FURTO
ESCALAMENTO
Sumário

É escalamento a introdução em casa ou em lugar fechado dela dependente, por local não destinado normalmente à entrada, nomeadamente por telhados, portas de terraços ou de varandas, janelas, paredes, aberturas subterrâneas ou por qualquer dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada ou passagem não idóneo a passar para o interior de um espaço fechado.

Tendo em conta a definição de escalamento e tendo em conta que entrou por uma porta que abriu introduzindo-se no estabelecimento depois de saltar o muro circundante, estamos perante escalamento e o preenchimento da qualificativa já que se introduziu no local por forma não destinada a entrada.

Texto Integral

Acordão proferido na 3 a Secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa


Nos presentes autos veio JC_____ recorrer da decisão que o condenou  pela  prática de um crime de furto qualificado, p e p. pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. e) , CP, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão efetiva .
 
CONCLUSÕES
O presente recurso tem como objecto a matéria de direito da sentença proferida nos presentes autos, nomeadamente, no que concerne a qualificação jurídica do crime de furto e   motivação da medida da pena aplicada.  
(...)

O tribunal a quo decidiu condenar o recorrente pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 203, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. e), ambos do Código Penal, na pena de 2 anos e três meses de prisão.

E quanto ao modo de execução da pena, entendeu o Tribunal que:

“A pena de prisão concretamente aplicada ao arguido impõe a necessidade de ponderar a suspensão da sua execução. (...) considerando a personalidade do arguido,  designadamente a permeabilidade a terceiros e o historial aditivo, o seu percurso criminosos, a anterior incursão em meio prisional, onde se manteve por cerca de 4 anos,  e a sua actual reclusão (ainda que sem situação jurídico-processual definida), entende-se que não estão verificados os necessários requisitos para a suspensão da execução da pena de prisão.  De resto, o efeito dessocializador da prisão a que as mais das vezes se pretende obviar por via da opção por penas não privativas da liberdade, no caso concreto não é alcançável, atento o efetivo ingresso do arguido no meio prisional. (sublinhado e negrito nosso) 

Sem desprimor para com o Tribunal a quo, consideramos que foi proferida uma decisão incorreta tanto na valoração da prova produzida, mas principalmente na aplicação do direito, pois na nossa modesta opinião existe errada aplicação do direito, quando se efetuou a qualificação jurídica do crime de furto, pelo qual o arguido foi condenado, pelo artigo 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. e), ambos do C.P.

Na verdade, tal qualificação encontrou sua única justificação no seguinte:
 
– “(...) dirigira-se à porta traseira que dá acesso à cozinha e, de forma não concretamente apurada, lograram abrir a mesma e introduzir-se no interior do estabelecimento( negrito nosso) depoimento da testemunha SP..., dono do estabelecimento comercial em apreço, (...) esclareceu que a porta das traseiras não se encontrava arrombada, mas apenas aberta, que para aceder essa porta tinha que ser transposto um muro de cerca de 2 metros, e que apesar das evidências de que o tinham tentado fazer, as pessoas que entraram no seu estabelecimento não lograram aceder a parte da mercearia, por existir uma porta a impedir tal entrada (...)”

Contudo, conforme resulta da própria fundamentação do factualismo é expressamente referido “(...) tinha que ser transposto um muro (...)” para se aceder a uma “porta traseira”, e só mediante acesso a essa referida porta, que logravam acesso ao interior do estabelecimento onde se localizavam os objectos furtados.

Pelo que, se concluiu  restaram dúvidas quanto o acesso ao interior do estabelecimento, uma vez que, o furto só se consume com a abertura da referida porta  traseira do estabelecimento e retirada dos objectos no interior da mesma e não do facto de saltar o muro (escalamento, conforme referido pelo douto tribunal), que apenas dá acesso a parte traseira do estabelecimento e não ao seu interior.

Os objectos furtados não se encontravam guardados pelo muro envolvente ao estabelecimento, mas sim pela portas do estabelecimento físico.
Logo, restou dúvidas quanto o modo de acesso ao interior do estabelecimento, pelo que não se pode concluir com uma qualificação do crime de furto.
O facto de saltar o muro, não permitiria por si só o acesso do arguido recorrente ao interior do estabelecimento, onde se localizavam os objectos, ora furtados, pelo que não se encontra na previsão do artigo 204.ª, n.º2 , al. e) do Código Penal.
A este propósito de situação semelhante, o AC. STJ, 23.02.2005, CTSTJ 1/2005, PÁG. 209” escreveu: “... o assalto ao estaleiro, mesmo enquanto espaço fechado...não configura arrombamento de espaço fechado dependente de qualquer casa, dependência de que não pode abdicar-se porque a tutela penal pressuposta no tipo qualificado de furto nos termos do artigo 204.º, n.º 2, al.e), do CP, não pode desprender-se daquela acessoriedade:

acessorium principale séquitor”.
 
O tribunal a quo no conteúdo da presente decisão, em concreto, na qualificação jurídica dos factos em questão, admite-se considerar o estabelecimento como um lugar vedado e não acessível ao público pelo facto de existir um muro á volta, mas não é exequível, em face do disposto e das circunstâncias de espaço e lugar referido, como um impedimento a entrada ao interior do estabelecimento, o que impedia a entrada ao interior do estabelecimento era porta traseira (ou outras portas) e não o muro transposto pelo arguido, conforme o artigo 202.º, n.º 1 alínea e) do CP.
O muro transposto diz respeito a um espaço exterior ao estabelecimento.
 
Verifica-se insuficiência notória da qualificação e aplicação do artigo 204.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal, quando na verdade ficou provado que não bastava o acto do  arguido de saltar o muro para ter acesso aos objetos furtados, era sempre necessário o acesso para o interior do estabelecimento, através de uma porta.
A motivação da convicção apresentada pelo tribunal a quo é claramente insuficiente e atentatória do princípio da in dúbio pro reo, perante as dúvidas que restaram.
 
O princípio in dubio pro reo (art. 32.º da CRP), constituiu uma imposição dirigida ao julgador, no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa, neste caso quanto a qualificação do crime de furto.
 
Deste modo, não preenche a comprovada conduta do arguido o crime de furto qualificado que foi condenado, mas sim o crime de furto simples , do artigo 203.º, n.º 1 do C. P., impunha-se ao julgador decidir pro reo.

Devendo assim substituir-se a douta decisão por outra que não qualifique o crime de furto, com a respectiva redução da medida da pena aplicada, de acordo com o estipulado pelo artigo 73.º, n.º 1, do C.P.
 
Sem prescindir caso assim não se entenda, o que não se admite e se equaciona apenas por mera cautela de patrocínio, quanto a finalidade e determinação da  medida da pena, o Tribunal a quo ainda violou os artigos 40.2, 50.2, 70.2 e 71.2 do Código Penal.
 
O Tribunal a quo, quanto a determinação da medida concreta da pena, considerou que o aqui recorrente actuou quanto ao crime de furto qualificado “(...)O grau de ilicitude deve ser considerado mediana, tendo por referência os quadros do crime qualificado, considerando o valor dos bens subtraídos e a actuação conjunta empreendida A intensidade do dolo corresponde ao dolo directo.

Por outro lado. Ao nível da prevenção especial, há que considerar que à data dos factos o arguido já tinha sofrido duas condenações, uma das quais por crime da mesma natureza, ainda que sancionada com pena de multa, tendo, ademais, sofrido três condenações posteriores por crimes de natureza distinta, o que não pode deixar de ser atendido ao nível do seu comportamento posterior, evidenciando que não estamos perante uma situação isolada numa vida em regra fiel ao direito. De resto, ainda que a condenação subjacente já não se encontra averbada e, por isso, não possa/deva ser atendida, não pode deixar de revelar a circunstância de à data dos factos o arguido já ter cumprido pena de prisão, por um período de cerca de 4 anos, reclusão essa que não demoveu de modo consistente da prática de crimes. 

Ademais, encontra-se actualmente preso, ainda que sem situação  processual definida (inexistindo condenação transitada em julgado)...”(sublinhado e negrito nosso) 

O tribunal a quo, na determinação da medida concreta da pena aplicável, não considerou quaisquer circunstâncias atenuantes.
 
Dispõe o artigo 71.º, n.º 2 do C.P. que “na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente: a) o grau de ilicitude do facto, o modo de execução destes e a gravidade das suas consequências; c) os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; e d) as condições pessoais do agente e a sua situação económica (...)”.

A determinação da medida concreta da pena faz-se em função da culpa do arguido, determinando esta o limite máximo e inultrapassável da pena, das exigências de prevenção geral, com vista a obter uma pena que tutele os bens jurídicos em causa dentro do que é consentido pela culpa, de modo a restabelecer o sentimento de segurança e a conter a criminalidade, e das exigências de reprovação especial de modo a atingir as necessidades de socialização e reintegração do agente.
 
O Tribunal a quo não sopesou as circunstâncias agravantes e atenuantes, do recorrente.

Apenas teve em conta, designadamente, o seu antepassado criminal, antepassado longínquo de reclusão ( sem sequer se mostrar já averbado no registo criminal), a sua prisão preventiva nos autos de outro processo, desconhecendo o tribunal a quo as circunstâncias  que levaram a tal prisão preventiva e sobretudo, não podendo se valer da mesma para justificar a prisão efectiva do arguido.

No caso em concreto a pena de suspensão da execução da prisão se mostra necessária e adequada para a necessária tutela dos bens jurídicos e da estabilização das expectativas da comunidade na validade da norma violada, e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade.

Pena é que o tribunal a quo não tenha melhor esclarecido as razões da sua convicção para a opção feita, de não suspender a execução da pena, ficando-se por uma fórmula tabelar, de um passado criminal, passado (longínquo) de reclusão (que já nem se encontra averbada no registo criminal) e na actual reclusão do recorrente (prisão preventiva nos autos de outro processo, onde se desconhecem os factos), em termos e princípios constitucionais considerase inocente até o trânsito em julgado do mesmo.

Face da personalidade revelada pelo arguido expressa nos factos, o elevado grau de ilicitude dos mesmos, o próprio tribunal a quo equaciona quanto o grau de consciência do arguido na prática dos factos quando refere “a explicação apresentada pelo arguido para tal actuação conjunta é coerente com o estado activo de consumos em que se encontrava e com a necessidade de sustentar semelhante vício. (...) esse mesmo estado de dependência explica que o arguido não consiga já concretizar com exatidão o modo como todos os factos se desenrolaram e os actos perpetradas por si e pelo indivíduo que o acompanhou (...). De resto o estado de alcoolemia e adulteração em que se encontrava explica o elevado número de impressões digitais e os vestígios hematológicos que deixou no local (...)”assumindo o próprio Tribunal a quo o estado em que o arguido se encontrava na data da prática dos factos, como incapaz de analisar ou ponderar os factos do crime por si perpetrado.
 
O Tribunal a quo na aplicação da medida da pena e sobretudo na execução da mesma, não teve em consideração o arrependimento sincero manifestado pelo recorrente, a sua autocrítica quanto a sua conduta perpetrada, sendo convincente nas suas declarações, que tal actuação se deveu exclusivamente para satisfazer a sua dependência física de produtos estupefacientes e que na data da prática dos factos, se encontrava sob forte efeito de estupefacientes e álcool, o actual abandono do consumo de estupefacientes, a sua confissão dos factos reais e a colaboração na descoberta da verdade material e identificação de outros suspeitos.

O Tribunal quo na medida da pena, omitiu de apreciar as conclusões do relatório social quanto a forte probabilidade e forte potencial do recorrente se inserir na sociedade e não tornar a delinquir, exigência prevista ao nível da prevenção especial, sendo por isso suficiente a aplicação de uma pena suspensa na sua execução, que irá actuar preventivamente no arguido de forma a evitar o cometimento de novos crimes da mesma natureza.

A verdade é que tudo o que ficou descrito sempre teria de pesar na determinação da medida de pena, por via das alíneas a), c) e d), do número 2 do artigo 71.º do C.P, o que não se verificou.

Por outro lado, as exigências de prevenção geral e especial também não justificam aplicação de tal medida de prisão efectiva.

A decisão do tribunal a quo, violou claramente os normativos previstos nos artigos 40º, 70º e 71º, nºs. 1 e 2, todos do Código Penal.

Ainda, por erro e má interpretação, o artigo 50.º do C.P., não obedecendo aos princípios, da necessidade, da adequação e da proporcionalidade.

Impõe-se, por isso, reduzir a medida concreta da pena que, salvo melhor opinião, deverá espelhar o grau de ilicitude do facto, não devendo ir além da pena de multa ou, caso assim não se entenda, a patamares próximos dos limites mínimos das penas de prisão abstractamente aplicáveis, com a sua execução suspensa nos termos do artigo 50.º do C.P.
 
NESTES TERMOS, E NOS MAIS DE DIREITO, REQUER-SE QUE SEJA DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA:

a)- SEJA SUBSTITUÍDO A DOUTA DECISÃO POR OUTRA QUE, NÃO QUALIFIQUE O CRIME DE FURTO, COM A RESPECTIVA REDUÇÃO DA MEDIDA DA PENA APLICADA, DE ACORDO COM O ESTIPULADO PELO ARTIGO 73.º, N.º 1 DO CP . OU, CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA,
 
b)- SEJA ALTERADA A MEDIDA CONCRETA DA PENA APLICADA, APLICANDO-SE UMA PENA DE MULTA OU UMA PENA DE PRISÃO PRÓXIMA DOS LIMITES MÍNIMOS PREVISTOS NA LEI, SUJEITA AO REGIME DA SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTIGO 50.º DO C.P.   
SÓ ASSIM SE FAZENDO INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!
 
Respondeu o MP em 1ª Instancia:

A sentença efectuou uma correcta interpretação e aplicação de todas as disposições legais invocadas .

Pelo que deve ser mantida na integra .

No entanto V.Excelências farão como for de Lei e Justiça
 
CUMPRE DECIDIR:

Foram dados como provados os seguintes factos 
 
A.No dia em hora não concretamente apurada entre as 19:00 horas e as 22:30 horas do dia 12 de Agosto de 2018, o arguido JC_____ e dois outros indivíduos cuja identidade se desconhece, em execução de plano que previamente elaboraram, dirigiram-se ao Estabelecimento Comercial “Café ...”, sito na Av. ... ... - Nº.../...B, em S..., cujo proprietário é o ofendido SP..., com vista a apoderarem-se de objetos de valor que ali encontrassem.
B.Ali chegados, um dos indivíduos ficou na via pública, no interior da viatura em que se deslocaram, enquanto o arguido e o outro indivíduo saltaram o muro que envolve o estabelecimento, acederam a um pátio, dirigiram-se à porta traseira que dá acesso à cozinha e, de forma não concretamente apurada, lograram abrir a mesma e introduzirse no interior do estabelecimento.
1.-Após entrarem, o indivíduo que acompanhava o arguido, cuja identidade se desconhece, arrancou da parede o alarme sonoro e ambos remexeram o estabelecimento, percorrendo diversas divisões, procurando objectos de valor que lhes interessassem.
1.-Já no interior do estabelecimento, tentaram aceder à divisão onde funciona a mercearia, partindo o vidro da porta que dá acesso à mesma, mas não conseguiram.

2.- De seguida, retiraram do interior do mesmo:
 
- uma televisão LCD, de marca Samsung, no valor de € 161,48;
- vários maços de tabaco de diversas marcas, no valor global de € 393,60;
- duas caixas de pastilhas elásticas, no valor de € 16,84;
- uma garrafa de whiskey, no valor de € 9,90;
- vinte e cinco isqueiros, no valor de € 12,50;
- seis pacotes de batatas fritas, no valor de € 6,15;
- dezoito chocolates, no valor de € 6,66;
- treze pacotes de salgados matutano, no valor de € 8,30;
- dois quilos de café, no valor de € 19,80;
- uma caixa de moedas de trocos com cerca de € 50,00;
- uma medalha de 50 anos de paraquedista e estojo;
- um relógio de pulso, uma bateria de telemóvel, dois pares de óculos e uma tesoura de costura, de valor não apurado.

5.Na posse dos bens o arguido e o indivíduo que o acompanhava saíram do estabelecimento, foram ter com o outro indivíduo que os aguardava no exterior, e ausentaram-se para parte incerta, integrando tais objectos no seu património.

6.Com a conduta praticada, agiu o arguido, em concertação de esforços e intentos com os dois indivíduos na companhia dos quais se dirigiu ao local, na execução do plano que previamente traçaram, com o propósito concretizado de fazerem seus os objectos pertencentes ao ofendido que se encontravam no interior do estabelecimento comercial de café, bem sabendo que tais objectos não lhe pertenciam e que o fazia contra a vontade do seu proprietário.

5.Mais actuou o arguido com a consciência de que para se introduzir no interior do estabelecimento tinha de saltar o muro que circunda o local e abrir a porta, como fez, não se inibindo, ainda assim de actuar.

6.Agiu, ainda, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.

Mais se provou que: 
 
3.O arguido tem os seguintes antecedentes criminais registados:
- no processo n.º 32/16.7SLLSB, por sentença datada de 06/12/2016, transitada em julgado na mesma data, foi condenado pela prática, em 07/01/2016, de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 40 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, substituída por admoestação;  
- no processo n.º 4252/17.9PYLSB, por sentença datada de 18/04/2018, transitada em julgado em 18/06/2018, foi condenado pela prática, em 24/12/2017, de um crime de furto simples, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 6,50;
- no processo n.º 107/17.5S9LSB, por sentença datada de 04/06/2018, transitada em julgado em 22/10/2018, foi condenado pela prática, em 26/05/2017, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 40 dias de multa, à taxa diária de € 5,00;
- no processo n.º 721/18.1PDAMD, por sentença datada de 26/09/2018, transitada em julgado em 13/05/2019, foi condenado pela prática, em 25/09/2018, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 8,00;
- no processo n.º 151/18.5PGAMD, por sentença datada de 07/02/2019, transitada em julgado em 14/06/2019, foi condenado pela prática, em 30/01/2018, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 5,00.

11)O arguido é o único filho do relacionamento dos progenitores, tendo mais 2 irmãs uterinas de uma relação posterior por parte da mãe.
O pai deixou a morada de família quando tinha cerca de 1 ano de idade, era agente da polícia federal e apesar de não ser uma figura muito presente no seu desenvolvimento, dispunha de um bom vencimento e após a separação, continuou a contribuir para as suas despesas.
Relativamente ao padrasto, que veio a integrar o agregado posteriormente, surgiram dificuldades de relacionamento entre o arguido e este novo elemento, motivadas pelos hábitos alcoólicos do padrasto e pelos maus tratos a que este o sujeitava de forma reiterada, quando a mãe se ausentava para fora do Brasil, na atividade comercial que desenvolvia na comercialização de vestuário.
 
Esta condição levou-o aos 11 anos a fugir de casa e procurar suporte no pai, que o veio a acolher. Contudo, este vivia na época numa fazenda isolada e com pouca comunicação com o exterior, por estar integrado num programa de proteção, relacionado com o seu trabalho na polícia federal. Esta condicionante impediu-o de voltar a ter contactos com a mãe ou alguém da família, no período em que residiu com o pai. Continuou a frequentar a escola, vigiado por seguranças. Não obstante, ao fim de 3 anos, e segundo o arguido, o pai foi assassinado na sua presença, o que o deixou emocionalmente perturbado, desorientado e com dificuldade em definir objetivos de vida.


3.Na sequência da morte do pai, e também integrado num sistema de proteção, foi colocado em casa de uma tia, residente em S. Paulo, não tendo retomado os estudos, envolvendo-se em trabalhos temporários e indiferenciados e começado a consumir álcool com regularidade e em excesso, no contexto de convívio com pares e em locais de convívio noturnos, os quais contribuíram para conflituosidade com a tia e para a sua posterior saída de casa desta.
4.Retornou a Belém do Pará, à morada de família da mãe, e permaneceu algum tempo neste local enquanto trabalhou em atividades indiferenciadas e posteriormente, após fazer formação, como segurança.
5.Para se afastar das referências do passado e combater a precariedade laboral, decidiu emigrar aos 22 anos, acabando por ser preso no aeroporto em Portugal, e condenado a 5 anos de pena de prisão, dos quais cumpriu cerca de 4 no EPL.
6.Durante a reclusão estudou e fez uma formação na área de electricidade.
7. Quando foi restituído à liberdade, contou com o suporte de um ex-recluso e da família deste, permanecendo cerca de um ano e meio junto deste agregado, trabalhando com a família numa pastelaria.
8.Ao fim daquele período optou por deslocar-se para Lisboa, e em 2007, alugou um quarto e passou a trabalhar na área de electricidade. Conheceu a primeira companheira numa igreja que começou a frequentar e casou com esta em 2009. Esta relação durou pouco tempo, pelo facto da mesma ter de regressar ao Brasil, para apoiar um familiar doente.  
9.A nível laboral foi estabilizando e iniciou actividade por conta própria, no sector de electricidade, mantendo uma vida estável até 2012, quando foi afectado pela crise económica do país, tendo de fechar a empresa e de deixar a habitação onde residia, voltando a viver num quarto e a sustentar-se com trabalhos no ramo da construção civil e restauração.
10.Há cerca de 5 anos iniciou vida em comum com outra companheira, relação da qual nasceu 1 filha. Nesse período desenvolvia actividade por conta própria, era considerado uma pessoa responsável e um bom trabalhador e conseguia auferir uma média de 2000 a 3000 euros mensais, mantendo essa situação cerca de 3 anos.
 

5.A nível relacional a conflituosidade entre o casal agravou-se após o nascimento da filha.
6.Neste período consumia drogas de forma regular, habitualmente após o horário laboral, refletindo-se mais no período em que o arguido se encontrava junto da família.
7.O casal acabou por separar-se, e inicialmente JC______ viveu numa casa arrendada na Amadora, tendo passado também a alugar quartos para garantir a sua subsistência.
8.Os consumos de drogas, nomeadamente cocaína e crack, agravaram-se neste período, aos quais acresceu igualmente consumos de álcool, em contexto de convívio de grupo, situação que contribuiu para a destruturação progressiva de um modo de vida mais organizado, que caracterizava o seu quotidiano até à data.
9. À data dos acontecimentos que motivaram a sua actual prisão JC______ vivia junto dos bairros onde habitualmente consumia, não dispondo de habitação própria, trabalho ou qualquer meio de subsistência, aceitando fazer alguns trabalhos em troca de estupefacientes, constituindo a obtenção da droga necessária ao consumo diário a sua principal preocupação na época. Relacionava-se sobretudo com pessoas e meios conotados com o trafico e consumo de estupefacientes, ainda que nas ocasiões em que visitava a filha se preocupasse em manter uma aparência e um comportamento ajustado.
10.Dado a situação de vida em que se encontrava, bem como a fragilidade da companheira na época, a filha de ambos foi judicialmente confiada à avó materna, como medida de protecção.
11.O arguido veio a abandonar o consumo de drogas durante a reclusão, com apoio psicológico regular, que presentemente já não mantém, estando determinado a abandonar de forma consistente os hábitos de consumo.
12.A nível externo, conta presentemente com algum suporte por parte da ex-sogra e da ex-companheira, que o visitam pontualmente e fornecem algum dinheiro/bens de 1ª necessidade, ligação que é mantida pelo facto do arguido não dispor de família em Portugal, ainda que mantenha ligações com a mãe, a viver no Brasil. Tem, contudo alguns amigos ligados a uma Igreja que frequentava, assim como vínculos de amizade com um empresário 
para o qual trabalhava em meio livre, o qual lhe tem dado suporte durante a reclusão, mostrando disponibilidade para o acolher quando este estiver em meio livre.


8.Em liberdade o arguido pretende manter-se em Portugal, onde tem uma filha com a qual evidencia ter fortes laços afectivos e centra presentemente os seus objetivos de vida futuros, pretendendo ser um pai presente durante o seu desenvolvimento.
9.É considerado, a nível laboral, uma pessoa dinâmica e responsável, reconhecendo-lhe igualmente as pessoas que o conhecem capacidade para se reorganizar em meio livre, desde que se mantenha abstinente de consumos e longe da influência de amigos pró criminais.
10.Até à data no EPL já sofreu, há cerca de 1 ano, uma punição por posse de telemóvel, e actualmente encontra-se a aguardar oportunidade de trabalhar.
***  
(...)

Deixando de parte a fundamentação de facto ( uma vez que o recorrente não coloca em causa a factualidade apurada )   vejamos o ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL.

O arguido vem acusado da prática, em autoria material, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. e), ambos do Código Penal.

Importa, pois, aferir se a factualidade apurada integra a prática deste ilícito.
  
Estatui o artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal que “quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.

O bem jurídico protegido por esta incriminação é, mais do que a propriedade, a “disponibilidade da fruição das utilidades da coisa com um mínimo de representação jurídica” (Faria Costa, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Coimbra Editora, 1999, Tomo II, p. 30).

São elementos objectivos deste crime:

C.A subtracção, traduzida na conduta que faz com que as utilidades da coisa saiam do domínio de facto do precedente detentor ou possuidor, e entrem no domínio do facto do agente, provocando assim a ruptura de uma detenção originária e, consequentemente, a constituição de uma nova detenção. A este nível importa salientar que para a concretização da subtracção não se exige a efectiva apreensão da coisa, bastando que a vítima fique desapossada e a coisa fique na disponibilidade do agente ou de terceiro (neste sentido, José Barreiros, in “Crimes Contra o Património”, Universidade Lusíada, p. 23). É pois suficiente para ultrapassar o estádio da tentativa que a conduta do agente faça “com que a coisa saia do domínio de facto do precedente detentor ou possuidor” e ingresse na sua “esfera patrimonial, ainda que só fáctica”. Assim, “a subtracção caracteriza-se (...) pela finalidade prosseguida, a qual consiste (...) no fazer entrar no domínio de facto do agente da infracção as utilidades da coisa que estavam anteriormente no sujeito que a detinha” (José de Faria Costa, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo II, Coimbra Editora, pp. 43 e 44);
2.De uma coisa alheia, ou seja, substância corpórea, material, susceptível de apreensão, pertencente a alguém e que tenha um valor patrimonial juridicamente relevante, cujo proprietário terá de ser, necessariamente, pessoa diversa do agente que a subtrai.
No que concerne à vertente subjectiva deste tipo de crime, exige-se que a conduta seja dolosa, nos termos do artigo 14.º do Código Penal, e acrescida de um dolo específico, assente na “ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa”.

Esta especificidade prende-se com uma “vontade intencional do agente de se comportar, relativamente à coisa móvel, que sabe não ser sua, como seu proprietário, querendo, assim, integrá-la na sua esfera patrimonial ou na de outrem, manifestando, assim, em primeiro lugar, uma intenção de (des)apropriar terceiro” (Faria Costa, in "comentário" conimbricense do Código Penal”, Coimbra Editora, 1999, Tomo II, p. 33).
 
Acresce que, o legislador entendeu que determinadas condutas se revestiam de um desvalor acrescido, seja ao nível da acção seja ao nível dos resultados, pelo que deveriam ser mais severamente punidas, em consonância com o disposto no artigo 204.º do Código Penal, que se subdivide em dois níveis de agravação:
um primeiro, previsto no n.º 1, a que corresponde uma pena de prisão até cinco anos ou multa até seiscentos dias;  e um segundo, previsto no n.º 2, e que, em função da particular gravidade das
circunstâncias agravantes, é punido com pena de prisão de dois a oito anos.
 
Ora, no que revela para o caso vertente, temos que, nos termos do disposto no artigo 204.º, n.º 2, al. e) do Código Penal Quem furtar coisa móvel alheia (...) Penetrando em habitação, ainda que móvel, estabelecimento comercial ou industrial ou outro espaço fechado, por arrombamento, escalamento ou chaves falsas (...) punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.
 
O conceito de casa ou lugar fechado, elemento objectivo que integra a agravante da al. e) do n.º 2 do Código Penal, corresponde a um conceito físico, podendo servir para habitação, comércio, indústria, sede de um partido político ou outro fim similar (veja-se) designadamente, o Ac. Do STJ de 8.11.2000, proc. n.º 180/2000 – 3.ª, SASTJ, n.º 45, 57, apud Maia Gonçalves, “Código Penal Portugês –
Anotado e Comentado”, Almedina, 17.ª edição, 2005, p. 695).
 
Por outro lado, o que distingue as circunstâncias agravantes previstas na al. f) do n.º 1 e na al. e) do n.º 2, ambos do artigo 204.º do Código Penal, é o meio de perpetração dos factos, exigindo aquele último normativo, além do mais, que o “acesso” ao lugar seja realizado por meio de arrombamento, escalamento ou chaves falsas.

Ora, para efeitos desta incriminação considera-se escalamento “a introdução em casa ou lugar fechado dela dependente, por local não destinado normalmente à entrada, nomeadamente por telhados, portas de terraço ou de varandas, janelas, paredes, aberturas subterrâneas ou por qualquer dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada ou passagem”, nos termos do disposto no artigo 202.º, al. e) do Código Penal.
 
Sob outra perspectiva, se bem que nos presentes autos apenas esteja a ser apreciada a conduta do arguido, não pode deixar de ser tomada em consideração a circunstância deste ter actuado em conjugação de esforços e intentos com duas outras pessoas, uma das quais acedeu consigo ao interior do estabelecimento e daí retirou bens, tendo inclusive destruído o alarme, sendo inequívoca, em face da factualidade provada, a existência de um plano e execução conjuntos, pelo que os factos devem ser na sua integralidade ser imputados a todos, nos termos do disposto no artigo 26.º do Código Penal.

Na verdade, é co-autor quem, dividindo as tarefas, realiza uma parte necessária da execução do plano conjunto, com domínio funcional do facto. O conceito de domínio do facto consiste em entender que o sujeito tem o poder de deixar correr, deter ou interromper a realização da acção típica.

É, pois, indispensável uma decisão conjunta e uma execução conjunta da decisão. O co-autor, ao contrário dos cúmplices, tem um domínio sobre o sucesso total do facto: recusada a sua colaboração, o mesmo fracassa. Este poder, decorrente da essencialidade da função que desempenha no plano, incide sobre a totalidade do facto, o que permite que o mesmo lhe seja integralmente imputado, apesar da sua execução por esse interveniente ser apenas parcial. É o chamado princípio da imputação recíproca de esforços e contribuições.
 
Como vem acentuando a jurisprudência, as circunstâncias em que os arguidos actuaram nos momentos que antecederam o crime podem ser indício suficiente, segundo as regras da experiência comum, desse acordo tácito; já no que diz respeito à execução, não é indispensável que cada um deles intervenha em todos os actos ou tarefas tendentes ao resultado final, basta que a actuação de cada um, embora parcial, se integre no todo e conduza à produção do resultado (acórdão do STJ de 22 de Fevereiro de 1995, BMJ 444, p. 209; CJ, ano III (1995), p. 221; acórdão do STJ de 18 de Março de 1993, CJ, ano I (1993), p. 195) – neste sentido, Miguez Garcia, in “O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal”, Elementos da Parte Geral (§ 19º Autoria e comparticipação), 2007, policopiado.

Com efeito, como se afirmou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6/10/1999 (processo 698/99-3.ª, in SASTJ, n.º 34, 64, apud “Código Penal Português – Anotado e Comentado”, 17.ª edição, 2005, página 138), com pertinência para o caso em apreço, “Da comunhão de intenções e de esforços resulta que cada agente responde não apenas por aquilo que concretamente fez, mas também pela actuação de cada um dos seus comparticipantes, isto é, o autor material de uma actividade é autor mediato da conduta realizada pelos outros, pelo que para a imputação do resultado a todos os agentes não é necessário que cada um deles realize totalmente o facto correspondente ao preceito criminal imputado. O que importa é que haja uma actuação concertada entre os agentes e que um deles fira o bem tutelado”.
 
Aqui chegados, importa ainda salientar que o desconhecimento da identidade concreta dos co-autores, ou a efectivação da sua responsabilidade, provados que estejam os elementos que caracterizam a co-autoria, é irrelevante para afirmação da ocorrência da co-autoria (neste sentido, veja-se designadamente Acórdão do STJ de 8/03/2007, processo n.º 447/07-5, disponível em www.dgsi.pt).
 
Transpondo as precedentes considerações para o caso vertente temos que o arguido e o indivíduo que o acompanhou, enquanto um terceiro aguardava no exterior, retiraram e levaram consigo os bens descritos em 5., os quais pertenciam ao ofendido Salvador Pereira, em valor superior a € 684,87 (atento o inegável valor económico dos artigos, mas que não logrou apurar-se), e que se encontravam no interior do estabelecimento comercial de café, ao qual acederam após saltarem o muro, tendo logrado abrir a porta por meio não concretamente apurado.
 
Ora, não obstante não tenha resultado provado o modo como o arguido e o indivíduo que o acompanhava lograram abrir a porta, a verdade é que o fizeram após transporem o muro do estabelecimento, sendo quanto a nós inequívoco que o muro integra o conceito de dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada ou a passagem de terceiros, sendo de atentar que a definição constante da citada al. e) do artigo 202.º do Código Penal não pretende ser fechada, isto é, esgotar todas as formas de escalamento possíveis, nem excluir do seu âmbito todos os meios de escalamento não expressamente contemplados, como decorre do teor literal da norma.

Donde, uma vez que a introdução se deu por local normalmente não destinado a entrada, ou seja, por escalamento, a factualidade descrita integra o crime de furto qualificado por via do artigo 204.º, n.º 2, al. e) do Código Penal, o que afasta a punição por via da previsão do artigo 204.º, n.º 1, al. f) do mesmo diploma.
 
Ademais, tendo-se apurado que o arguido actuou em concertação de esforços e intentos com os dois indivíduos na companhia dos quais se dirigiu ao local, na execução do plano que previamente traçaram, com o propósito concretizado de fazerem seus os objectos pertencentes ao ofendido que se encontravam no interior do estabelecimento comercial de café, bem sabendo que tais objectos não lhe pertenciam e que o fazia contra a vontade do seu proprietário, tendo actuado com a consciência de que que para se introduzir no interior do estabelecimento tinha de saltar o muro que circunda o local e abrir a porta, como fez, não se inibindo, ainda assim, de actuar, como fez, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal, dúvidas não se colocam quanto a estarem verificados os elementos do tipo subjectivo do crime imputado ao arguido, tendo o mesmo actuado dolosamente, na modalidade de dolo directo, nos termos do disposto no artigo 14.º, n.º 1 do Código Penal.
 
Destarte, encontram-se preenchidos os elementos constitutivos, objectivos e subjectivos, do crime imputado, sob a forma de co-autoria.

Na decorrência do exposto, e não emergindo da factualidade provada qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, já que não se provou que o arguido tenha agido no exercício de um direito ou no cumprimento de um dever, e muito menos coagido por uma situação apta a desculpar a sua conduta, terá o mesmo de ser condenada pela prática, em coautoria, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. e), ambos do Código Penal.
***

ESCOLHA E DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA

Feito o enquadramento jurídico-penal dos factos sob apreciação e concluindo-se pelo preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos de um crime de furto qualificado por via do n.º 2 do artigo 204.º do Código Penal, há que determinar a sanção penal a aplicar ao arguido.
Nos termos do disposto pelo artigo 40.º do Código Penal, a finalidade primeira das penas reside na tutela dos bens jurídicos, devendo traduzir, a sua aplicação, a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade da norma violada, sem perder de vista, na medida do possível, a reinserção social do arguido, ou seja, as exigências de prevenção e de repressão geral da criminalidade, por um lado, e, por outro, as exigências específicas de socialização e de prevenção da prática de novos crimes.
O crime de furto qualificado em apreço é punido com pena de prisão de 2 anos até 8 anos – cfr. artigos 204.º, n.ºs 2 e 3 e 41.º, n.º 1 do Código Penal.
Do disposto no artigo 71.º, n.º 1 do Código Penal decorre que a determinação da medida da pena é, dentro dos limites estabelecidos na lei, feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, estabelecidas no citado artigo 40.º.

Encontrada a moldura da pena, fixada em função das exigências de prevenção geral positiva, devem então funcionar as exigências de prevenção especial, em particular as exigências de prevenção especial positiva ou de socialização, para a determinação concreta da pena, tendo sempre presente que a culpa representa o limite inultrapassável da mesma.

Sendo estes os postulados de que devemos partir, cumpre dar realização prática aos mesmos, o que faremos nos termos do artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal.

Em conformidade com o disposto neste último normativo, na determinação concreta da pena devemos atender “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”.

No caso vertente as exigências de prevenção geral são bastante elevadas. Com efeito, estamos perante um delito que é alvo de forte censura comunitária e de frequência recorrente. Ademais, o sentimento de insegurança gerado por situações desta natureza denota a necessidade de transmitir um sinal claro à comunidade no sentido da afirmação da validade da norma violada, restabelecendo o sentimento de segurança abalado pelo crime.

O grau de ilicitude deve ser considerado mediana, tendo por referência os quadros do crime qualificado, considerando o valor dos bens subtraídos e a actuação conjunta empreendida.

A intensidade do dolo corresponde ao dolo directo.

Por outro lado, ao nível da prevenção especial, há que considerar que à data dos factos o arguido já tinha sofrido duas condenações, uma das quais por crime da mesma natureza, ainda que sancionada com pena de multa, tendo, ademais, sofrido três condenações posteriores por crimes da distinta natureza, o que não pode deixar de ser atendido ao nível do seu comportamento posterior, evidenciando que não estamos perante uma situação isolada numa vida em regra fiel ao direito. De resto, ainda que a condenação subjacente já não se encontre averbada e, por isso, não possa/deva ser atendida, não pode deixar de relevar a circunstância de à data dos factos o arguido já ter cumprido pena de prisão, por um período de cerca de 4 anos, reclusão essa que não o demoveu de modo consistente da prática de crimes. Ademais, encontra-se actualmente preso, ainda que sem situação processual definida (inexistindo condenação transitada em julgado), e já registou uma infracção disciplinar. Sob outra perspectiva, apesar de ter confessado parcialmente os factos (o que, se bem que não deixe de relevar enquanto parcial assunção de responsabilidade pelos seus actos, não se assumiu como particularmente relevante para a descoberta da verdade, atenta a prova colhida nos autos, em particular de natureza pericial), tenha cessado os consumos e revele vontade de mudança (desde logo por causa da filha, com a qual revela vinculação afectiva), sendo visto como uma pessoa responsável, dinâmica e investida no âmbito profissional, o arguido revela ser uma pessoa vulnerável à influência de terceiros, o que é patente no estilo de vida que manteve ao longo da idade adulta, sendo delimitados no tempo os períodos em que logrou manter uma vida estável e normativa. Donde, não podem deixar de se considerar elevadas as exigências de prevenção especial.

Da ponderação de todos estes factores, limitados pela culpa manifestada no cometimento dos factos, nos termos dados como provados, considerando as circunstâncias de vida do arguido, entende-se adequado fixar a pena a aplicar ao arguido em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão.
 
Vejamos então
 
Entende o recorrente que não se configura o crime previsto no artigo 204° n° 2 e) do C.P, uma vez que o saltar do muro não permitiria por si, o acesso ao interior do estabelecimento.

Pretende ser condenado em pena    de multa, ou pena de prisão suspensa na sua execução.

A decisão recorrida está de tal forma bem fundamentada quer de facto quer de direito que pouco mais há para acrescentar á mesma fundamentação.

Na verdade, não pode o tribunal superior inventar a roda, no sentido de que tudo está dito e a interpretação tentada pelo recorrente é no mínimo  estranha e pouco lógica já  que, mesmo que o muro, que cabe no preenchimento do tipo como entendeu o tribunal a quo, não existisse, existe a porta pela qual entrou depois de escalar antes o muro.

Nota:A porta do estabelecimento de café não foi forçada (“Ali chegados, um dos indivíduos ficou na via pública, no interior da viatura em que se deslocaram, enquanto o arguido e o outro indivíduo saltaram o muro que envolve o estabelecimento, acederam a um pátio, dirigiram-se à porta traseira que dá acesso à cozinha e, de forma não concretamente apurada, lograram abrir a mesma e introduzir-se no interior do estabelecimento”.) A que tentaram forçar foi a que dava acesso à mercearia, mas não conseguiram, embora tivessem partido o vidro.

Vejamos o que deve ser entendido por escalamento.

Como é do conhecimento  de quem costuma ler a jurisprudência e interpretar a lei, escalamento ou o arrombamento permitem em simultâneo o acesso ao locado, ao espaço de onde foram tentados ou consumados a subtração dos objetos ou seja,  e como bem diz o MP na sua resposta ao recurso, qualquer uma das condutas por si só, ou cumulativamente, permitem em abstrato, a qualificação do furto .

No caso dos autos e perante os factos dados como provados, provou-se o modo como o arguido se introduziu no estabelecimento comercial em causa, sem autorização e de modo ilegítimo, tal como previsto pela qualificativa da al. f) do nº1 do Art.º 204º do Código Penal.

Provou-se que escalou o muro e entrou por uma das portas.

Nada há a acrescentar ou a retirar. Como já dissemos  o entender que o muro não  se contém na exigência do preenchimento da qualificação do tipo, não impede a sua qualificação tendo em conta a forma como entraram no estabelecimento comercial.
 
Diz-nos o artº 202º e) do CP que é escalamento a introdução em casa ou em lugar fechado dela dependente, por local não destinado normalmente à entrada, nomeadamente por telhados, portas de terraços ou de varandas, janelas, paredes, aberturas subterrâneas ou por qualquer dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada ou passagem.

Porque achamos próxima da realidade a interpretação de  Joan J. Queralt Jiménez in Derecho penal español, Parte especial, 5ª edición, 2008, Atelier, pág. 418,  concordamos que  a ação de escalamento “supõe, para além de seu aparente e mais comum significado, entrada por um lugar não idóneo”.

Já o acórdão do TRC de 09/11/1991, na CJ.91, t5, pág.89, exige uma certa ‘dificuldade’ na passagem. 
 
Logo, tendo em conta a definição de escalamento e tendo em conta que entrou por uma porta que abriu introduzindo-se no estabelecimento depois de saltar o muro circundante, estamos perante escalamento   já que se introduziu no  local  por forma não destinada a entrada.

Só pode improceder   o recurso nesta parte da qualificativa do crime em causa.
 
Vejamos no que respeita ao princípio in dubio pro reo invocado pelo recorrente.

Não  se entende como é que  o recorrente pretende encaixar aqui o princípio  in dubio pro reo porque na verdade não nos indica onde pode o tribunal ter ficado em dúvida nem se a dúvida será a do próprio recorrente quanto á qualificação do ilícito por si praticado.

Não existe na decisão recorrida qualquer violação do princípio in dubio pro reo.
Como é sabido, o princípio do in dubio pro reo é um corolário da presunção de inocência, consagrada constitucionalmente no art.º 32.°, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa. Constitui um dos direitos fundamentais dos cidadãos - art.º 18.°, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa; 11.°, da Declaração Universal dos Direitos do Homem; 6.°, n.º 2, da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos e Liberdades Fundamentais, e 14.°, n.º 2, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.
 
Com efeito, enquanto não for demonstrada a culpabilidade do arguido, não é admissível a sua condenação. O que quer significar que só a prova de todos os elementos constitutivos de uma infração permite a sua punição. Mas esse é um problema de direito probatório em processo penal. 

Como acentua Hans Heinrich Jescheck, in “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, 4.ª ed., pág. 127 e segs., tal princípio "serve para resolver dúvidas a respeito da aplicação do Direito que surjam numa situação probatória incerta".

Vem tudo isto a propósito de que da leitura da fundamentação da decisão recorrida, resulta que o Tribunal a quo não teve dúvidas sobre os factos que deu como assentes, dúvidas que este Tribunal de recurso, a quem está vedada a oralidade e a imediação, também não tem, pois que só se a fundamentação revelasse que o tribunal a quo, face a algum ou alguns factos, tivesse ficado em dúvida "patentemente insuperável", como se referiu no Ac. do STJ de 15-600, publicado na Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.000, II-228, ou se, embora o tribunal "a quo" não reconhecesse o estado de dúvida, ele resultasse do texto da decisão recorrida só por si ou em conjugação com as regras da experiência comum, só não sendo declarada pelo tribunal "a quo" por força de erro notório na apreciação da prova, é que se podia afirmar que havia sido postergado o princípio in dubio pro reo, que sendo um corolário da presunção de inocência, só vale até ser, como foi, elidida em julgamento.

A fundamentação da decisão de facto da sentença recorrida não evidencia qualquer dúvida que tenha sido solucionada em desfavor do arguido.

Conforme refere Helena Bolina, o princípio in dubio pro reo tem reflexos exclusivamente ao nível da apreciação da matéria de facto - a dúvida que o Julgador está vinculado a resolver favoravelmente ao arguido, é uma dúvida relativamente aos elementos de facto, quer sejam pressupostos do preenchimento do tipo de crime, quer sejam factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão de ilicitude ou da culpa.

Implica este que quando o Tribunal fica na dúvida quanto à ocorrência de determinado facto, deve daí retirar a consequência jurídica que mais beneficie o arguido.

Antes pelo contrário, o tribunal afastou claramente os factos que não considerou provados só dando relevância aqueles que seguramente se provaram.

Tal princípio é aplicável após a produção de prova e, ao lado do princípio da presunção de inocência, embora este, exista desde a instauração de investigação ao suspeito.

O princípio in dubio pro reo implica a existência de uma dúvida razoável que, não permite ao julgador afirmar em consciência e com segurança que, determinado indivíduo cometeu os factos pelos quais vinha acusado e, foram objecto de análise em audiência de julgamento.

Não resulta de um mero capricho ou vontade de absolver por parte do juiz, resulta sim, da prova que foi produzida e causou no espírito do Juiz a dúvida que este não consegue ultrapassar para condenar em consciência.

Já não há só uma presunção de inocência, há também uma dúvida válida sobre a culpabilidade, mas também sobre a inocência.

A dúvida tem que assumir uma natureza irredutível, insanável, sem esquecer que, nos actos humanos, nunca se dá uma certeza contra a qual não haja alguns motivos de dúvida – cfr. a este propósito, Cristina Monteiro, “In Dubio Pro Reo”, Coimbra Editora, 1997.
 
No entanto o Tribunal tem por certo que após a apreciação de toda a prova produzida em julgamento à luz das regras da experiência, nos termos do artigo 127.º do CPP, chegará a uma conclusão de necessidade ou desnecessidade de aplicação deste princípio in dubio pro reo.

«Em processo penal, a justiça, perante a impossibilidade de uma certeza, encontra-se na alternativa de aceitar, com base em uma probabilidade ou possibilidade, o risco de absolver um culpado e o risco de condenar um inocente. A solução jurídica e moral só pode ser uma: deve aceitar-se o risco de absolvição do culpado e nunca o da condenação de um inocente.» (Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal. vol. 1º, 1986, pág. 216). 

Acontece que no caso em análise não existe qualquer dúvida por parte do julgador que determine de forma razoável a absolvição do recorrente.

Improcede a invocação do princípio em causa.
 
Pretende ainda o recorrente uma pena   mais leve do que a que foi imposta 

O Tribunal a quo, ao abrigo do seu Jus puniendi  e fazendo uso do mesmo, entendeu que no caso concreto devia ter em conta   o enquadramento jurídico-penal dos factos sob apreciação e concluiu  pelo preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos de um crime de furto qualificado - n.º 2 do artigo 204.º do CP que:

Chegou á conclusão de que  as exigências de prevenção geral são bastante elevadas pelo  sentimento de insegurança gerado e face à  necessidade de transmitir um sinal claro à comunidade no sentido de ser restabelecido o sentimento de segurança abalado pelo  tipo de crime cometido.

Entendeu ainda que a nível de  prevenção especial,  e uma vez que  à data da prática dos factos o arguido já tinha sofrido duas condenações, uma das quais por crime da mesma natureza, ainda que sancionada com pena de multa, tendo, ademais, sofrido três condenações posteriores, se se impunha , e impõe uma pena como a que fixou.
 
A pena sofrida de  4 anos de prisão não o demoveu da prática de crimes pelo que,  as exigências de prevenção especial são altas apesar de, agora em reclusão ter deixado de consumir e aguarde arranjar trabalho.

Considerou ainda e, de harmonia com a lei penal aplicável, o modo  de atuação – em coautoria - e as consequências dos factos praticados. 

A nossa Lei Fundamental, através do seu 18.º, n.º 2, estabelece como um parâmetro da aplicação de qualquer reação penal e a sua necessidade, ao preceituar que “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.

A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia também enuncia vinculativamente para os respetivos Estados Membros e através do seu artigo 49.º, n.º 3 que “As penas não devem ser desproporcionadas em relação à infração.”, podendo e devendo esta referência ser constitucionalmente convocada para o ordenamento jurídico nacional (8.º, n.º 2 Constituição).

A proporcionalidade tem sido perspetivada a partir de três subprincípios:  da idoneidade ou adequação (i),  da necessidade ou exigibilidade (ii), ambos respeitantes à otimização relativa do que é factualmente possível, e  da proporcionalidade em sentido estrito ou da justa medida (iii), o qual se reporta à otimização normativa, seja a propósito dos direitos, liberdades e garantias em geral.

Todos o Tribunal teve em conta.

Da conjugação destes preceitos resultam os princípios constitucionais da intervenção mínima do direito penal e da proporcionalidade das penas traduzindo uma ideia de justiça, a qual é imanente a um Estado de Direito Democrático.

Por sua vez, tanto na determinação como na execução das penas, dever-se-á ter em atenção as finalidades das mesmas, que segundo o art. 40.º do Código Penal, consiste na proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Isto significa que a pena, enquanto instrumento político-criminal de proteção de bens jurídicos, tem, ao fim e ao cabo, uma função de paz jurídica ou social, típica da prevenção geral, seguindo-se as vertentes da prevenção especial - artº  42.º, CP, .

Por isso é que se deve sempre optar, como critério de escolha da pena fixado pelo artigo 70.º, do Código Penal e foi o que o tribunal a quo fez optando pela pena que se mostra à   medida da sua culpa e   da sua capacidade de se reconduzir de acordo com as normas que lhe são impostas.   
   
Pelas mesmas razões não suspendeu a execução da pena de prisão uma vez que a mesma não se mostra adequada para a necessária tutela dos bens jurídicos e da estabilização das expectativas da comunidade na validade da norma violada, nem irá contribuir para a reintegração do recorrente.

Na verdade, não se vislumbra qualquer prognóstico favorável á suspensão da execução da pena.  O tribunal a quo ponderou a aplicação da suspensão da execução, considerando a personalidade do arguido,  designadamente a permeabilidade a terceiros e o
historial aditivo, o seu percurso  relacionado com condenações  com  incursão em meio prisional, onde se manteve por cerca de 4 anos. Ou seja, não encontrou o tribunal a quo, como não encontra este Tribunal nenhuma situação que nos leve a  acreditar num prognóstico favorável à reinserção  do recorrente sem passar pelo cumprimento da pena.

Na concretização judicial da pena o Código Penal fixa os critérios enunciados no seu artigo 71.º, os quais não foram igualmente postos em causa na decisão objeto do recurso.

Assim sendo,
 
Nega-se provimento ao recurso apresentando mantendo-se a decisão recorrida.
 
Custas fixando a taxa de justiça em 3 Ucs.
DN


Acórdão elaborado e revisto pela relatora e assinada por esta e pela Ex.ma Adjunta - vd. art° 94° n° 2 do C.P.Penal)


Lisboa, 14 de Outubro de 2020



Adelina Barradas de Oliveira
Margarida Ramos de Almeida