FRAUDE FISCAL
SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DA PENA
CONDIÇÃO INDETERMINADA
Sumário

1.– Não ofende os princípios constitucionais da culpa, da adequação, da proporcionalidade e da igualdade, a norma do artº 14º do RGIT que exige o pagamento da prestação tributária como condição de suspensão da pena, face ao interesse público que acautela e à necessidade de eficácia do sistema penal tributário.

2.– Todavia, em caso deve ser admitida a suspensão de execução da pena sujeita ao pagamento de uma quantia indeterminada, nomeadamente como foi decidido nos autos, sujeitar tal suspensão “ao pagamento dos montantes que a Autoridade Tributária vier a apurar”, por manifesta violação dos mais elementares princípios da determinação concreta da medida da pena e da certeza jurídica das decisões.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.



RELATÓRIO:


No âmbito do processo nº 159/07.6IDLSB, que correu termos na Instância Local Criminal de Mafra, foram os arguidos, Ldª, FM_____ e JF______, julgados e condenados, nos seguintes termos:
– «Pelos fundamentos expostos, julgo parcialmente procedente a acusação pública, para a qual remete o despacho de pronúncia e, em consequência, decido:
a)-Absolver o arguido FM______ da prática, na forma continuada, de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelos artºs 103º, nº 1, al. b) do RGIT, 30º, nº 2 e 79º do cód. penal;
b)-Condenar o arguido JF______ da prática, na forma continuada, de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelos artºs 103º, nº 1, al. b) do RGIT, 30º, nº 2 e 79º do cód. penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa pelo período de 5 (cinco) anos, condicionada ao dever de pagamento, até ao final deste período de 5 (cinco), dos valores que, a final, se mostrem liquidados, com trânsito em julgado, pela A.T.;
c)-Condenar a arguida , Ldª, pela prática, na forma continuada, de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelos artºs 103º, nº 1, al. b) e 7º, nº 1 do RGIT, 30º, nº 2 e 79º do cód. penal, na pena de 500 (quinhentos) dias de muita, à taxa diária de 5,00 € (cinco euros), o que perfaz a multa global de 2.500,00 € (dois mil e quinhentos euros);
d)-Mais decido condenar os arguidos nas custas processuais penais, sendo os honorários devidos à Distinta Defensora nomeada, pagos e suportados em conformidade com a Lei, fixando-se em 3 UCs a taxa de justiça, a qual é individualmente devida por cada um dos arguidos (artºs 513º e 514º do cód. proc. penal, 8º, nº 9 do cód. proc. penal e tabela III anexa).
Deposite a presente sentença (artº 372º nº 5 cód. proc. penal).
Comunique-se o teor da presente sentença à administração tributária. Após trânsito, remeta boletins ao registo criminal».
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Inconformado com tal decisão, interpôs recurso o arguido JF______ tendo da respectiva motivação extraído as seguintes conclusões:
a)-«A sentença recorrida padece de contradição entre a sua fundamentação, as impugnações tributárias, operam como causa de suspensão ope legis, e a decisão de prolatação da sentença quando o processo nº 2055/09.3BELRS, ainda se encontrava pendente, desconhecendo-se se ainda está pendente de decisão transitada em julgado;
b)- Ora, estando ainda o processo de impugnação judicial com o nº 2055/09.3BELRS, respeitante ao IRC de 2002, pendente e, entendendo-se que a impugnação judicial opera ope legis, e em “que se discutia efectivamente matéria de cuja definição depende a qualificação criminal”, não se alcança como não se ordenou de imediato a suspensão do processo criminal até ao trânsito em julgado desse processo;
c)-Por outro lado, a entender-se, como se exara a fls. 7 da douta sentença, que nos processos de impugnação judicial respeitantes ao IRC dos anos de 2002 e 2003 se discutiu matéria de cuja definição dependia a qualificação criminal, então, a consequência lógica de a impugnação judicial deduzida pela sociedade arguida, ter sido procedente, não pode ser outra, que não seja a de considerar que os fatos respeitantes ao ano de 2002 não podem ser imputados a título criminal;
d)-Mas a consideração de que o processo de impugnação judicial nº 2055/09.3BELRS tem relevância nos autos como causa suspensiva do processo criminal viola o caso julgado formado nos autos, com a decisão instrutória, na qual ficou consignado que o “processo 2055/09 não diz respeito aos factos em discussão nos presentes autos”;
e)-Com o RGIT a impugnação judicial deixou de ter o carácter ope legis;
f)-Como doutamente se releva no Acórdão desse Venerando Tribunal de 15 de Janeiro de 2013, prolatado no processo nº 712/00.9JFLSB-W.L1-5, consultável em Https://blook.pt/caselaw/PT/TRL/284179: “I - Atenta a redacção do artº 47º, nº 1 do RGIT (introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro) a suspensão do processo penal tributário, em caso de impugnação judicial tributária ou oposição à execução, não é automática, tornando-se necessário analisar se na impugnação judicial apresentada está em causa matéria “em que se discuta situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos imputados”.
II-A suspensão do processo penal tributário ocorrerá se a questão em discussão na impugnação judicial tributária se apresentar como uma verdadeira questão prejudicial no processo penal em curso”.
g)-Nas impugnações judiciais deduzidas pela Sociedade F______ as questões em discussão não se apresentavam como verdadeiras questões prejudiciais no processo penal tributário;
h)-Nos autos nunca foi proferido qualquer despacho judicial apreciando se as impugnações tributárias eram causa prejudicial relativamente aos factos imputados a título criminal;
i)-O entendimento de que a impugnação de uma liquidação tributária que contenha em si diversos actos de liquidação, é sempre causa de suspensão do processo penal tributário, mesmo que a impugnação não diga respeito aos factos tributários criminais, mas a outros factos tributários não criminais objecto de liquidação, é inconstitucional por violador dos artºs 2º e 32º da Constituição da República Portuguesa;
j)-O procedimento criminal prescreve decorridos cinco anos, por força do disposto no artº 21º, nº 1 do RGIT;
k)-O recorrente só foi constituído arguido em 04.09.2009, estando já decorrido o prazo de cinco anos, em virtude de o último ato ter ocorrido com a apresentação da declaração de IRC respeitante ao exercício de 2003;
l)-Mesmo que assim não fosse, sempre o procedimento criminal se encontrará extinto por ter já decorrido o prazo normal de prescrição, acrescido de metade e dos 3 anos de suspensão, ou seja, por já ter decorrido mais de 10 anos e seis meses;
m)-Foi dado como provado que parte das vendas não contabilizadas nos anos de 2002 e 2003, vieram a ser contabilizadas nos anos de 2004 e 2005, tendo na motivação se aceitado que a conduta visava o diferimento no tempo do pagamento da prestação tributária;
n)-Uma conduta visando o diferimento do tempo no pagamento da prestação tributária, salvo melhor opinião, não se encontra tipificada no artº 103º do RGIT, no qual as condutas tipificadas são as que visem “a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária;
o)-pelo que a conduta do recorrente não preenche a tipicidade do crime de fraude fiscal;
p)-A douta sentença padece de nulidade por ao impor uma condição resolutiva não ter efectuado o juízo de prognose da razoabilidade acerca da sua satisfação;
q)-O Acórdão do STJ nº 8/2012 fixou a seguinte jurisprudência: “No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105º, nº 1 do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50º, nº 1 do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14º, nº 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.”.
r)-Esta jurisprudência fixada para o crime de abuso de confiança fiscal, é aplicável ao crime de fraude fiscal, como tem vindo a ser acolhido pela jurisprudência, por sinonímia de razões, como se expressa o Acórdão da Relação de Lisboa de 10.04.2013, proferido no processo 7/10.0IDSTB.L1-3, consultável em www.dgsi.pt/jtrl, que se passa a citar: “Entende-se que esta interpretação uniforme é extensível, por sinonímia de razões, aos crimes de fraude fiscal que aqui também se encontram em causa e a que o tribunal a quo condicionou, na suspensão da sua punição, ao pagamento ao Estado da mencionada quantia tributária e legais acréscimos”.
s)-Na douta sentença remete-se para um montante que vier a ser apurado pela AT, não se lobrigando descortinar o percurso cognitivo que levou ao seu proferimento, sendo certo que nos factos provados constam os montantes: € 43.482,93 (IRC de 2002, nº 12 dos factos provados) e € 29.561,16 (IRC de 2003, nº 19 dos factos provados), pelo também neste segmento decisória a douta sentença padece de nulidade;
t)-Deve sempre ser revogada a condição imposta de ser o montante a ser apurado pela AT, substituindo-se pelos montantes constantes do probatório;
u)-A douta sentença recorrida além de padecer de contradição insanável ao ter considerado que as impugnações judiciais operam ope legis ter sido proferido encontrando-se pendente ainda uma das impugnações, viola: o caso julgado nos autos, os artºs 21º, 47º e 103º do RGIT, padecendo de nulidade, nos termos do artº 379º, nº 1, alínea c).
Destarte, com o mui douto suprimento de V. Ex.as, Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa, deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, absolvendo-se o arguido como é de Justiça, desse Venerando Tribunal».
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O Ministério Público, em 1ª instância, respondeu ao recorrente, tendo defendido a improcedência do recurso nos seguintes termos:
-«Afigura-se-nos não ter razão o recorrente não havendo contradição entre a fundamentação e a decisão proferida uma vez que toda a prova foi analisada criteriosamente e os factos dados como provados tiveram por base a prova produzida em sede de julgamento e como tal foram elencados e devidamente fundamentados.
A ponderação acerca da referenciada prescrição do procedimento criminal foi analisada em sede da sentença ora recorrida e com a qual se concorda na íntegra considerando os fundamentos de facto e de direito elencados.
Acresce que na douta sentença foi dada a devida relevância à pendência do processo referido com o nº 2055/09.3BELRS e seu reflexo processual na prolação da sentença recorrida e com a qual se concorda considerando os fundamentos de facto e de direito aduzidos.
Não se verifica qualquer nulidade uma vez que a condição de pagamento no prazo de suspensão de execução da pena foi devidamente ponderada e decidida e bem assim não se verifica violação de caso julgado uma vez que o processo de natureza tributária na sequência de impugnação judicial tem natureza distinta do Processo penal tributário e analisado todo o texto da sentença recorrida a apreciação de toda a prova foi devidamente plasmada nos factos provados e sua motivação e por consequência de acordo com as regras da experiência e o P. da livre apreciação da prova previsto no artigo 127º do Código Penal .
Considerando os factos dados como provados na douta sentença recorrida, que aqui damos por reproduzidos por razões de economia processual, os mesmos são os necessários para se formar a convicção de que os recorrentes incorreram na prática do crime de fraude fiscal. Acresce que a motivação é abundante e dela se extrai claramente a convicção da Mmª Juíza relativamente à matéria de facto provada e seu enquadramento jurídico penal.
Percorrendo todo o texto da sentença recorrida verifica-se que os factos dados como provados e respectiva motivação são os necessários para se concluir, como concluiu a Mmº Juíza, pela condenação dos arguidos nos precisos termos e fundamentos constantes da douta sentença.
Conclui-se assim, que não merecendo a douta sentença qualquer censura, se deverá manter, pelo que deve negar-se provimento ao recurso e confirmar-se a decisão recorrida.
Porém, Vossas Excelências Senhores Desembargadores, farão Justiça!».
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Neste Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto, não emitiu qualquer parecer, limitando-se à mera aposição de “visto” nos termos do artº 416º nº 1 do cód. proc. penal.
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O recurso foi tempestivo e correctamente admitido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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FUNDAMENTOS

O âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso - Cfr. artigos 119º, nº 1, 123º, nº 2, 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) todos do cód. procº penal; e Ac. do STJ de 19/10/1995..
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Objecto do recurso
As questões fundamentais a decidir, sem prejuízo dos eventuais vícios de conhecimento oficioso, são as seguintes:
a)-Prescrição do procedimento criminal;
b)-Nulidade da sentença por omissão de pronúncia e contradição na fundamentação, (artº 374º nº 2 e 379º nº 1 al. a) e c), ambos do cód. proc. penal);
c)-Qualificação jurídica dos factos - preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilícito;
d)-Inconstitucionalidade interpretativa do artº 103º do RGIT, por ofensa ao disposto nos artº 2º e 32º da CRP;
e)-Medida da pena – condição suspensiva e montante fixado.
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FACTOS PROVADOS

Foram dados como provados os seguintes factos:
1.-A sociedade arguida , Ldª, com sede na Paz, em Mafra, tem por objecto social o comércio de automóveis e equipamentos.
2.-Na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, aquela sociedade está registada em IRC, no regime geral de tributação e enquadrada, em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), no regime normal de tributação com periodicidade mensal.
3.-À data dos factos o arguido FM_____ e JF______ eram gerentes da referida sociedade.
4.-FM_____ limitava-se a esse título, deslocando-se à sociedade na qualidade de investidor, sem curar de gerir pagamentos a credores ou apurar dívidas de clientes, ou levar a cabo ou actos concretos de gestão e administração, apenas tomando conhecimento do estado geral da vida da sociedade arguida.
5.-Assim, incumbia a JF______, em representação da sociedade arguida, e entre outras tarefas ligadas à respectiva administração, a gestão dos pagamentos aos credores, nomeadamente o pagamento dos impostos devidos ao Estado.

IRC 2002
6.-No ano de 2002 a sociedade arguida vendeu as viaturas infra descritas e não as contabilizou no exercício daquele ano:
(...)

7.-Esta situação originou uma correcção aos proveitos do exercício do ano de 2002, para efeitos de IRC, no montante de 53.269,01 €.
8.-No ano de 2002 a sociedade arguida emitiu facturas que não foram contabilizadas correspondentes à venda de viaturas, conforme se passa a descrever:
(...)

9.-A situação descrita em 5. a 7. originou uma correcção aos proveitos do exercício de 2002 para efeitos de IRC, no montante de 133.871,39 €.

10.-O valor total das correcções à matéria tributável para o exercício em causa ascendeu a 678.882,22 €, pelo que aquelas correcções representam 19,86% desse valor total.

11.-Em 13 de Junho de 2009 fui emitida a liquidação nº 20.........329 referente ao IRC em análise da qual resultou o imposto a pagar de 219.610,76 €.

12.-Aplicando assim a percentagem apurada em 9. de 19,86% e o valor referido em 10. determina-se que com a actuação supra descrita a sociedade arguida obteve uma vantagem patrimonial em IRC referente a 2002 no montante de 43.482,93 €.

IRC 2003

13.-No ano de 2003 a sociedade arguida vendeu as viaturas infra descritas e não as contabilizou no exercício daquele ano.

– VIATURAS VENDIDAS NO EXERCÍCIO DE 2003 E NÃO REFLECTIDAS NA CONTABILIDADE E NAS RESPECTIVAS DECLARAÇÕES FISCAIS
(...)

14.-Esta situação originou uma correcção aos proveitos do exercício de 2003 para efeitos de IRS no montante de 64.879,84 €.
15.-No ano de 2003 a arguida tinha em stock inicial as viaturas infra descritas, não existindo facturas de venda ou notas de devolução, nem tão pouco a sua existência no final do ano - em stock final
- Viatura com o chassis nº 241491 no valor de 6.585,24 €.
- Viatura com o chassis nº 0555033 no valor de 6.948,59 €, comprada em 2003 num total de: 13.533,83 €.
16.-A situação descrita em 9. a 11. originou uma correcção aos proveitos do exercício de 2003 para efeitos de IRC, no montante de 78.413,67 €.
17.-O valor total das correcções à matéria tributável para o exercício em causa ascendeu a 285.539,90 €, pelo que aquelas correcções representam 27,5% desse valor total.
18.-Em 19 de Abril de 2006 foi emita a liquidação nº 20068310032359 referente ao IRC em análise da qual resultou o imposto a pagar de 107.495,13€.
19.-Aplicando assim a percentagem apurada em 16. de 27,5% e o valor referido em 17. determina-se que com a actuação supra descrita a sociedade arguida obteve uma vantagem patrimonial em IRC referente a 2003 no montante de 29.561,16 €.
20.-Decorrente da actuação do arguido JF______, por si e em representação da sociedade arguida, deu-se uma alteração dos valores e rendimentos dos anos fiscais respectivos, em sede de IRC a declarar, nos termos acima descritos, e assim com consequente redução de imposto sobre o rendimento pago, por não liquidado, patente a divergência dos valores declarados como custos, mas correspondentes a valores retidos a título de imposto.
21.-Com a actuação descrita, o arguido JF______, por si e em representação da sociedade arguida, agiu de forma voluntária, livre e consciente, visando além do mais ocultar à administração fiscal os valores reais e devidos de IRC decorrente de transacções efectuadas pela sociedade por si representada, com a consequente não entrega do imposto devido, o que quiseram.
22.-Nesta medida, o arguido JF______, por si e em representação da sociedade arguida, agiu com a intenção de beneficiar esta, benefício patrimonial fiscal que sabia não ter direito, em detrimento e prejuízo da Fazenda Nacional.
23.- Em todas as sobreditas condutas e respectivas modalidades, o arguido agiu de forma concertada, valendo-se da não verificação e fiscalização sucessiva das sobreditas condutas, designadamente anos de 2002 e 2003, de forma livre voluntária e consciente, bem sabendo serem as mesmas proibidas e punidas por lei
24.-No certificado de registo criminal da sociedade arguida não consta averbada qualquer condenação.
25.-A sociedade arguida foi declarada insolvente, não tendo ainda sido encerrada a respectiva liquidação.
26.-No certificado de registo criminal do arguido FM_____ não consta averbada qualquer condenação.
27.-O arguido aufere uma pensão de reforma no valor de 300,00 €.
28.-Vive sózinho, com o apoio de dois filhos e de instituições de solidariedade social que actuam na sua área de residência.
29.-No certificado de registo criminal do arguido JF______ consta averbada a sua condenação pela prática em 28-09-2007 de um crime de difamação com publicidade e calúnia, por sentença de 26-02-2009, transitada em julgado em 05-05-2010, na pena de 290 dias de multa, à taxa diária de 9,00 €, a qual se mostra extinta por prescrição.
30.-O arguido encontra-se a viver no Brasil, o que já sucedia nos anos de 2002 e 2003, mantendo seu filho mais velho procurador em Portugal, cujos poderes não se logrou apurar concretamente.
31.-Parte, de valor não apurado, das vendas supra referidas, não contabilizadas nos anos respectivos, de 2002 e 2003, vieram a ser inscritas nos anos seguintes de 2004 ou 2005.
32.-À data dos factos, a sociedade arguida começava a sentir dificuldades de tesouraria, que, mais tarde, vieram a determinar a sua recentemente declarada insolvência.
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Matéria de facto não provada:
1.-Que o arguido FM______ exercesse de facto a gerência da sociedade arguida F_______.
2.-Que este arguido tenha tomado conhecimento da supra narrada omissão de facturação e de declaração perante a A. T.
3.-Que este arguido tenha concordado com esta omissão, de forma deliberada, livre e consciente, querendo, conjuntamente com o arguido JF______ , frustrar os fins do Estado.
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Motivação da matéria de facto pelo Tribunal “a quo”:
«A convicção do tribunal assentou no conjunto da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, analisada de forma conjugada e crítica à luz de regras de experiência comum e segundo juízos de normalidade e de razoabilidade.
O arguido FM______ prestou declarações, de forma que nos pareceu sincera, credível e mesmo sofrida, relatando como conheceu o arguido JF______ e como, com ele, fez parte da sociedade arguida, sobretudo na qualidade de investidor, sendo o arguido JF______ quem se encontrava à frente de toda a actividade desenvolvida pela mesma, bem como pelo cumprimento das suas obrigações, designadamente tributárias.
Lamentou fortemente não ter mais atentado no seguimento que vinha sendo dado à sociedade, sendo surpreendido com a insolvência da sociedade, que acabou por determinar a sua própria.
Deslocava-se com alguma regularidade às instalações da F_______, onde genericamente tomava conhecimento do estado geral da mesma, ou seja, agia sobretudo na qualidade de investidor, parecendo-lhe sempre o arguido JF______ um homem forte da venda de automóveis e muito trabalhador.
Nunca controlou de forma efectiva a gerência que era levada a cabo, nem a respectiva contabilidade, razão porque nunca percebeu o rumo, designadamente ao nível fiscal, que a sociedade onde investira seu dinheiro levava.
Desconhecia por completo que parte das obrigações fiscais não eram cumpridas e os valores que estariam em causa.
As declarações deste arguido mostraram-se credíveis e sinceras, mostrando, além do mais, desalento face aos autos.
Para além da credibilidade demonstrada por este arguido, certo é que mais prova alguma recaiu, no decurso da audiência de julgamento, relativamente ao efectívo papel de gerente deste arguido, que não se comprovou, sendo ainda certo que, inclusivamente os Exmos. Inspectores tributários, designadamente PL..., verbalizaram as suas dúvidas quanto a este, fruto das diligências inspectivas e de recolha de prova que efectuaram.
As testemunhas PL... e PC..., inspectores tributários, confirmaram como verificaram, pela análise que efectuaram, com rigor e pormenor, cruzando os diversos elementos/documentos contabiiísticos e comprovativos de pagamentos, os factos que verteram nos respectivos relatório final e informações.
PL... confirmou o alegado pelo arguido JF______, no sentido da ulterior (em 2004 e 2005) inscrição contabilística parcial das vendas não contabilizadas nos anos respectivos de 2002 e 2003.
Todo o acervo documental / contabilístico:
-Auto de notícia de fls. 3 a 32 (relativo a 2002 e 2003);
-Anexo 1 - viaturas usadas exercício de 2002 de fls. 82 a 106;
-Anexo 2 - viaturas usadas exercício de 2003 de fls. 107 a 243;
-Anexo 3 de fls. 244 a 494;
-Anexo IV de fls. 495 a 638;
-Anexo V de fls. 639 a 743,
-Anexo VI - Regularizações a favor do sujeito passivo de fls. 744 a
819;
-Anexo VII - Direito de audição e extractos contabiiísticos de fls.
820 a 838;
-Auto de notícia de fls. 1069 a 1083;
-Anexo 1 de fls. 1084 a 1189;
-Anexo 2 direito de audição de fls. 1190 a 1193;
-Certidão permanente da sociedade arguida de fls. 851 a 854;
-Parecer da AT referente a correcções do IRC de 2002 e 2003 de fls. 903 a 969;
-Informação da AT de fls. 1023 a 1024, não pode conduzir a outra conclusão que não seja a da comprovação dos factos arrolados na acusação, para a qual remeteu o despacho de pronúncia.
A conjugação das declarações das testemunhas PL... e PC..., inspectores tributários e HJ..., contabilista que foi da sociedade arguida, ainda que demonstrando não pretender prejudicar a sociedade ou os seus sócios, mas também não fugir à verdade, com a análise dos documentos constantes dos autos, não deixam margem para dúvidas na mente deste julgador quanto aos factos se considerarem provados.
HJ..., ao tempo dos factos contabilista dos arguidos, confirmou, igualmente a factualidade referente à falta de inscrição contabilística, nos anos competentes, de vendas de viaturas efectuadas, mais descrevendo as dificuldades económicas e de tesouraria então sentidas pela F_______, pretendendo inculcar a ideia de estas terem determinado tal opção, o que, se considera credível, olhando a que tal conduzia à omissão de pagamento de tributo, mormente de IRC ou, pelo menos, ao diferimento no tempo, nos casos em que as vendas foram mais tarde contabilizadas.
A testemunha MM... não revelou conhecimento algum com relevo para apuramento do objecto dos autos.
A testemunha JS..., filho do arguido JF______, veio, por declarações, confirmar a existência de uma procuração a favor do seu irmão mais velho, encontrando-se seu pai, sobretudo, no Brasil, no período temporal e tributário objecto dos autos.
Afigurou-se credível esta circunstância, sem prejuízo de não se ter apurado os concretos poderes que o arguido atribuiu a seu filho, ficando o Tribunal convicto que este se limitava a executar as determinações recebidas de seu pai a partir do Brasil, sem prejuízo das deslocações que fazia a Portugal.
- Os CRC’s dos arguidos, quanto ao que aí consta averbado.
- As declarações do arguido FM______ relativamente às suas condições socioeconómicas.
- A certidão de registo comercial da sociedade arguida, quanto à sua insolvência, ainda sem encerramento da respectiva liquidação».
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DO DIREITO:

O recorrente JF______, suscita nas conclusões do recurso uma questão que nos parece prévia relativamente à apreciação de qualquer outra, não obstante decidida em sede de instrutória e na sentença recorrida, que é precisamente a alegada prescrição do procedimento criminal quanto aos factos imputados.

Refere em concreto que:
-“O recorrente só foi constituído arguido em 04.09.2009, estando já decorrido o prazo de cinco anos, em virtude de o último acto ter ocorrido com a apresentação da declaração de IRC respeitante ao exercício de 2003”, (k);
-“Mesmo que assim não fosse, sempre o procedimento criminal se encontrará extinto por ter já decorrido o prazo normal de prescrição, acrescido de metade e dos 3 anos de suspensão, ou seja, por já ter decorrido mais de 10 anos e seis meses”, (l).
Esta questão foi correctamente decidida na fase instrutória ao ser rejeitada a pretensão do recorrente e de novo reiterada na sentença recorrida que a analisou de novo e, da leitura e análise feita por este Tribunal manifestamente se conclui pela falta de razão do recorrente.
Aliás, decorre dos autos que no decurso da audiência de julgamento, face “à reiterada alegação de prescrição do procedimento criminal”, o Tribunal requereu à A. T. informação quanto aos procedimentos que penderam ou pendiam à data, com virtualidade de suspender o presente procedimento criminal, constando a mesma de fls. 2522/2523 e dela se concluiu pela falta de razão do recorrente.
Os factos imputados ao arguido respeitam efectivamente aos anos de 2002 e 2003, todavia, estamos perante a prática de um crime continuado, (cfr. artº 30º nº 2 do cód. penal) com actos e omissões diferidas no tempo, tendo inclusive tais factos originado posteriores correcções e novas liquidações referentes aos montantes em falta, o que ocorreu em 2006 e 2009.
Ainda que só tivesse sido constituído arguido em 04.09.2009, é manifesto que não tinham ainda decorrido 5 anos (ao contrário do que refere) sobre a prática dos factos, pois inda que reportada aos anos de 2002 e 2003, as condutas omissivas lesivas do Estado foram posteriores e diferidas no tempo, bastando para o efeito ter em conta as datas de apresentação das primeiras e das posteriores liquidações correctivas.
Tal como se decidiu e cujo entendimento acolhemos:
O crime imputado aos arguidos é um crime comissivo por omissão, isto é, de omissão pura, peio que o termo inicial do prazo em questão coincide com o termo do prazo para a prática do acto, tal como expressamente previsto no artº 5º, nº 2, do RGIT.
A partir desse momento, com a não entrega, o agente omitiu a prática de um comportamento que legalmente lhe era imposto, de entrega dos montantes retidos, peio que, consumou o crime.
É nesse momento que se devem verificar todos os elementos típicos do crime, o que ocorre em concreto.
Contudo, a lei prevê, como acima referido, causas de suspensão do prazo de prescrição, sendo uma delas a impugnação nos termos do disposto nos artº 42º e 47º, do RGIT.
Este prazo de suspensão opera ope legis não dependendo de declaração judicial, sendo este o entendimento jurídico que seguimos, já não o pretendido pelos arguidos.
A razão da discordância daquela posição reside no facto de o procedimento criminal depender da prévia definição da situação tributária do agente.
No momento em que é interposta a impugnação pode não existir pendência de procedimento criminal.
Do mesmo modo, não poderá prosseguir um procedimento criminal quando se encontram em discussão judiciai os pressupostos de que depende o preenchimento dos elementos objectivos do tipo penai que poderão ser imputados ao agente.
Nem sequer se poderá invocar o fundamento da inércia do Estado em dar início ao procedimento criminal já que é o próprio agente que, embora no exercício de um direito, obsta a que se possa ter por certo um pressuposto fundamentai para o procedimento criminal.

Dispõe o artº 45º da Lei Geral Tributária, que:
«1.-O direito de liquidar os tributos caduca se a liquidação não for validamente notificada ao contribuinte no prazo de quatro anos, quando a lei não fixar outro;
2.-Nos casos de erro evidenciado na declaração do sujeito passivo ou de utilização de métodos indirectos por motivo da aplicação à situação tributária do sujeito passivo dos indicadores objectivos da actividade previstos na presente lei, o prazo de caducidade referido no número anterior é de três anos;
3.-Em caso de ter sido efectuada qualquer dedução ou crédito de imposto, o prazo de caducidade é o do exercício desse direito, (Redacção da Lei 83-C/2013, de 31 de Dezembro);
4.-O prazo de caducidade conta-se, nos impostos periódicos, a partir do termo do ano em que se verificou o facto tributário e, nos impostos de obrigação única, a partir da data em que o facto tributário ocorreu, excepto no imposto sobre o valor acrescentado e nos impostos sobre o rendimento quando a tributação seja efectuada por retenção na fonte a título definitivo, caso em que aquele prazo se conta a partir do início do ano civil seguinte àquele em que se verificou, respectivamente, a exigibilidade do imposto ou o facto tributário, (Redacção dada pela Lei 55-B/2004 de 30.de Dezembro);
5.-Sempre que o direito à liquidação respeite a factos relativamente aos quais foi instaurado inquérito criminal, o prazo a que se refere o nº 1 é alargado até ao arquivamento ou trânsito em julgado da sentença, acrescido de um ano, (Aditado peio nº 1 do artigo 57º da Lei nº 60-A/2005, de 30 de Dezembro);
6.-Para efeitos de contagem do prazo referido no nº 1, as notificações sob registo consideram-se validamente efectuadas no 3º dia posterior ao do registo ou no 1º dia útil seguinte a esse, quando esse dia não seja útil, (Aditado peia Lei nº 53-A/2006, de 29/12);
7.-O prazo referido no nº 1 é de 12 anos sempre que o direito à liquidação respeite a factos tributários conexos com: a) País, território ou região sujeito a um regime fiscal claramente mais favorável, constante de lista aprovada por portaria do Ministro das Finanças, que devendo ser declarados à administração tributária o não sejam; ou b) Contas de depósito ou de títulos abertas em instituições financeiras não residentes em Estados membros da União Europeia, ou em sucursais focalizadas fora da União Europeia de instituições financeiras residentes, cuja existência e identificação não seja mencionada pelos sujeitos passivos do IRS na correspondente declaração de rendimentos do ano em que ocorram os factos tributários (Redacção da Lei nº 66-B/2012, de 31 de Dezembro)».
Isto é, nos casos de incerteza quanto à liquidação, o sancionamento da inércia do Estado transfere-se para o procedimento de liquidação que tem que ser iniciado, deixando de estar centrado unicamente na questão da prescrição, o que bem se compreende”.
Assim, tendo em conta o disposto no artº 21º nº 1 do RGIT quanto aos prazos de prescrição, bem como no artº 45º do RGIT, (acima transcrito), perante os factos provados, o período de suspensão e interrupção da prescrição e a data de prolação da sentença condenatória, é de concluir que a excepção peremptória da prescrição não ocorreu ainda.

Improcede o recurso nesse ponto.
***

Quanto à alegada nulidade da sentença, invoca o recorrente dois fundamentos, por um lado a contradição na fundamentação e por outro a omissão de pronúncia, acrescentando ainda a final, que viola o caso julgado formado no processo 2055/09.3BELRS. Tanto num caso como noutro, não é muito claro nos fundamentos. Refere expressamente que:
- “A sentença recorrida padece de contradição entre a sua fundamentação, as impugnações tributárias, operam como causa de suspensão ope legis, e a decisão de prolatação da sentença quando o processo nº 2055/09.3BELRS, ainda se encontrava pendente, desconhecendo-se se ainda está pendente de decisão transitada em julgado”, (a);
- “Ora, estando ainda o processo de impugnação judicial com o nº 2055/09.3BELRS, respeitante ao IRC de 2002, pendente e, entendendo-se que a impugnação judicial opera ope legis, e em “que se discutia efectivamente matéria de cuja definição depende a qualificação criminal”, não se alcança como não se ordenou de imediato a suspensão do processo criminal até ao trânsito em julgado desse processo” (b);
- “Por outro lado, a entender-se, como se exara a fls. 7 da douta sentença, que nos processos de impugnação judicial respeitantes ao IRC dos anos de 2002 e 2003 se discutiu matéria de cuja definição dependia a qualificação criminal, então, a consequência lógica de a impugnação judicial deduzida pela sociedade arguida, ter sido procedente, não pode ser outra, que não seja a de considerar que os fatos respeitantes ao ano de 2002 não podem ser imputados a título criminal”, (c);
- “Mas a consideração de que o processo de impugnação judicial nº 2055/09.3BELRS tem relevância nos autos como causa suspensiva do processo criminal viola o caso julgado formado nos autos, com a decisão instrutória, na qual ficou consignado que o “processo 2055/09 não diz respeito aos factos em discussão nos presentes autos”, (d);
Com o devido respeito pela posição assumida pelo recorrente, o que suscita neste caso são falsas questões ou, dizendo de outro modo, são questões sem qualquer consistência, uma vez que, apesar deste Tribunal ad quem não ter analisado o proc. nº 2055/09.3BELRS que refere, resulta destes autos e de decisões intercalares, que estamos perante factos objectivamente distintos que em nada colidem com a acusação, pronúncia e condenação imputada ao recorrente neste processo.
O facto de haver uma impugnação restrita a factos objectivos distintos, ainda que respeitantes ao IRC de 2002 em nada contende com a factualidade apurada neste processo, que ficou amplamente provada quer por prova testemunhal quer documental (aliás, essencialmente esta).
O próprio recorrente na sua conclusão (al. d) reconhece que “na decisão instrutória, ficou consignado que o “processo 2055/09 não diz respeito aos factos em discussão nos presentes autos”.
O recorrente vem suscitar a nulidade da sentença com base em argumentos que vêm descritos nas questões prévias decididas em fase de saneamento da decisão, tirando delas ilações que não são as mais correctas.

Com efeito, referiu-se a propósito da questão prévia da prescrição o seguinte:
- “Nesta conformidade e olhando à suspensão da prescrição do procedimento penal tributário em virtude da suspensão do processo pela pendência de procedimento tributário em que, no entendimento deste Tribunal, secundando e mantendo o entendimento do Exmº JIC, se discutiu efectivamente matéria de cuja definição depende a qualificação criminal” (...).
Aparentemente a redacção pode ser equívoca, mas não o é, se atendermos a que o tribunal se reporta unicamente à tramitação e vicissitudes deste processo que conduziram a períodos de suspensão e interrupção do procedimento criminal e nada mais. O que se constata é que o recorrente extravasou a análise deste trecho para dele concluir o que o tribunal não defendeu.

Aliás, continuando tal apreciação, refere-se seguidamente que:
- “Na verdade, a sucessiva interposição de impugnações judiciais das liquidações (oficiosas ou adicionais) efectuadas pela A.T., que directamente bulem com a qualificação criminal dos factos, numa eventual procedência das mesmas, poder-se-á estar perante não a prática de um crime, mas, antes de uma contra-ordenação, consoante, além do mais, mormente os valores que se consideram ou não, aliás sendo esta uma parte da defesa do arguido JF______ em sede da audiência de julgamento, pugnando por, no limite, estar em causa infracção contra-ordenacional e não criminal”.
O que o recorrente pretender extrair deste trecho, como sendo o que o tribunal defendeu, mais não do que, em primeiro lugar, uma apreciação genérica do que ocorre nas impugnações e depois a referência àquela que foi a tese do recorrente em julgamento, (e não a posição efectiva do tribunal), mas que não mereceu acolhimento. Tanto que, a seguir se concluiu nos seguinte termos: “nesta conformidade, mantendo, no essencial, o entendimento vertido no douto despacho de pronúncia, não se reconhece a arguida prescrição do procedimento criminal”.
Da análise global da sentença, resulta com alguma clareza que não houve omissão de pronúncia, nem contradição da fundamentação e muito menos violação de caso julgado. Trazer à liça a existência ou pendência do processo nº 2055/09.3BELRS não faz qualquer sentido em face do que se decidiu em despachos intercalares e decisão instrutória. Aliás, relativamente a este processo (nº 2055/09.3BELRS), resulta da informação prestada a fls. 2523 que “a parcial procedência da impugnação não assumiu relevância criminal”.
Salvo o devido respeito, não se alcança onde residem os invocados vícios, nem o recorrente os explicou devidamente, nem quanto à alegada omissão de pronúncia, nem quanto à contradição da fundamentação (vício a que alude o artº 410º nº 2 al. b) do cód. proc. penal).

Com efeito, nos termos do artº 374º nº 2 do cód. procº penal:
- “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e reprovados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.

Por sua vez, o artº 379º do mesmo código diz-nos:
- “1. É nula a sentença:
a)-Que não contiver as menções referidas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do artigo 374º; (…)
b)-Que condenar por factos diversos dos da acusação ou pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artº 358º e 359º”.
c)-Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
(…)”.
A sentença penal, como decisão que reconhece em definitivo o direito no caso concreto, comporta na sua dimensão um juízo fáctico, consubstanciado na “reconstrução do acontecimento acompanhado da valoração de carácter probatório”, - cfr. Carlo Zanza, La Sentença Penal, Geoffrey Editore, 2004 pág. 60 - e um juízo jurídico “as conclusões com relevância jurídica do acontecimento, que se traduzem numa recondução a uma norma incriminadora”, ibidem, pág. 60.
Nessa medida é exigida uma estrutura formal da sentença que obedeça ao tríptico constituído pelo relatório, pela fundamentação e pelo dispositivo.
“Sendo um documento único, os requisitos a que deve obedecer exigem a vinculação a um conjunto de normas e princípios que configuram a sentença como elemento tradutor da decisão penal.
Nestes princípios assume especial relevância o princípio da fundamentação das como decorrência da vinculação constitucional do artigo 205º da Constituição da República Portuguesa” - cfr. Ac. deste Tribo. Rel. do Porto proferido no proc. 150/09.8TAPNF.P1 - Relatado pelo Sr. Desembargador Mouraz Lopes e por nós, também subscrito..
É através da fundamentação que se possibilita o controlo da sentença por um Tribunal superior, evitando decisões arbitrárias, que se concretiza a garantia de defesa do arguido (na medida em que apenas com a fundamentação pode ser concretizado o direito constitucional ao recurso) e se assume um mecanismo de autocontrolo do próprio Tribunal.
A fundamentação deve sempre ser suficiente, coerente e razoável, de modo a permitir o cumprimento das finalidades referidas que lhes estão subjacentes.
Depois de descrever os meios de prova que credibilizou, o tribunal recorrido faz uma “análise crítica”, que embora sucinta se mostra suficiente, dado que a prova essencial é predominantemente documental, não se exigindo grande raciocínio lógico, face à consistência das provas apresentadas.
Quanto à alegada nulidade por falta de fundamentação e contradição desta, bem como da omissão de pronúncia, não se vislumbra onde possam residir e muito menos violação de “caso julgado”, que de resto nem explicou.
Assim, é manifesto que a pretensão do recorrente em ver declarada a nulidade da sentença por força do disposto no artº 379º nº 1 al. a) e c) do cód. procº penal não tem a menor sustentação.
***

Quanto à qualificação jurídica dos factos e preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilícito, faz o recorrente uma breve alusão, sem grandes fundamentos, alegando apenas o seguinte:
- “Uma conduta visando o diferimento do tempo no pagamento da prestação tributária, salvo melhor opinião, não se encontra tipificada no artº 103º do RGIT, no qual as condutas tipificadas são as que visem “a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária”, (n);
- “pelo que a conduta do recorrente não preenche a tipicidade do crime de fraude fiscal”, (o);
Apesar de, também neste ponto, o recorrente não explicar nem justificar a afirmação de que a sua conduta não preenche o tipo de crime sempre deixaremos o nosso entendimento geral sobre esta matéria.
Nos termos do artº 103º da Lei 15/2001 de 05/6 - Alterado pelo/a Artigo 60º do/a Lei nº 60-A/2005 - Diário da República nº 250/2005, 1º Suplemento, Série I-A de 2005-12-30, em vigor a partir de 2006-01-01, produz efeitos a partir de 2006-01-01.
-«1. Constituem fraude fiscal, punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por:
a)-Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria colectável;
b)-Ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária;
c)-Celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas.
-2.Os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a (euro) 15000.
-3.Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária».
A infracção tributária considera-se praticada no momento e no lugar em que o agente actuou ou devia ter actuado – artigo 5º do RGIT.
Neste tipo de ilícito, o legislador consagrou como bem jurídico protegido a coisa pública, entendida como património financeiro tributário da realização dos fins sociais do Estado.
Como decorre com clareza da norma transcrita, a conduta típica pode processar-se por ocultação ou alteração dos factos ou valores que devam constar das declarações apresentadas ou prestadas, a fim de que a administração fiscal fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria tributável, a ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração fiscal e a celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas.
A fraude fiscal abrange todas as condutas ilegítimas que tenham em vista a não liquidação, entrega ou pagamento do imposto ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causar a diminuição das receitas tributárias.

O crime de fraude fiscal, previsto no artº 103º do RGIT, consuma-se ainda que nenhum dano ou vantagem patrimonial venha a ocorrer; efectivamente o prejuízo verificado e seu o montante, apenas deverá relevar em sede de deteminação do grau de culpa e medida da pena - Neste sentido vidé também António Tolda Pinto e Jorge Manuel Bravo, in Regime Geral das Infracções Tributárias, anotado, em anotação ao art. 103.. “Para a punição do agente basta comprovar que este quis as respectivas (acções ou) omissões e que elas eram adequadas à obtenção das pretendidas vantagens patrimoniais e à consequente diminuição das receitas tributárias”, - cfr. Ac. do Trib. Relação de Lisboa de 09.05.2007, disponível em www.dgsi.pt/trc.
Os valores inerentes à criminalidade fiscal são de primeira grandeza. A fiscalidade tem em vista a arrecadação de receitas para o cumprimento pelo Estado das suas tarefas fundamentais (art. 9º da CRP), em que se incluem as inerentes ao “Estado Social”. E visa também “uma repartição justa dos rendimentos e riquezas” (art. 3º da CRP). Os bens jurídicos protegidos pelos crimes fiscais são valores centrais do sistema penal, cuja interiorização pelos cidadãos é fundamental para o bom funcionamento das instituições. A prevenção geral impõe exigências fortíssimas neste tipo de criminalidade, que não seriam satisfeitas com a suspensão da pena, no caso dos autos, - Neste sentido cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.06.2014, disponível em www.dgsi.pt/stj.

«O teor da declaração que serve de parâmetro à condição objectiva de punibilidade prevista no artº 103º nº 2 RGIT tem de ser aferido, no tocante aos diversos emitentes dos documentos que a suportam, de harmonia com a caracterização da sua comparticipação criminosa, sendo a punibilidade estabelecida por referencia à vantagem ilegítima para a qual contribuíram directamente ou aceitaram no âmbito de plano estabelecido entre si e o utilizador daqueles, não podendo aceitar-se a extensão da punibilidade com base na argumentação de que o agente contribuiu para que o valor previsto na lei fosse atingido quando a existência de outros perpetradores lhe era desconhecida». cfr. Ac. do Trib. Relação do Porto de 09.05.2018, disponível em www.dgsi.pt/trp
O crime de fraude fiscal pode ser cometido através de ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas e que devam ser revelados à administração tributária ou ainda da celebração de negócio simulado.
O tipo objectivo de ilícito preenche-se, pois, com a adopção de condutas que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias, tendo o legislador concretizado esses comportamentos nas alíneas a), b) e c) do nº 1 do artigo 103º do RGIT.
O elemento subjectivo há-de necessariamente concluir-e das referidas condutas, aliadas ao conhecimento dos arguidos de que tais práticas são proibidas e punidas por lei e ainda assim as concretizam (dolo - artº 14º do cód. penal).; não se exige o dolo específico O crime de fraude fiscal é um crime de resultado em que a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima não é elemento do tipo - Cfr. Prof. Figueiredo Dias e Costa Andrade in “O crime de fraude fiscal no Novo Direito Penal Tributário Português – considerações sobre a factualidade típica e o concurso de infracções”, páginas 432 a 434..
Tendo o crime de fraude fiscal como pressuposto as condutas ilegítimas que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais, susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias ao Estado (art. 103º nº 1 do RGIT), ele pode ocorrer por via da utilização de facturas ou documentos equivalentes por operações inexistentes, ou ainda por valores diferentes dos das operações subjacentes. (v. g. facturas falsas e simulação quanto ao valor).
Feita a breve apreciação sobre o crime de fraude fiscal, p. e p. pelo artrº 103º do RGIT, em face da factualidade provada e acima descrita, nenhuma dúvida pode existir quanto à imputação do crime de fraude fiscal ao recorrente, nos termos decididos pela 1ª instância.
O crime de fraude fiscal p. e p. pelo artº 103º do RGIT mostra-se preenchido em todos os seus elementos objectivos e subjectivos.
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Inconstitucionalidade interpretativa do artº 103º do RGIT, por ofensa ao disposto nos artº 2º e 32º da CRP;
Na conclusão i) do seu recurso alega o recorrente o seguinte:
-“O entendimento de que a impugnação de uma liquidação tributária que contenha em si diversos actos de liquidação, é sempre causa de suspensão do processo penal tributário, mesmo que a impugnação não diga respeito aos factos tributários criminais, mas a outros factos tributários não criminais objecto de liquidação, é inconstitucional por violador dos artºs 2º e 32º da Constituição da República Portuguesa”.
Apesar da questão suscitada se mostrar prejudicada pelo que atrás defendemos, a verdade é que o recorrente se limita aqui a uma afirmação vaga e sem especificar em que medida e onde reside a inconstitucionalidade interpretativa da lei. Consequentemente e por entendermos que a decisão recorrida se mostra neste ponto conforme à melhor interpretação da lei processual, substantiva e constitucional, a alegação de inconstitucionalidade é claramente de improceder.
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Medida da pena - Suspensão de execução da mesma e montante da condição suspensiva.
O Tribunal condenou o arguido JF______ pela prática, na forma continuada, de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelos artºs 103º, nº 1, al. b) do RGIT, 30º, nº 2 e 79º do cód. penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa pelo período de 5 (cinco) anos, condicionada ao dever de pagamento, até ao final deste período de 5 (cinco), dos valores que, a final, se mostrem liquidados, com trânsito em julgado, pela A.T.
Em conformidade com o disposto no artº 71º do cód. penal, a determinação da medida concreta das penas, deve ser feita em função da respectiva culpa do arguido, tendo em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e demais circunstâncias que não fazendo parte do tipo, deponham a seu favor ou contra os mesmos.
Na determinação da medida da pena, esta tem como primeira referência a culpa e funcionando depois num segundo momento, mas ao mesmo nível, a prevenção. No tocante à culpa, os factos ilícitos são decisivos e devem ser valorados em função do seu efeito externo; a prevenção constitui um fim e deve relevar para a determinação da medida da pena em função da maior ou menor exigência do ponto de vista preventivo.
Ainda que existam atenuantes a ter em conta, a pena deve representar sempre um sacrifício sensível para o condenado, de modo a lembrar-lhe o desvalor da conduta praticada e a contribuir para que a mesma não volte a repetir-se, assim se cumprindo uma das finalidades primordiais da punição, (artº 40º nº 1 do cód. penal).
Todavia, em caso algum a pena deve exceder a medida da culpa, (artº 40º nº 2 do cód. penal). No caso concreto, em face das circunstâncias relevantes, a favor e contra o arguido, tidas em conta pelo Tribunal “a quo” justifica-se a espécie de pena e a sua medida, bem como a suspensão de execução da mesma sujeita a condição.
Quanto à espécie e medida da pena acolhemos a decisão do tribunal recorrido, todavia, relativamente à condição suspensiva imposta, alega o recorrente que o tribunal “a quo” não apurou elementos suficientes para determinar tal condição, que não foi tida em conta a sua capacidade económica e que a indeterminação do valor se afigura infundada e ilegal.
Sobre a razoabilidade ou não da imposição do pagamento dos valores referidos no art. 14º, do RGIT, nas situações de incapacidade financeira do condenado, [que não está demonstrada no caso concreto] muitas têm sido as decisões dos tribunais das instâncias superiores que sobre aquela norma se vêm pronunciando, estando hoje assente, por um lado, que a mesma não padece de inconstitucionalidade, por outro, que se exige, da parte do julgador, um juízo sobre a razoabilidade da condição, conforme superiormente decidido pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, nº 8/2012 (in DR, I série, nº 206, de 24/10/2012), que fixou jurisprudência no sentido já mencionado supra, que embora respeite ao crime de abuso de confiança fiscal, é aplicável a todos os crimes fiscais, por isso também ao crime de fraude fiscal, em que esteja em causa a suspensão da execução da pena de prisão, - cfr. Ac. Trib. Rel. de Lisboa de 05.06.2018, disponível em www.dgsi.pt/trl
Convém esclarecer que, quando o art. 14º, do RGIT, foi aprovado, já vigorava o actual nº 2 do art. 51º, do cód. penal, pelo que, a opção feita pelo legislador foi plenamente consciente, tendo entendido que o pagamento dos valores ali referidos, pelo arguido condenado por crime fiscal, nas aludidas circunstâncias e dados os interesses em causa, constitui sempre uma exigência “razoável”, tratando-se, pois, de quantias cujo pagamento é sempre de exigir ao arguido, como causador do respectivo dano ao Estado – cfr. Ac. idem.
No caso concreto o tribunal recorrido ponderou todas as circunstâncias relevantes para o efeito e decidiu “condicionar a suspensão ao dever de pagamento, até ao final deste período de 5 (cinco), dos valores que, a final, se mostrem liquidados, com trânsito em julgado, pela A.T
Quanto à condição imposta de condicionar a suspensão de execução da pena de prisão ao pagamento do montante apurado, nada temos a apontar em contrário, todavia, discordamos que seja condicionada a um montante incerto ao determinar-se que fique subordinada aos “valores que, a final, se mostrem liquidados, com trânsito em julgado, pela A.T”.
Com efeito, apurando-se que vantagem patrimonial relativamente ao IRC referente a 2002 foi no montante de 43.482,93 € (cfr. ponto 12) e que a vantagem patrimonial relativamente ao IRC de 2003 foi no montante de 29.561,16 € (cfr. ponto 19) entendemos que devem ser estes os valores a considerar e não um valor incerto que pode ofender o princípio do equilíbrio e equidade da pena.
Deixamos claro o nosso entendimento de que a imposição da condição do pagamento, ao abrigo do art. 14º, está em conformidade com a lei, trata-se de opção legislativa que não atenta contra os direitos fundamentais dos condenados - é o que se conclui das várias apreciações acerca da constitucionalidade da respectiva norma -, o cumprimento da obrigação de pagamento é exigível no caso concreto, correspondendo a uma obrigação de indemnizar, que recai sobre os arguidos ora recorrentes, pelos danos causados ao Estado com a prática do crime fiscal pelo qual foram condenados, e está tal obrigação numa relação estrita de adequação e de proporcionalidade com os fins preventivos almejados, quer na perspectiva do legislador, quer do julgador do caso ora em apreciação.
Como se referiu no acórdão supra-citado, cujo entendimento acolhemos:
– “As posições conhecidas, assumidas na doutrina bem como o afirmado no próprio acórdão de uniformização de jurisprudência, não deixam margem para quaisquer dúvidas, impondo a conclusão inequívoca de que, optando o julgador pela suspensão da execução da prisão imposta ao arguido pela prática de crime fiscal, é obrigatória a imposição da condição de pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, nos termos do art. 14º, nº 1, do RGIT”.
Em termos gerais os deveres a impor ao condenado no âmbito da suspensão da execução da pena destinam-se «a reparar o mal do crime», conforme refere o art. 51º, nº 1, do cód. penal e um dos meios previstos para atingir tal objectivo é o pagamento, dentro de certo prazo, «no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado» - cfr. alínea a) do mesmo preceito legal sendo nesse espírito que se enquadra o art. 14º, do RGIT, exigindo-se aqui, porém, o pagamento integral - e não só em parte - da prestação tributária em falta e acréscimos legais.
-«A jurisprudência fixada pelo acórdão nº 8/2012, de 12/09/2012, embora verse sobre o crime de abuso de confiança fiscal, deverá ser extensível ao regime do crime de fraude fiscal.
-Nesse pressuposto, convirá reter que a aplicação do nº 1 do artigo 14º do RGIT não derroga o nº 2 do artigo 51º do Código Penal, pois que constitui apenas uma especialidade ao regime facultativo previsto no nº 1 deste último preceito.
-Assim sendo, a fixação do montante concreto do condicionamento da prestação tributária e acréscimos legais dos montantes dos benefícios indevidamente obtidos, não poderá deixar de ficar sujeito ao regime previsto no nº 2 do artigo 51º do Código Penal, que enforma o princípio geral da humanidade das penas, impondo que o regime de suspensão não seja condicionado por medidas ou deveres irrealizáveis, sob pena dos fins da suspensão serem negados nos seus próprios termos» - cfr. Ac. Trib. Relação do Porto de 09.10.2019 disponível em www.dgsi.pt/trp.
No mesmo sentido decidiu o acórdão do Tribunal da Relação do Porto em 30.04.2018:
-“A exigência de pagamento da prestação tributária como condição de suspensão da pena à margem da avaliação do quadro económico do responsável tributário, nada tem de desmedida, mostrando-se inteiramente justificada pelo interesse preponderantemente publico que acautela e pela necessidade de eficácia do sistema penal tributário.
-Pelo crime de fraude fiscal o prejuízo patrimonial causado à AT traduziu-se num efectivo enriquecimento do devedor tributário e o dever de restituição é exigível de toda e qualquer pessoa sancionada pelo cometimento de uma infracção criminal tributária.
-Não ofende os princípios constitucionais da culpa, da adequação, da proporcionalidade e da igualdade e o princípio da necessidade das sanções penais, não sofrendo de inconstitucionalidade o artº 14º RGIT que obriga que a suspensão da execução da pena de prisão fique sujeita à condição do pagamento da indemnização»,
-Cfr. Ac. TRP de 30.04.2018 disponível em www.dgsi.pt/trp.
No caso concreto a única alteração que se impõe é condicionar a suspensão de execução da pena aos montantes apurados e não àqueles que a Autoridade Tributária “vier a apurar”, como se decidiu, uma vez que a vantagem efectiva se apurou e não faria sentido, condicionar a suspensão de uma pena de prisão ao pagamento de um montante incerto, pois violaria os mais elementares princípios da determinação concreta da pena de prisão e da certeza jurídica. Os montantes em causa não representam quanto a nós nenhum caso de imposição de um “dever irrealizável”, pelo que, o arguido, empresário, pode perfeitamente, num prazo que é longo (5 anos), suportar o respectivo pagamento.
Pelo exposto, conclui-se pela procedência parcial do recurso neste ponto específico.
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DECISÃO
Nestes termos, acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento parcial ao recurso interposto e decidem manter a pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa por 5 (cinco) anos, aplicada ao recorrente JF____, mas condicionando a suspensão ao dever de pagamento, até ao final deste período de 5 (cinco), dos valores apurados de 43.482,93 €, referente ao IRC de 2002 e de 29.561,16 €, referente ao IRC de 2003, confirmando-se no mais, a sentença recorrida.
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Sem custas, (artº 513º nº 1 do cód. procº penal).
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Lisboa 16 de Setembro de 2020


(A. Augusto Lourenço)
(João Lee Ferreira)