante de € 20.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 20/08/2009 transferiu o montante de € 50.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 07/09/2009 transferiu o montante de € 50.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 24/09/2009 transferiu o montante de € 50.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 07/09/2009 transferiu o montante de € 50.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 19/10/2009 transferiu o montante de € 10.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 24/11/2009 transferiu o montante de € 50.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 01/03/2010 transferiu o montante de € 50.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 09/12/2009 transferiu o montante de € 8.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 24/12/2009 transferiu o montante de € 34.900,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 28/12/2009 transferiu o montante de € 51.300,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...; xxxxx) Em 21/01/2010 transferiu o montante de € 50.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 03/03/2010 transferiu o montante de € 10.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 16/03/2010 transferiu o montante de € 30.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 22/03/2010 transferiu o montante de € 10.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1... titulada por BB;
- Em 13/07/2010 transferiu o montante de € 2.350,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 22/07/2010 transferiu o montante de € 2.500,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 25/08/2010 transferiu o montante de € 6.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
- Em 11/10/2010 transferiu o montante de € 5.027,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1... intitulada para “compra Sugar”;
- Em 25/10/2010 transferiu o montante de € 1.400,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1... de BB;
- Em 25/10/2010 transferiu o montante de € 1.500,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;

- Em 28/06/2008 transferiu o montante de € 8.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1.... 

2.3.4. Finalmente, referente ao facto não provado 17., o Banco contrapõe, outra vez, com os ditos extractos bancários. Mas do acórdão crime, decorre do facto provado 58. que a arguida dos valores bancários do BB se apropriou do montante de 240.000 € pertença do mesmo.

Como assim, procede mas apenas parcialmente a impugnação da matéria de facto deduzida, havendo que acrescentar um facto novo provado, sob o nº 178. (a negrito), nos exactos termos apurados, eliminando-se o facto não provado 17. (que ficará em letra minúscula), nos seguintes termos:

178. A ré AA, dos valores bancários do autor, apropriou-se do montante de 240.000 €.

2.3.5. Isto (em relação aos pontos 2.3.3. e 2.3.4.) porque o art. 623º do NCPC, estatui que a condenação proferida no processo penal constitui, em relação a terceiros, presunção ilidível no que se refere à existência de factos que integram os elementos do tipo legal, em quaisquer acções civis em que se discutam relações jurídicas dependentes da prática da infração.

Isto significa duas coisas no caso concreto:

- por um lado em relação à R. AA, que foi condenada no processo penal, por crime de furto qualificado, que os factos aí apurados são eficazes em acção civil. Como explicita Lebre de Freitas (em CPC Anotado, Vol. 2º, 2ª Ed., nota 2. ao anterior art. 674º-A = ao actual 623º do NCPC, pág. 727) não se trata, directamente, da eficácia extraprocessual da prova produzida no processo penal, mas da eficácia probatória da própria sentença, independentemente das provas com base nas quais os factos tenham sido dados como assentes. Não está, porém, em causa a eficácia do caso julgado, ao contrário do que a defeituosa inserção sistemática dos artigos que regulam a matéria podia levar a supor, mas a eficácia probatória da sentença penal, que assim vincula, em termos factuais apurados, a arguida, ora R. AA. No mesmo sentido, o Ac. do STJ, de 14.12.2006, Proc.06B3487, em www.dgsi.pt.

- por outro lado, sendo uma presunção ilidível em relação ao R. Banco este pode ilidi-la. Ora, na nossa situação, pelo explanado, o R. Banco não logrou ilidir a presunção em relação ao dito facto 177. com repercussão parcial no facto provado 166., a).

3. Na fundamentação jurídica da decisão recorrida escreveu-se que:

“O A. instaurou a presente ação, pretendendo, por via dela, ser ressarcido da quantia de 240.000,00€ por ambos os Réus, alegando ser titular de várias contas abertas no Banco Réu, e que tais contas foram movimentadas sem sua autorização, quer a crédito (com base nos movimentos/depósitos que descreve no art. 56º da PI), quer a débito (por via dos movimentos/transferências que discrimina no art. 59º da PI), e que por via desses movimentos ficou desapossado da quantia de 240.000,00€; mais alega de que em 2009 depositou na sua conta bancária a quantia de 280.000,00€, produto da venda de uma moradia, e a 2ª Ré, investiu tal quantia num produto financeiro designado serviço Banco 1... Trading Pro, sem autorização do Autor.

Ainda de acordo com o Autor, foi a 2ª Ré, no exercício das funções que exercia no Banco 1..., que o desapossou, desviando o dinheiro que o mesmo possuía naquele Banco, para as contas bancárias de seus amigos ou conhecidos através de transferências bancárias; alegando ainda que foram ambos os Réus que, de forma premeditada, esconderam essas transferências do A., com intenção de se apropriarem das quantias que lhe pertenciam,, prejudicando a sua solvabilidade económica, devendo por isso, ambos os Réus, ser condenados a restituir a quantia em causa acrescida dos respetivos juros de mora até integral pagamento.

(…)

4.2.

E não há responsabilidade extracontratual do Banco Réu, à luz do disposto no art. 483º do CCivil, por não se verificar, desde logo, qualquer ilicitude na conduta do Banco Réu, uma vez que não houve violação de qualquer dever de cuidado ou de vigilância por parte do Banco Réu; e as operações foram efetuadas mediante validação do sistema eletrónico com base no trinómio de segurança do Autor.

Nem da AA, com base naqueles pressupostos do citado art. 483º C Civil.

Esta dependeria, in casu, da demonstração: de um ato ilícito (a realização não autorizada de operações na conta do Autor), da culpa (da intenção de causar prejuízo ou negligência grave), de um dano e de um nexo de causalidade entre a ação da AA e o dano sofrido.

No entanto: Não ficou provado que a AA, como promotora, tenha realizado qualquer operação nas contas do Autor; na verdade, ficou demonstrado que ela não tinha acesso às passwords necessárias para realizar tais operações; e as suas funções estavam limitadas à promoção de produtos financeiros, estando expressamente vedada de realizar transações em nome dos clientes; não se verificando qualquer responsabilidade extracontratual da AA enquanto promotora do Banco Réu, sendo esta que está em apreciação nestes autos.”.

O recorrente, terminadas as suas conclusões de recurso sobre impugnação da matéria de facto – na conclusão nnn) – dedica apenas uma conclusão à matéria de direito, sobre a responsabilidade extracontratual dos RR, a sss), na qual simplesmente pede a revogação da sentença. E no corpo das alegações nem sequer um ponto dedica à aplicação do direito !

Assim, relativamente ao Banco a nossa justificação é necessariamente sumária. Não tendo havido alteração da matéria de facto, com repercussão quanto ao Banco e não havendo responsabilidade extracontratual do mesmo, à luz do disposto no art. 483º do C. Civil – o facto, a ilicitude, a culpa, o dano, o nexo de causalidade entre o facto e o dano - por não se verificar, desde logo, qualquer ilicitude na conduta do Banco, uma vez que não se provou violação de qualquer dever de cuidado ou de vigilância por parte deste, resta apenas confirmar a sentença recorrida no que a este R./Banco respeita. 

Quanto à R. AA, o caso muda de figura. Demonstrou-se a prática de actos ilícitos (a realização não autorizada de operações na conta do A.), da culpa (da intenção de causar prejuízo), de um dano e de um nexo de causalidade entre a acção da AA e o dano sofrido pelo A.

Efectivamente na sequência de processo crime em que foi condenada em pena de prisão efectiva por furto qualificado do património do A., provou-se, sob factos 177. e 178., a ilicitude da sua conduta, a sua culpa, um dano do A. e o nexo de causalidade entre a conduta da AA e o prejuízo do A., pois a AA dos valores bancários do A., apropriou-se do montante de 240.000 €. 

Pelo que terá de ser condenada a pagá-lo. A que acrescem juros, que o A. liquidou na p.i., como vencidos, no montante de 124.276,27 €, sem que se perceba como chegou a tal valor ?

A lei dispõe que há mora do devedor, independentemente de interpelação, se a obrigação provier de facto ilícito (art. 805º, nº 2, b), do CC), como no nosso caso ocorre. Dispondo, ainda, que se o crédito for ilíquido, não há mora enquanto não se tornar líquido, como ocorre agora com o presente aresto, mas tratando-se de responsabilidade por facto ilícito, o devedor constitui-se em mora desde a citação (nº 3, do mesmo preceito) – vide neste sentido A. Varela, em CC Anotado, Vol. II, 3ª Ed., nota 3. ao artigo 805º, pág. 67. Assim a R. AA terá de pagar os juros civis de 4% desde a sua citação que ocorreu em 15.9.2016.

4. Escreveu-se, também, na sentença recorrida que:

“Cabe apreciar a litigância de má fé, de que ambas as partes, reciprocamente se acusam.

Litiga de má fé quem, com dolo ou negligência grave: “a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão” (cfr. art. 542º, nº 2 do CPC).

(…)

Não assim quanto ao Autor: alegou que nunca teve acesso às passwords. das suas contas bancárias, nem às utilizadas nos movimentos cuja autoria imputou à AA; contudo, dos autos resulta que o Autor recebeu diretamente do Banco Réu o trinómio de segurança (código de utilizador, password de acesso e password de negociação) e que teve acesso regular às suas contas através desses mesmos elementos. Ficou também demonstrado que o Autor tinha pleno conhecimento do funcionamento do sistema bancário do Banco Réu, incluindo os procedimentos de segurança e a necessidade de utilização dos códigos e passwords para realizar tais operações. Além disso, as operações em causa foram realizadas através do sistema online, utilizando as passwords do Autor, tendo ficado igualmente demonstrado que este teve acesso aos extratos bancários e ao sistema eletrónico do Banco, não obstante o ter desmentido.

É relevante esta alegação do Autor, que nunca teve conhecimento dos códigos de acesso às suas contas bancárias, nem aos seus extratos, pois é com base nela que sustentou a sua pretensão contra os Réus.

De igual modo, o Autor omitiu informações cruciais relacionadas com o seu próprio acesso às contas e ao sistema Banco 1... Trading Pro.

Tais omissões configuram uma tentativa de induzir o tribunal em erro, com a intenção clara de obter um resultado indevido, insistindo nesta narrativa, com intenção de responsabilizar o Banco e AA por prejuízos decorrentes de operações que foram realizadas com as suas próprias passwords, donde, necessariamente, o Autor atuou com dolo ou, pelo menos, com negligência grave, alterando conscientemente a verdade dos factos relevantes para o desfecho da causa.

Tendo litigado de má fé, a parte é condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir (cfr. art. 542º nº 1 CPC).

No caso, em face do que ficou exposto, considera-se ajustada a condenação do Autor, por litigância de má fé, em multa que se fixa em 5 (cinco) UC’s.”.

O A. discorda (cfr. ooo) a rrr) das suas conclusões de recurso). O R. Banco defende a manutenção da condenação.

Na decisão recorrida não se especificou, como devia ter acontecido, qual ou quais as alíneas do transcrito art. 542º, nº 2, do NCPC, em que o A. incorreu para ser condenado em litigante de má fé. Pondo de parte as c) e d), que nos parecem óbvias, também não entendemos que preencha a a), pois perante o caso concreto em análise, em que o A. viu desaparecer do seu património 240.000 € por via bancária, não se pode afirmar resolutamente que o mesmo sabia de antemão da falta de fundamento da sua pretensão, ou se encontrava em situação/posição que lhe permitia saber sem dificuldade que a pretensão deduzida estava votada ao fracasso. Mas quanto à b) já a damos por preenchida.

Na verdade, como se realça na decisão do tribunal a quo evidencia-se que o A. agiu, dolosamente ou com negligência grosseira, com intenção de responsabilizar o Banco indevidamente. É isso que as suas alegações na p.i., e requerimentos posteriores demonstram em confronto com os factos que se vieram a provar.

Realmente, em face da factualidade provada e não provada os factos pessoais essenciais que consubstanciaram a sua causa de pedir vieram a demonstrar-se como não verdadeiros/falsos. O recorrente alegou designadamente que: nunca teve acesso às passwords das suas contas bancárias; não tinha conhecimento do funcionamento do sistema bancário do Banco; nunca teve acesso aos extratos bancários; que nunca teve acesso ao sistema eletrónico do Banco 1.... Ora, estas alegações mostraram-se não verdadeiras/falsas, como ficou demonstrado, e constituíram a principal causa de pedir do recorrente, tendo alterado a verdade dos factos na intenção de ser ressarcido pelo Banco sem justificação fundada para tal.

Improcede, pois, esta parte do recurso.

5. Sumariando (art. 663º, nº 7, do NCPC): (…).

IV - Decisão

Pelo exposto, julga-se o recurso parcialmente procedente, assim se revogando parcialmente a sentença recorrida, e, em consequência, condena-se a R. AA no pagamento ao A. de uma indemnização de 240.000 €, acrescida de juros de mora de 4% desde 15.9.2016 até integral pagamento, no mais se mantendo a dita sentença.

*

Custas pelo A. em relação ao pedido contra o R. Banco e pela R. AA, em relação ao pedido contra si formulado.

*

                                                                        Coimbra, 14.10.2025

                                                                        Moreira do Carmo

                                                                        Alberto Ruço

                                                                        Luís Cravo